［新司法試験サンプル問題（民事系科目）］ ［短答式試験問題］ ○ 短答式試験問題について 民法・商法・民事訴訟法の「幅広い分野」から「基本的な」問題を出題する（「新司法試験 実施に係る研究調査会報告書」第４， １参照。 ）ことに特に留意した。 また， １問の中で民法 ・商法・民事訴訟法の三つの法分野の複数にまたがる問題も， 一定数出題した。 〔第１問〕 成年後見制度に関する次のアからオまでの記述のうち， 正しいものを組み合わせた ものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［ｂP］ ）。 ア 妻子のある者が精神上の障害により事理を弁識する能力を欠くに至ったときは， 妻が成 年後見人になるのが原則である。 イ 精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な者については， 請求により保佐を開 始し， 保佐人を選任しなければならない。 ウ 本人以外の者の請求によって補助開始の審判をするためには， 本人の同意が必要である。 エ 任意後見契約が登記されているときは， 任意後見受任者， 任意後見人， 任意後見監督人 が後見開始の審判を請求し得ることになり， 本人を除き， 配偶者や４等親以内の親族も後 見開始の審判の請求をすることができない。 オ 社会福祉法人や福祉関係の公益法人ばかりでなく， 銀行などの営利法人も成年後見人に なることができる。 １．ア イ 【正解】 ２．ア ３．イ エ ４．ウ エ ５．ウ オ ５ 【出題趣旨】 〔第２問〕 オ 成年後見制度に関する基礎的知識について問う問題である。 次のアからオまでの記述のうち， 判例によるとＢがＣに対して登記なくして所有権 の取得を対抗できる場合を組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［ｂQ］ ）。 ア ＡがＢに対して自己所有の甲土地を売却して引き渡した後に死亡し， Ａの唯一の相続人 Ｄが相続による登記をした上で， 甲土地をＣに譲り渡し， Ｃが登記を備えた場合。 イ ＡがＢに対して自己所有の甲土地を遺贈する遺言を残して死亡した後， Ａの唯一の相続 人Ｄの債権者ＣがＤを代位してＤ名義の所有権取得登記を行い， 甲土地を差し押さえた場 合。 ウ Ａには相続人ＢＤがいた。 Ａが自己所有の甲土地を残して死亡したところ， Ｄは相続を 放棄し， Ｂは単純承認した。 ところがＤの債権者Ｃが， Ｄを代位してＢＤ共有名義の所有 1 権取得登記を行い， 甲土地のＤの持分を差し押さえた場合。 エ Ａには相続人ＢＤがいた。 Ａが自己所有の甲土地を残して死亡したところ， Ｄは遺産分 割協議書を偽造して， 自らが単独で相続したとして甲土地の相続登記を行った上， 甲土地 をＣに売却し， Ｃが登記を備えた場合。 オ Ａには相続人ＢＤがいた。 Ａが自己所有の甲土地を残して死亡したところ， 遺産分割協 議の結果， 甲土地はＢが取得することになった。 ところが， Ｄの債権者Ｃが， Ｄを代位し てＢＤ共有名義の所有権取得登記を行い， 甲土地のＤの持分を差し押さえた場合。 １．ア イ 【正解】 ２．ア ３．イ ウ ４．ウ エ ５．エ オ ４ 【出題趣旨】 〔第３問〕 オ 相続と登記に関する判例につき正確な理解を問う基本的な問題である。 ＡのＢに対する同一の指名債権について， ＡからＣとＤに二重に譲渡がされた事例 に関する次のアからオまでの記述のうち， 正しいものを組み合わせたものは， 後記１から５ま でのうちどれか（解答欄は， ［ｂR］ ）。 ア 確定日付のある通知が２通同時に到達した場合， 債務者ＢはＣＤいずれに対しても弁済 を拒むことができる。 イ 確定日付のない通知が２通到達した場合， 債務者ＢはＣＤいずれに対しても弁済を拒む ことができる。 ウ Ｃへの譲渡の第三者対抗要件具備が債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する 法律に基づく登記でなされ， Ｄへの譲渡のそれが確定日付のある通知でなされた場合， Ｃ Ｄ間の優劣関係は， 債権譲渡登記がされた時と確定日付のある通知が債務者Ｂに到達した 時の先後によって決定される。 エ 通知同時到達の場合で到達の先後が不明であることを理由にＢが供託した場合， ＣＤは 供託金還付請求権確認訴訟において， 互いに相手より先に自己についての譲渡通知が債務 者に到達していたことを証明できなければ， 供託金還付は認められない。 オ Ｄへの譲渡についての確定日付のある通知が， Ｃへのそれよりも早くＢに到達している 場合でも， 弁済のされる前にＣがさらにこの債権を差し押さえて転付命令を得れば， Ｃは 転付命令の送達のあったことを立証してＤに優先できる。 １．ア イ 【正解】 ２．ア エ ３．イ ウ ４．ウ オ ５．エ オ ３ 【出題趣旨】 債権譲渡の対抗要件について， 債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律も 含めての基礎的知識を問う問題である。 2 〔第４問〕 不動産賃貸借に関する次のアからエまでの記述のうち， 正しいものはどれか（解答 欄は， ［ｂS］ ）。 ア 建物賃貸借において， 賃借人が無断で建物を第三者に転貸したことを理由として， 賃貸 人が賃貸借契約を解除した場合に， 解除が有効と認められるためには， 無断転貸が背信行 為と認めるに足りる特段の事情を賃貸人が主張立証することを要する。 イ 土地又は建物の賃貸借契約において， 無断増改築を禁止する約定があるときでも， 土地 又は建物の通常の利用上相当である増改築について当事者間に協議が調わないときは， 賃 借人は裁判所に賃貸人の承諾に代わる許可を申し立てることができる。 ウ 通常の建物賃貸借契約では， 期間の定めがあっても， 借主はいつでも解約申入れをする ことができるが， 定期建物賃貸借契約では， やむを得ない事情により賃借人が建物を自己 の生活の本拠として使用することが困難になったときに限り， 解約申入れをすることがで きる。 エ 建物賃貸借において契約期間中に賃料の不払いがあったときは， 敷金が当然に未払賃料 に充当され， 賃借人は敷金の不足額を追加で差し入れる義務がある。 １．ア ２．イ 【正解】 ４．エ ５．正しいものはない。 ５ 【出題趣旨】 〔第５問〕 ３．ウ 不動産の賃貸借についての基礎的知識を問う問題である。 次のアからキまでの記述のうち， 遺贈と死因贈与の両方に当てはまるものを組み合 わせたものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［ｂT］ ）。 ア 死亡によってその効果が生じる。 イ １８歳であっても単独ですることができる。 ウ 相手方のある意思表示である。 エ 代理人によってすることができる。 オ 遺留分減殺請求の対象となる。 カ 負担付ですることができる。 キ 胎児に対してすることができる。 １．ア エ カ 【正解】 ２．イ オ キ ３．エ オ ４．ア オ カ ５．ウ キ ４ 【出題趣旨】 遺贈に関する基礎的知識を死因贈与との異同も併せて問う問題である。 3 〔第６問〕 代理に関する次のアからオまでの記述のうち， 判例の趣旨に照らし誤っているもの を組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［ｂU］ ）。 ア 民法上の代理行為を主張する者は， 代理人がその行為の法律効果を本人に帰属させよう とする意思を有し， かつ， 代理人としての意思表示であることを表示したことを主張立証 しなければならない。 イ いわゆる代理権濫用の場合， 代理人には， その法律行為による利益を自己又は第三者に 得させる意図があり， その意思表示の法律的効果を本人に帰属させようとする代理意思は ない。 ウ 商行為の代理の場合， 代理人に代理意思があることは不要であり， 代理人が本人のため にすることを示さなくても， その行為は本人のために効力を生じる。 エ 代理人が本人のためにすることを示さずに民法上の代理行為をした場合， 相手方におい て， 代理人が本人のためにすることを知らず， かつ， 知らなかったことについて過失がな かったときは， 代理人と相手方との間にその意思表示の法律効果が発生し， 代理人は， 表 示と内心の意思との不一致を理由とする錯誤の主張をすることができない。 オ 代理人が本人のためにすることを示さずに商行為の代理をした場合， 相手方において， 代理人が本人のためにすることを知らず， かつ， 知らなかったことについて過失がなかっ たときは， 代理人と相手方との間にも本人相手方間におけると同一の法律関係が生じ， 相 手方がその選択権を有する。 １．ア ウ 【正解】 ２．ア エ ３．イ ウ ４．イ オ ５．エ オ ３ 【出題趣旨】 民法及び商法にまたがって， 代理の要件である顕名に関する基本的な考え方を問う問題で ある。 〔第７問〕 権利能力なき社団及び組合に関する次の１から５までの記述のうち， 判例の趣旨に 照らし正しいものはどれか（解答欄は， ［ｂV］ ）。 １．権利能力なき社団の財産である不動産は， 社団名義で登記することができるが， 組合財 産である不動産を組合の名義で登記することはできない。 ２．権利能力なき社団は， 社団名で民事訴訟を提起することができるが， 組合は組合名で民 事訴訟を提起することはできない。 ３．権利能力なき社団の構成員も組合員も， 社団又は組合の債務につき個人責任を負わない。 ４．権利能力なき社団の構成員の個人債務の債権者は， 当該構成員が出資した財産を差し押 さえることはできないが， 組合員の個人債務の債権者は， 当該組合員の組合財産に対する 持分を差し押さえることができる。 ５．権利能力なき社団においては， 代表機関が対外的に団体を代表して行為するが， 組合に 4 おいては， 契約で業務執行組合員が定められていないときは， 組合員の過半数が共同して 組合を代理する。 【正解】 ５ 【出題趣旨】 〔第８問〕 権利能力なき社団及び組合に関する基本的な判例等の知識を問う問題である。 担保物権に関する次のアからカまでの記述のうち， 誤っているものを組み合わせた ものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［ｂW］ ）。 ア 民法上の留置権は債務者が破産すると消滅するが， 商法上の留置権は債務者が破産して も消滅しない。 イ 民法上の留置権が成立するには， 被担保債権が対象物に関して生じた物であることを必 要とするが， 商法上の留置権の場合には， そのような要件を必要としない。 ウ 民法上の留置権は土地についても成立するが， 商人間の留置権は， 文理上も動産と有価 証券についてしか成立しない。 エ 同一の不動産所有権の上に成立する特別の先取特権と抵当権の優先関係は， 登記の先後 によって決まる。 オ 動産売買の売主が売り渡した動産に対して有する先取特権は， 買主からの転得者がその ような先取特権の存在を知りつつ買い受けて占有改定による引渡しを受けた場合であって も消滅する。 カ 動産の買主が買い受けた動産を用いた請負工事を行って請負代金債権を取得したとする と， この請負代金債権に対しても， 売主は， 動産売買先取特権に基づく物上代位権を行使 できる場合がある。 １．ア イ 【正解】 ２．ア エ ３．イ オ ４．ウ エ ５．オ カ ４ 【出題趣旨】 民法上の法定担保物権についての基本問題である。 商法や破産法の関連条文へも目配りし ておくことを求めている。 〔第９問〕 ＢのＡに対する債務をＣが保証し， ＡがＣに弁済請求する場合に関する次の１から ５までの記述のうち， 誤っているものはどれか（解答欄は， ［ｂX］ ）。 １．ＢのＡに対する債務が， Ｂの商行為によって生じたものである場合は， ＡＣ間の合意が なくてもＣの保証は連帯保証となる。 ２．主債務も保証債務も商行為ではない場合， 保証債務の持つ附従性を奪って債権者の権利 を強化するために保証契約に付された特約によって連帯保証債務が生ずるとの見解に立つ 5 と， ＡＣ間の連帯の特約は， 催告・検索の抗弁に対する再抗弁としてＡに立証責任がある。 ３．ＣがＢのＡに対する貸金元金債務を保証した場合， 特約がなくてもその利息債務も保証 したことになるが， 遅延損害金債務を保証したことにはならない。 ４．ＣがＢに依頼されて保証人となった場合は， Ｂの債務の弁済期が到来しているのであれ ば， ＣはＡに弁済する前でもＢに求償することができる。 ５．連帯保証か普通保証かにかかわらず， Ｃが弁済する場合にはＢにあらかじめ通知しない と， 求償権が制限されることがある。 【正解】 ３ 【出題趣旨】 〔第10問〕 保証債務についての民法及び要件事実の基礎的知識を問う問題である。 ＡはＢに対し， 甲動産を代金６０万円で売った。 この事例に関する次のアからオま での記述のうち， 誤っているものを組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれか（解 答欄は， ［10］ ）。 ア Ａ及びＢがそれぞれ自己の債務の履行をした後， 売買契約がＢのＡに対する詐欺を理由 に取り消された場合， ＡのＢに対する代金返還債務とＢのＡに対する甲動産の返還債務と は同時履行の関係に立つ。 イ ＢがＡに対して， 甲動産の引渡しを求めた場合， ＡがＢに対する代金債権を第三者Ｃに 譲渡したときは， Ａは同時履行の抗弁権を失う。 ウ ＢがＡに対し， 目的物の引渡しを求める訴えを提起した場合， 同時履行の抗弁権につい て当事者の行使によって初めて効力を有するとする考え方に立つと， ＢがＡに対して代金 を支払ったとの事実は， 請求原因事実となる。 エ ＡがＢに対して代金の履行遅滞に基づく損害賠償請求訴訟を提起した場合， 同時履行の 抗弁権の存在効果により反対債務の不履行の違法性が阻却されるとする考え方に立つと， 違法性を基礎付けるため， 甲動産の引渡し又はその提供の事実が請求原因事実となる。 オ ＡがＢに対し， 代金支払請求訴訟を提起し， Ｂの同時履行の抗弁が認められた場合， 裁 判所は， 甲動産の引渡しと引き換えに代金を支払うよう命ずる判決を言い渡す。 １．ア イ 【正解】 ２．ア オ ３．イ ウ ４．ウ エ ５．エ オ ３ 【出題趣旨】 同時履行の抗弁権について， 民法， 要件事実及び民事訴訟法の基礎的知識を問う問題であ る。 〔第11問〕 次のアからオまでの債務のうち， 消滅時効期間が５年であるものを組み合わせたも のは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［11］ ）。 6 ア 農業協同組合が組合員に対してした消費貸借契約に基づき組合員が負う元利金返還義務 イ 株式会社甲が商人でない乙との間で締結した不動産の売買契約が甲の債務不履行により 解除された場合における甲の乙に対する代金返還義務 ウ 約束手形の振出人の手形金支払義務 エ 大学生である甲が友人の大学生乙から勉強用に中古のパソコンを買い受けた場合におけ る甲の代金支払義務 オ １．ア 銀行から消費貸借契約により融資を受けた者の元利金支払義務 イ 【正解】 ２．ア ウ ３．イ オ ４．ウ エ ５．エ オ ３ 【出題趣旨】 商行為法についての基本的知識を問う問題であり， 商法総則や商行為法の分野についても 基礎的な学習をする必要があることを示すものである。 〔第12問〕 監査役設置株式会社の取締役会についての次の記述のうち， 正 し い も の は ど れ か （解答欄は， ［12］ ）。 １ 定款で取締役会の招集権者を定めたときは， その定款の定めが商法の招集権者に関する 規定に優先して適用されるから， その招集権者以外の取締役が取締役会を招集することは できなくなる。 ２ 取締役会の議事録には企業秘密に属する事柄が含まれている可能性があるから， 株主の 閲覧請求権は認められていない。 ３ 監査役は， 取締役会の構成員ではないから， 正当な理由があるときは取締役会は監査役 の取締役会への出席を拒否することができる。 ４ 取締役会の決議に基づいてされた行為に関して取締役の会社に対する責任が生ずる場合 には， 取締役会議事録において異議をとどめなかった取締役は決議に賛成したものとみな されるから， 異議をとどめなかった取締役は， 当該行為に加わらなかったとしても， 会社 に対して責任を負うことになる。 ５ 取締役は議題のいかんを問わず取締役会に出席する義務があるから， 取締役会の招集通 知においては， 議題を特定する必要はない。 【正解】 ５ 【出題趣旨】 〔第13問〕 会社法のうち， 株式会社の機関関係についての基本的知識を問う問題である。 監査役設置株式会社の計算に関する商法上の規律に関する次のアからオまでの記述 のうち， 誤っているものを組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， 7 ［13］ ）。 ア 法定準備金の資本組入れは， 取締役会の決議で行うことができる。 イ 法定準備金の取崩しによる資本の欠損の填補は， 株主総会の普通決議で行われる。 ウ 法定準備金は， 資本の欠損の填補， 資本組入れ以外の目的には使用することができない。 エ 利益準備金は， 資本準備金と併せてその会社の資本の４分の１になるまで積み立てれば 足りる。 オ 任意積立金で特に目的の定められていない別途積立金は， 取締役会決議により， いつで も取り崩すことができる。 １．ア イ 【正解】 ２．ア ウ ３．イ エ ４．ウ オ ５．エ オ ４ 【出題趣旨】 会社法のうち， 株式会社の計算関係についての基本的知識を問う問題であり， 計算関係に ついても基本的な学習をする必要があることを示すものである。 〔第14問〕 商法第２４５条の規定により株主総会の特別決議が要求される営業譲渡の意義につ いて， 「営業のために組織化された有機的一体としての財産の譲渡であり， 営業活動の承継及 び競業避止義務の負担を伴うものに限られる。 」との見解がある。 次のアからオまでの記述の うち， この見解に対する批判となるものを組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれ か（解答欄は， ［14］ ）。 ア 取引の安全を害することになる。 イ 譲渡会社の株主の利益を害するおそれがある。 ウ 商法という一個の法典の中における同一の用語の意味を異なるものとして解釈すること になってしまう。 エ 会社の全財産の処分を取締役会に委ねることになってしまう。 オ 重要財産の処分が取締役会の専決事項であることと矛盾する。 １．ア ウ 【正解】 ２．ア エ ３．イ エ ４．イ オ ５．ウ オ ３ 【出題趣旨】 会社法における重要かつ基本的な論点についての理解を問う問題であるが， 論理的思考力 があれば， 知識が十分でなくても解ける問題である。 条文や判例の知識を問うだけでなく， 理解力を試す出題もすることを示すものである。 8 〔第15問〕 次の弁護士甲の助言のうち， 商法の条文及び判例に照らして正 し い も の は ど れ か （解答欄は， ［15］ ）。 １ 株式会社Ｘは， 株主総会において， 定款に違反して非株主Ｂによる議決権の代理行使を 許したことから， それを知った株主Ａは， 当該株主総会の２か月後に決議取消の訴えを提 起した。 この訴訟において， Ｘ側が， Ｂが法人株主の従業員であった点を強く主張したた め， このままでは請求が棄却されかねないと考えた弁護士甲は， 提訴後半年が経過した時 点で， 当該株主総会で株主からの委任状を持参した弁護士Ｃが入場を拒否されていた事実 を取消事由に追加した方が勝訴の可能性が高まると助言した。 ２ 株式会社Ｘの株主総会において， 相当数に上る招集通知漏れがあったことから， それを 知った株主Ａは， 当該株主総会後直ちに決議不存在確認の訴えを提起した。 その後， 半年 が経過して， 当該訴訟の原告代理人に加わった弁護士甲は， 通知漏れの程度によっては決 議が不存在とはいえないと考え， 予備的請求として決議取消の訴えを追加すべきだと助言 した。 ３ 株式会社Ｘは， 複数の営業部門のうちの一つを一括して他社に譲渡するに当たり， 株主 総会で承認を受けたが， その招集通知に営業の譲渡先や対価を記載していなかった。 そこ で， 当日欠席した株主Ａは， 当該株主総会後直ちに決議取消の訴えを提起しようとしたが， 弁護士甲は， Ａ以外の株主が決議に参加して議案に賛成した以上， 訴えても裁量棄却され るだけだと助言した。 ４ 名古屋に本店を有する株式会社Ｘは， 株主の大多数が東京在住であることから， 定款で 定時株主総会の開催地を東京と定めた。 定款に基づき東京都内のホテルで開催された定時 株主総会に招集通知漏れがあったので， 東京在住の株主Ａが決議の瑕疵を争いたいと相談 に来た。 そこで弁護士甲は， 株主総会の開催地が東京なので， 東京地方裁判所に提訴する ことができると助言した。 ５ 株主Ａは， 自らが提起した取締役選任決議取消の訴えの係属中に， 当該決議によって選 任された取締役全員の任期が満了しそうになったので， 仮にそれらの者が取締役に再任さ れた場合， 決議取消の訴えはどうなるのかを相談に来た。 そこで弁護士甲は， 再任後も決 議取消の訴えは却下されず， それが認容されれば再任決議が無効となると助言した。 【正解】 ２ 【出題趣旨】 株主総会決議に関する訴訟について， 手続面をも視野に入れながら， 基礎的な知識を問う 問題である。 出題の形式に様々なものがあり得ること， 手続面を視野に入れた出題をするこ ともあることを示すものである。 〔第16問〕 Ａは， Ｂから機械を購入し， その代金の支払のため， 代金額を手形金額とする約束 手形を振り出して， Ｂに交付した。 この事例に関する次の記述のうち， 誤っているものはどれ か（解答欄は， ［16］ ）。 9 １ ＡのＢに対する代金債務は， ＡがＢに当該手形を交付しても消滅しない。 ２ Ａは， Ｂから引渡しを受けた機械に瑕疵があったことを理由に， Ｂに対し， 当該手形の 支払を拒むことができる。 ３ ＢがＡに対して当該手形の手形金の支払を求める手形訴訟を提起した場合， ＡはＢから 引渡しを受けた機械に瑕疵があったことを立証するためにＡの本人尋問の申立てをするこ とはできない。 ４ Ａは， Ｂが提起した手形訴訟の認容判決に対しては， 控訴をすることができない。 ５ Ｂが当該手形をＣに裏書譲渡し， Ｃは， 裏書譲渡を受けた後に， ＢがＡに引き渡した機 械に瑕疵があることを知った場合， ＡはＣに対して当該手形の支払を拒むことができる。 【正解】 ５ 【出題趣旨】 手形法と手形訴訟についての基本的理解を問う融合問題である。 手形法・小切手法につい ても基礎的な学習をする必要があること， 民事訴訟法との融合問題を出題することもあるこ とを示すものである。 〔第17問〕 北海道札幌市に住所を有していたＡは， 青森県青森市でＢの運転する自動車にひか れ， 脳挫傷により意識不明の常況にあるようになった。 Ｂは， 宮城県仙台市に本店を有するＣ 会社の従業員で， 会社の業務として商品を配達中に事故を起こしたものである。 Ｂは， 事故当 時仙台市に住所を有していたが， その後， 勤務先のＣ社が本店を福島県郡山市に移転したのを 機に， 同社を退職し， 現在は山梨県甲府市に住所を有している。 Ａについては， 後見開始の審 判がなされ， 北海道札幌市に住所を有するＤが成年後見人に選任された。 しかし， Ａは， 身寄 りがないことから， その後， 東京都港区にある施設に入所し， 同区に住所が移された。 ＤはＡ を代理し， Ｂ及びＣを共同被告として不法行為に基づく１億円の損害賠償を求める訴えを提起 しようと考えている。 この事例において， 次のアからエまでの裁判所のうち， この訴えについての管轄権を有する 裁判所を組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれか。 なお， 応訴管轄は考えないも のとする（解答欄は， ［17］ ）。 ア 札幌地方裁判所 イ 青森地方裁判所 ウ 仙台地方裁判所 エ 甲府地方裁判所 １．ア イ 【正解】 ２．ア ウ ３．イ ウ ４．イ エ ５．ウ ４ 【出題趣旨】 土地管轄に関する基本的知識を問う問題である。 10 エ 〔第18問〕 民事訴訟における期日への当事者の不出頭に関する次の記述のうち， 誤っているも のはどれか（解答欄は， ［18］ ）。 １ 適法に開かれた最初にすべき口頭弁論期日に， 被告は出頭したが， 原告は欠席した。 こ の場合， 裁判所は， 訴状を陳述したものとみなすことができ， 被告が原告の主張する事実 をすべて自白し， 他に何らの主張もしなかったときは， 口頭弁論を終結し， 判決書の原本 に基づくことなく， 直ちに請求認容の判決の言渡しをすることができる。 ２ 適法に開かれた最初にすべき口頭弁論期日に， 原告は出頭したが， 被告は， 公示送達に よる呼出しを受けたにもかかわらず， 答弁書その他の準備書面も提出しないまま欠席した。 この場合， 裁判所は， 原告に訴状を陳述させ， 被告が原告の主張する事実をすべて自白し たものとみなして， 口頭弁論を終結し， 判決書の原本に基づくことなく， 直ちに請求認容 の判決の言渡しをすることができる。 ３ 適法に開かれた最初にすべき口頭弁論期日に， 被告は出頭したが， 原告は， 請求の放棄 をする旨の書面を提出して， 欠席した。 この場合， 裁判所は， 訴状及び請求の放棄をする 旨の書面をそれぞれ陳述したものとみなすことができ， 放棄が調書に記載された時に， 訴 訟手続が終了する。 ４ 適法に開かれた最初にすべき弁論準備手続の期日に， 被告は出頭したが， 原告は欠席し た。 この場合， 裁判所は， 原告が期日前に提出した訴状及び準備書面を陳述したものとみ なし， 被告に事実の主張をさせるなど審理を行うことができる。 ５ 適法に開かれた証人尋問期日に一方当事者が欠席した場合， 裁判所は， 証人尋問を実施 することができる。 また， 裁判所は， その結果， 訴訟が裁判をするのに熟したと判断した ときは， 口頭弁論を終結し， 判決言渡し期日を指定することができる。 【正解】 ２ 【出題趣旨】 実務上， 多く活用されている， いわゆる調書判決の要件を含め， 民事訴訟における口頭弁 論期日等の期日に一方当事者が欠席した場合の手続に関する基本的知識を問う問題である。 〔第19問〕 Ａは， Ｂからの売買代金支払請求訴訟において敗訴した。 この事例に関する次のア からオまでの記述のうち， 判例の趣旨に照らして正しいものを組み合わせたものは， 後記１か ら５までのうちどれか。 なお， ＢのＡに対する代金債権は， 商行為によって生じたものであり， 代金の支払時期に関する定めはなかったものとする（解答欄は， ［19］ ）。 ア Ａは， 判決確定後１０年経過すれば， 代金債権が売買契約時から存在しなかったことを 理由に， 代金の支払を拒むことができる。 イ Ａは， 判決確定後５年経過すれば， 時効による代金債権の消滅を理由に， 代金の支払を 拒むことができる。 ウ Ａは， 判決確定後の弁済を異議事由とする請求異議訴訟で勝訴の確定判決を得たときは， 11 その後に提起されたＡのＢに対する不当利得を理由とする弁済金の返還請求訴訟において， 代金債権が売買契約時から存在しなかったと主張することができる。 エ Ｂの代金債権について事実審の口頭弁論終結時前に消滅時効が完成していた場合， Ａは， 判決確定後に， 当該消滅時効を援用して， 代金の支払を拒むことができる。 オ 判決確定後， 具体的事情の下でＢが確定した判決によって強制執行をすることが権利濫 用に該当すると認められる場合には， Ａは， 請求異議の訴えにより， 強制執行の不許を求 めることができる。 １．ア エ 【正解】 ２．イ ウ ３．ウのみ ４．ウ エ ５．オのみ ５ 【出題趣旨】 判決の効力に関する基本的理解を， 請求異議の訴えとの関係を含めて問うものであり， 民 法及び商法上の消滅時効の規律についての基本的知識をも併せて問う融合問題である。 〔第20問〕 Ｘは， 金銭を貸し付けたＹとその連帯保証人Ｚを共同被告として， それぞれ貸金の 返還と保証債務の履行を求める一つの訴えを提起した。 この事例に関する次のアからオまでの 記述のうち， 正しいものを組み合わせたものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［20］ ）。 ア Ｙのみが申し出た証拠の取調べの結果は， Ｚが援用しなくても， 裁判所は， ＸのＺに対 する請求について， 事実認定の資料とすることができるが， 証拠調べ後にこの請求につい ての弁論を分離したときは， 事実認定の資料とすることはできない。 イ ＹがＸから金銭を借り受けたことについて， Ｚがこれを自白しても， Ｙが当該事実を争 えば， その自白は， ＸのＺに対する請求においても， 効力を生じない。 ウ Ｘの訴えに係る訴訟の目的の価額については， Ｙに対する請求の価額と， Ｚに対する請 求の価額とを合算する必要はない。 エ ＸがＹのみとの間で， Ｙの債務を一部免除する旨の訴訟上の和解をしたときは， Ｚは， 免除された部分について， 自己の保証債務の消滅を主張することができる。 オ ＸのＹに対する請求とＺに対する請求について， 一つの判決がされた場合において， Ｙ がこの判決に対して控訴をしたときは， この判決のうちＺに対する請求部分も確定しない。 １．ア イ 【正解】 ２．ア オ ３．イ ウ ４．ウ エ ５．エ オ ４ 【出題趣旨】 主債務者と保証人とを被告とする訴訟を素材にして， 主として， 通常共同訴訟の手続のほ か， 訴額の算定， 民法の保証についての基本的知識をも問う問題である。 12 〔第21問〕 ＸがＹを被告として提起した訴訟の係属中に， 係争物がＹからＺに譲渡された場合 について， @Ｙは当事者適格を失わないとする法制度と， AＹは当事者適格を失い， Ｚが新た に当事者適格を有するものとする法制度の二つの法制度があり得る。 この二つの法制度に関す る次のアからオまでの記述のうち， 同じ法制度に関する記述を組み合わせたものは， 後記１か ら５までのうちどれか（解答欄は， ［21］ ）。 ア この法制度は， ドイツの民事訴訟法が採用する制度である。 イ 占有移転禁止の仮処分の制度の導入は， この法制度を採る結果である。 ウ この法制度の下では， Ｚを拘束しない無駄な訴訟追行が行われることがあるのではない かとの問題が存する。 エ この法制度の下では， Ｙについて， Ｚのための黙示の任意的訴訟担当が成り立つ場合が あると解することが可能である。 オ この法制度の下では， Ｙについて， Ｚのための法定訴訟担当が成り立つと解することが 可能である。 １．ア イ 【正解】 ２．ア ウ ３．イ エ ４．ウ オ ５．エ オ ３ 【出題趣旨】 訴訟承継主義と当事者恒定主義についての基本的理解を問う問題であり， これらの主義に ついての基本的知識を問うのみならず， 論理的な思考力をも試すものである。 〔第22問〕 決定に対する抗告に関する次のアからオまでの記述のうち， 正しいものを組み合せ たものは， 後記１から５までのうちどれか（解答欄は， ［22］ ）。 ア 通常抗告は， 決定の告知を受けた日から２週間の不変期間内にしなければならない。 イ 即時抗告についての地方裁判所の裁判に対しては， 再抗告をすることはできない。 ウ 抗告は， 原決定に対して不服を有する当事者又は第三者が， 原裁判所に抗告状を提出し て行う。 エ 原裁判所は， 抗告が適法で理由があると認めるときは， 原決定を更正しなければならな い。 オ １．ア 抗告審手続は， 判決手続であり， 厳格な二当事者対立構造となっている。 イ 【正解】 ２．ア オ ３．イ エ ４．ウ エ ４ 【出題趣旨】 抗告に関する基本的知識を問う問題である。 13 ５．エ オ ［論文式試験問題］ 〔第１問〕 １ 別紙１「当事者双方の言い分」を読んで， 以下の設問に答えなさい。 ＸがＹに対し甲土地の明渡しを求める場合， どのような法律上の問題点があるかを検討 せよ。 その際， 争いのある事実については， Ｘの言い分が真実である場合とＹの言い分が 真実である場合のそれぞれについて検討すること。 ２ ＸがＹに対して訴訟を提起し， 双方がそれぞれの言い分にある内容の事実を主張した場 合， Ｙの言い分のうち， 「私（Ｙ）は， 平成１５年８月２５日， Ｄから甲土地を代金１， ７００万円で買いました。 」「Ｄの所有権移転登記に原因がなく， 架空の登記であったと しても， 私は， Ｄとの売買契約のとき， Ｄが所有者であると完全に信じ切っていました。」 との主張にかかる事実の存否について， その主張・立証責任がＸとＹのいずれに存するか について説明せよ。 ３ ＸのＹに対する訴訟において， 双方がそれぞれの言い分にある内容の事実を主張した後 に， Ｘは， 弁護士Ｚに対し， 訴訟への対応について相談をした。 その際Ｘは， 別紙２「Ｘ の説明（１）」のとおり説明をした。 Ｘの説明どおりの主張をその後の口頭弁論期日において主張することについて， 民事訴 訟法上， どのような問題点があるかを検討せよ。 ４ ＸのＹに対する甲土地の明渡請求を認容する判決がされ， その判決が確定した後， Ｘは， 再び， 弁護士Ｚに相談をし， その際， 別紙３「Ｘの説明（２）」のとおり説明をした。 (1) Ｚは， Ｘからのこの相談に対し， どのように回答すべきかについて検討せよ。 (2) 本件において， Ｙによる占有移転に対処するには， Ｘとしてはどのような法的手段を 採ることができたかについて説明せよ。 14 別紙１ 当事者双方の言い分 （Ｘの言い分） 私は， ○○市のアパートに妻と子供２人の４人家族で居住しています。 職業は会社員で， 同 市から電車で約３０分ほどの勤務地に通勤しています。 以前からそろそろ同市内に一戸建ての家を建てたいと思い， 土地を探していたところ， 平成 １５年初めころ， 知人からＹの紹介を受けました。 この知人はバードウオッチングが趣味なの ですが， そのサークル活動の仲間に不動産にも詳しい男がいるということで紹介を受けたのが Ｙなのです。 私がＹに土地を探していることを話すと， Ｙは， 心当たりがあるので同市内の土 地を探してあげようと言ってくれたため， お願いすることにしました。 平成１５年４月ころ， Ｙから， 駅から比較的近いところに希望の条件に合う甲土地（地目・ 宅地， 地積１５０．００平方メートル）があるので見てみないかと言われました。 その土地は Ｙの親せきであるＡ所有の土地で， 私は， Ｙ宅でＡを紹介されました。 Ａの話では， Ａのお父 さん（Ｂ）が２０年くらい前にＣから買ったもので， 買ったときの値段はもう分からないそう ですが， 当時の相場の値段だったらしいです。 Ａのお父さん（Ｂ）が平成１０年５月１７日に 亡くなったことから， 唯一の相続人であるＡが甲土地を含む全遺産を相続したのだが， Ａは既 に別の場所に土地と家を所有しているので， 甲土地を適当な値段で売りたい， ということでし た。 私は， Ａの案内で現地を見てとても気に入り， 甲土地を買うことに決めました。 そして， 平 成１５年８月１０日， Ａから甲土地を代金２， ０００万円で買う契約を行い， 同日に手付金と して３００万円をＡに支払いました。 Ａは交渉当初は２， ２００万円の値段を提示してきまし たが， 周囲の相場より少し高いと思いましたので， 仲介してもらったＹにも間に入ってもらっ て交渉した結果， 最終的に２， ０００万円で決着したのです。 もちろん契約書（資料１）も交 わしていますし， 手付金３００万円の領収書（資料２）も受け取っています。 ただ， この土地はＡが相続するに際して， 税金対策のため， お父さん（Ｂ）が知人のＤに代 物弁済したことにして所有名義を移転してあるということでした。 Ａによると， 実際には， お 父さん（Ｂ）がＤから借金したことは全くなく， 代物弁済をしたことはないということでした。 もちろん， ＢとＤとの間では， 借用書や代物弁済の合意書も作られていないということです。 仮にＢとＤが代物弁済契約を交わしていたとしても， Ｂも自分が死亡した場合の税金対策を考 えていたもので， ＢもＤも２人とも内心では本当は所有権を移転するつもりはなく， 虚偽表示 であったことは明らかです。 確かに， Ｙの言うとおり， Ｂが知人Ｅの銀行からの借受金債務の 連帯保証人になっていたということはあります。 しかし， Ｅが破産して借受金が返済できなく なりＢが連帯保証債務を履行したという事実は全く知りません。 Ａもそのようなことは聞いた ことがないと言っています。 また， Ａが現在， 田畑など多くの不動産を所有していることから 考えると， その父であるＢにも同様の資産があったわけであり， 仮に， Ｂが連帯保証の履行を することになったとしても， そのためにＤから金を借りなければならなくなるはずがありませ ん。 私が登記所で甲土地の所有者名義を確認すると， 確かに平成１０年５月１０日の代物弁済を 原因として， 同年６月２日に， ＢからＤに対し， 所有権移転登記がされていました。 甲土地の 名義は， 今もＤ名義のままだと思います。 15 そこで， 私は， Ａに対し， 甲土地の名義をＤから取り戻して， 私に所有権移転登記をするよ う申し入れました。 Ａもなるべく早く名義を取り戻して所有権移転登記をしたいと言っていま した。 ところが， ＡがＤに対し， 甲土地の所有名義を戻すよう話した直後の平成１５年８月２ ５日， この土地がＤからＹに， 代金１， ７００万円で売却され， 代金も支払われてしまいまし た。 そして， Ｙは， 甲土地の引渡しを受けて現在甲土地に農機具などを置いています。 私は， Ｙに対し， 甲土地は自分のものであるから立ち退くよう求めましたが， Ｙは， 甲土地 は自分のものであると主張して立ち退こうとしません。 Ｙは， 甲土地がＤの所有であったと信 じたなどと主張していますが， 前述のように， Ｙは， 私に甲土地の売買を仲介した本人です。 甲土地がＡの所有であったことを知らないはずがありません。 しかも， Ｙは， 私よりも安い値 段でこの土地を買っているのです。 私に高く売りつけようとの下心があったに違いありません。 Ｙは， 私とＡとの売買を仲介したこと自体を否定していますが， 本当に腹立たしいことで， 絶 対に許せません。 Ｙが仲介したことはＡに聞いてもらえば分かると思います。 ただし， 私がＹ との間で土地の媒介契約書を作っていないことも事実であり， Ｙが仲介した事実が認められな いこともあるかもしれません。 しかし， 仲介の事実が認められないとしても， ＹはＡやＤとは 親せきであり， しばしば財産管理の相談も受けていたようであり， また， ＡやＤの資産の状況 もよく知っていたはずですから， その事実からも甲土地がＤの所有ではないことを十分知って いたことは十分認められると思います。 仮に知らなかったとしても， 不注意だったことは明ら かです。 Ａも， Ｄに登記を戻してほしいという話をするまでＤとＹの売買のことは知らず， Ｙ から甲土地の所有権について何かを聞かれたこともないということです。 せっかくよい土地を 見つけて購入し， そこに家を建てて家族で住もうと考えたのに， このような結果になって残念 でなりません。 既に銀行から融資約束を取り付けていますから， 移転登記さえしてもらえれば， 残代金は， その日のうちに支払えるようになっています。 ＤもＹもとんでもないことをすると腹立たしくも思います。 Ａによれば， Ｙは近所でもお金 に汚いところがあるとうわさのある人物で， 職業は農業と言っていますが， 裏では人に金を貸 して高い金利を取っているという話も聞いたことがあるということです。 私は， せっかく買った土地ですから， 何としてもＹから取り返し， 所有権移転登記を得たい と思っています。 （Ｙの言い分） 私は， △市内に住み， 同市内で農業を営んでいます。 家族は， 両親と妻と子供が１人です。 所有する土地は田と畑が多く， 主として米と野菜を作り， 米を売って生計を立てています。 野 菜はそれほどたくさん作っているわけではなく， 家族で食べる分の外には， 近所の青物市場で 両親がその日にできた分を売っている程度です。 私とＸとの関係ですが， 平成１５年初めころ， 知人から紹介を受けて会ったのが初めてです。 私はバードウオッチングが趣味で仲間とサークル活動をしているのですが， Ｘが自分もバード ウオッチングに興味があるということで， サークルの集まりに参加したのが切っ掛けでした。 そのときは， Ｘとの間で， バードウオッチングのことや世間話をしただけで， Ｘが土地を探し ているというような話を聞いた覚えはありません。 まして私がＸの土地購入を仲介したなどと いうことは絶対にありません。 確かに， ＸにＡを紹介したのは私です。 平成１５年４月ころ， Ｘが私の家を訪ねてきたことがあり， そのときたまたま私の家を訪れていた親戚のＡをＸに紹 16 介したことはあります。 しかし， それは不動産の取引のためではありません。 バードウオッチ ングの会で知り合ったＸが私の家に遊びに来ていただけなのです。 一方， 私は， 親せきのＤから○○市内にある甲土地を買ってほしいとの申入れを受け， 平成 １５年８月２５日， 代金１， ７００万円で買いました。 代金は銀行から預金を下ろしたほか， 同銀行から， 同日１， ０００万円を借り受け， 即日Ｄに支払いました。 銀行から借り受けた１， ０００万円については， 私の所有する宅地の一部に， この借受金のために抵当権を設定しまし た。 この抵当権は登記も済ませています。 私は， Ｄから甲土地の引渡しを受けて， 現在， 同土地に農機具などを置いて同土地を占有し ています。 所有権移転登記はまだ行っていませんが， 近いうちにＤに登記手続に協力してもら おうと思っています。 土地の売買契約書（資料３）も作ってあり， 銀行から７００万円を下ろ したときの預金通帳， 銀行からの１， ０００万円の金銭消費貸借契約書（資料４）もあります。 Ｄから聞いたところによると， Ｄは， Ａの父（Ｂ）に対し， 平成８年１０月５日， ２， ５０ ０万円を弁済期平成９年１０月末日との約定で貸し付けたものの， 弁済期を過ぎても返済がで きず， そうこうしているうちにＢの具合が悪くなってしまい， 返済が延び延びになり， Ｂが死 ぬ直前の平成１０年５月１０日， Ｂの入院先において， 上記借金を返す代わりに甲土地の所有 権をＤに移転するとの合意をしたとのことでした。 Ｂは知人Ｅが銀行から借りた金の連帯保証 人となっていたそうですが， Ｅが倒産して返せなくなり， 銀行から連帯保証人として債務の履 行を求められたために， その資金としてＤが貸し付けたのが上記の貸金だそうです。 ただ， Ｄ とＢは生前から大変親しくしていたらしく， 消費貸借契約証書などは作らず， 代物弁済の合意 のときも特に書面は作らなかったものの， 代物弁済の合意をしたときの様子は病室でＢの看病 をしていたＡが一部始終を見ていたとのことです。 ところが， その直後， Ｂの病状が悪化して， 所有権移転登記をしないうちに， 同月１７日に， Ｂは亡くなってしまったのです。 そして， 同 年６月２日， Ｂの唯一の相続人であった息子のＡがＢからＤへの直接の所有権移転登記の手続 を行ったのですが， Ａは， 病室でＢの約束を見ていたので， 名義移転について特に異論はなか ったという話です。 代物弁済の原因証書はＡとＤとで作成したものと思います。 Ｘは， Ａの税 金対策のため何らの原因もないのにＤに架空の名義移転をしたと主張していますが， Ｄから聞 いた限りでは所有権移転登記を取得した経緯は上記のとおりであり， きちんとした代物弁済の 合意があったのです。 もちろんこの合意が虚偽表示だということもありません。 Ｄが所有権移 転登記を備えた以上， もうＸは何も言えないのではないでしょうか。 仮に， 百歩譲って， Ｄの所有権移転登記に原因がなく， 架空の登記であったとしても， 私は， Ｄとの売買契約のとき， Ｄが所有者であると完全に信じていましたし， 疑わしい事情も全くあ りませんでした。 私は， ＡやＤとは親せきですが， 住んでいる場所を知っている程度で， Ａの 財産状態は今でも知りませんし， Ｄの財産状態についても， Ｄから甲土地を買ってほしいと言 われるまでは全く知りませんでした。 買い受けるかどうかを決めるに当たっては登記は調べま したが， Ｄの説明のとおりでしたし， 現地も更地でした。 売買に当たり， Ｄの前主であるＡに まで事情を聞いたりはしませんでした。 最近になって， Ｘは， 私がＸとＡとの間の甲土地の売買契約を仲介したなどと主張していま すが， 先ほども述べたとおり， そのような事実は絶対にありません。 Ａも私の親せきですが， ＡがＸに甲土地を売っていたということも知りません。 確かに， 先ほども述べたように， 私は， Ｘとバードウオッチングの同好会で知り合った後， たまたま私の家に来ていたＡをＸに紹介し 17 たことはあります。 しかし， 土地の購入のことで紹介したわけではないのです。 私は， 甲土地を所有者であるＤから正式に購入し， 代金も完済していますから， 完全に所有 者です。 聞くところによると， Ｘはまだ代金の一部（手付金）しか払っていないということで す。 そんなＸに対して， なぜ正当な所有者である私が甲土地を引き渡さなければならないので しょうか。 確かに， Ｘが私に明渡しを求めに来た時には， 私は農業をしておりこの土地を使う 予定は特にないと申しましたが， 今は， 隣地も購入し， アパートを建てて人に貸そうと思って います。 そのため， 私は， 隣地の所有者と土地購入の交渉も始めており， アパート建築の工事 業者と建築の具体的な計画について， 現在相談しています。 私は， 先ほど申しましたとおり， この土地購入のため銀行から１， ０００万円も借り受けており， 農業収入だけでは返せません から， アパート経営は是非とも必要なのです。 したがって， 私にとっても甲土地は必要性の高 い土地であり， 絶対に甲土地をＸに引き渡すつもりはありません。 18 別紙２ １ Ｘの説明（１） 私は， Ｙを相手に土地の明渡しを求める訴えを起こしています。 これまでに， 私とＹが裁 判所で主張してきた事実は， 別紙１の当事者双方の言い分に書いてあるとおりです。 この裁 判は， 現在， 双方の主張を整理する弁論準備手続期日というものが終わって， 次回には， Ａ の証人調べが行われる予定です。 ２ そこで， 本日の相談なのですが， 実は， 尋問の準備をするに当たって， いろいろと調べた 結果， 以下のようなことが判明しました。 このようなことを主張してもよいものか知りたい のです。 ３ まず， ＢとＥとの関係ですが， Ａにもう一度記憶を喚起してもらったところ， 確かに， Ｅ は， Ｂの知人でしたが， 単なる仕事上の付き合いがあった程度で， とても保証人になるよう な間柄ではなかったということです。 したがって， ＢがＥの連帯保証人になったということ はないのです。 私としては， 息子のＡの説明をそのまま信じてしまいましたが， Ａももう高 齢で記憶があいまいになっていたようです。 また， ＢがＤから借入れをしたとされているときの状況ですが， これもＡに確認したとこ ろ， Ｂは， 当時， 田畑のほかにも， かなりの株式を所有していたようです。 また， この甲土 地も農作業に使う機具等を置くために使っていたというのです。 ですから， Ｂは， Ｄからお 金を借りる必要はなかったはずですし， 少なくとも， この土地を代物弁済に差し出すという ことは考えられません。 ４ 次に， Ｙが平成１５年８月２５日， Ｄとの間で甲土地の売買契約を締結したというＹの主 張についてですが， 私は， まさかＹがこんなことまでも嘘（うそ）をつく人間だとは思って もみませんでしたし， その当時何の証拠もなく， Ｙ本人が言っていることを争ってみても仕 方がない， 余計なことまで争って裁判所に悪い心証を与えるのはかえって不利ではないかと 考えていました。 しかし， その後， 私が調べたところによると， 平成１５年８月２５日当時， Ｙはバードウオッチングの団体の一員として海外旅行中であって， この前後の１０日間くら いは日本にいなかったのです。 したがって， 平成１５年８月２５日にＤと売買契約を結ぶと いうことはあり得なかったのです。 また， ＹがＤに対する売買代金の支払のために， 銀行から１， ０００万円借り入れたとい うＹの主張です。 確かに， Ｙはその当時銀行から１， ０００万円を借り入れてはいますが， これはＹの息子さんが経営する会社の事業資金に当てるためのものであって， Ｄに対する支 払のためではなかったのです。 Ｙの取引銀行に勤務している私の友人の話では， この借入れ についていろいろとごたごたしたことがあり， Ｙのことは銀行内では有名だそうです。 ５ 最後に， ＹとＤとの関係ですが， 実は， ＹはＤの不動産の売却を仲介したことがあること が分かりました。 このことは， その不動産の買主にも確認したことです。 このように， Ｙは， Ｄの財産管理もしていますので， 甲土地がＤのものではないことはもちろん知っていたと思 います。 ６ 私としては， 以上のようなことを主張して， 裁判所に私の言い分が正しいことを分かって もらいたいと考えております。 19 別紙３ １ Ｘの説明（２） 私のＹに対する甲土地の明渡訴訟については， 全面的な勝訴となり， Ｙも観念したのか控 訴もしないで判決が確定しまして， ほっとしております。 ２ ところで， 昨日， 甲土地を見に行ったところ， 「本件土地はＦが占有するものであり， 無 断立入りを禁ずる」という看板が立っており驚きました。 Ｆというのは初めて聞く名前で， どんな人かは分かりませんが， 住所は書いてありましたのでメモしてきました。 Ｙの農機具 などはありませんでした。 裁判で， Ａの尋問が行われたのは， 私やＹの尋問が行われた期日の前の期日だったと思い ますが， その日に甲土地を見たときには， Ｙの農機具などが置いてあって， Ｆの看板や， Ｆ の存在を示すものは何もありませんでした。 それから， 昨日まで， 甲土地を見にいっていま せんでしたので， いつＦが甲土地を占有するようになったのかは不明です。 また， いったいどのような経緯でＦが甲土地を占有するようになったかについても全く分 かりません。 Ｙが関与していたかどうかも分かりません。 ３ せっかく勝訴判決をもらったのですが， この判決は， Ｆに対しては何の効果もないのでし ょうか。 20 資料１ 収 入 印 紙 不 動 産 売 買 契 約 書 末尾記載の不動産を， 売主を甲とし， 買主を乙とし， 下記のとおり売買契約をする。 １条 甲は， 上記不動産を金２０００万円也を以て， 乙に売渡すことを契約し， 乙は， これを 買い受けることを約諾した。 ２条 乙は， 甲に対し， 売買代金の内金３００万円を手付として支払い， 甲はこれを受領した。 ３条 売買代金の残額は， 所有権移転登記と同時に支払い， 登記に関する登録税其の他の費用 は乙の負担とする。 本売買登記及び代金決済は， 本契約成立後１か月以内に行うものとす る。 ４条 本不動産の所有権は， 本契約日に乙に移転するものとする。 ５条 甲は， 所有権移転登記を乙の都合で第三者に変更し又は転売するも， 其の名義人の何人 たるを問わず， 異議なく乙の指定する名義人に登記することを承諾する。 ６条 本契約に記載しない事項は， 甲乙話合いの上別に定める。 上記のとおり契約したので本契約書２通を作成し甲乙各１通を所持するものとする。 平成１５年８月１０日 住 所 売 住 略 主 所 買 （甲） Ａ , Ｘ , 略 主 （乙） 21 不 動 産 の 所 在 ○○県○○市（以下略） 地 番 略 地 目 宅地 地 積 １５０．００平方メートル 22 表 示 資料２ 領 収 証 No．002121 平成１５年 Ｘ ８月１０日 様 ― 金 三 佰 萬 圓 也 但し 売買代金手付として 上記の金額正に領収いたしました , Ａ 住 所 ＴＥＬ 略 収 入 , 印 紙 （○○○）○○○−○○○○ 23 資料３ 収 入 印 紙 不 動 産 売 買 契 約 書 末尾記載の不動産を， 売主を甲とし， 買主を乙とし， 下記のとおり売買契約をする。 １条 甲は， 上記不動産を金１７００万円也を以て， 乙に売渡すことを契約し， 乙は， これを 買い受けることを約諾した。 ２条 乙は， 甲に対し， １条の売買代金を支払い， 甲はこれを受領した。 甲は， 乙に対し， 本 不動産を引渡し， 乙はこれを受領した。 ３条 本売買登記は， 甲乙協議の上， 可及的速やかに行うものとする。 登記に関する登録税其 の他の費用は乙の負担とする。 ４条 本契約に記載しない事項は， 甲乙話合いの上別に定める。 上記のとおり契約したので本契約書２通を作成し甲乙各１通を所持するものとする。 平成１５年８月２５日 住 所 売 住 略 主 （甲） 所 買 住 Ｄ , Ｙ , 略 主 （乙） 所 立 会 人 24 住 ※ 所 総合不動産業 × 宅地建物取引主任 × 商 事 宅地建物取引 主任者代表者 住所 ×××× 略 п宦宦宦i○○○）○○○○ 不 動 産 の 所 在 ○○県○○市（以下略） 地 番 略 地 目 宅地 地 積 １５０．００平方メートル 25 表 示 , 資料４ 収 入 印 紙 金銭消費貸借契約証書 (1) 借入金額 ￥１０， ０００， ０００ (2) 利 年３．６５％（年３６５日の日割り計算） (3) 最終弁済期限 (4) 弁済方法 (5) 息 平成２０年１０月２５日 @ １６．１０．２５ ￥２， ０００， ０００ A １７．１０．２５ ￥２， ０００， ０００ B １８．１０．２５ ￥２， ０００， ０００ C １９．１０．２５ ￥２， ０００， ０００ D ２０．１０．２５ ￥２， ０００， ０００ 利息支払方法 毎年４月２５日及び１０月２５日の２回， そ の日までの利息を支払う。 (6) 支払場所 直接貴銀行又は貴銀行の指示した場所に持参 します。 (7) 損 害 金 年１４．６％（年３６５日の日割計算） 債務者は， 上記条件により金銭を借用し確かに受領しました。 ついては， 裏面の 条項を承認の上， 上記条件に従い， 債務の履行をします。 平成１５年８月２５日 株式会社○○銀行 債 務 者 連帯保証人 御中 住 所 略 氏 名 Ｙ 住 所 略 氏 名 略 , , 26 （裏面） 第１条（期限の利益の喪失） 債務者について次の各号の事由が一つでも生じた場合には， 貴銀行から通知催告等がなく とも貴銀行に対する一切の債務について当然に期限の利益を失い， 直ちに債務を弁済します。 (1) 債務者又は保証人の貴銀行に対する貯金その他の債権について仮差押え， 保全差押え， 又は差押の命令， 通知が発送されたとき (2) 住所変更の届け出を怠るなど債務者の責に帰すべき事由によって， 貴銀行に債務者の所 在が不明となったとき (3) 債務者について支払の停止又は破産， 和議開始， 会社更生手続開始， 会社整理開始若し くは特別清算開始の申立てがあったとき (4) 債務者が手形交換所の取引停止処分を受けたとき (5) 債務者が債務の一部でも履行を遅滞したとき (6) 担保の目的物について差押え又は競売手続の開始があったとき (7) 債務者が貴銀行の取引約定に違反したとき (8) 保証人が(1)から(7)の一つにでも該当したとき 中 略 第１０条（保証） １ 保証人は， 債務者がこの約定によって負担する一切の債務について， 債務者と連帯して 保証債務を負い， その履行についてはこの約定に従います。 ２ 保証人は， 貴銀行がその都合によって担保若しくは他の保証を変更， 解除しても免責を 主張しません。 ３ 保証人が保証債務を履行した場合， 代位によって貴銀行から取得した権利は， 貴銀行の 同意がなければこれを行使しません。 もし， 貴銀行の請求があれば， その権利又は順位を 貴銀行に無償で譲渡します。 中 略 第１２条（管轄） 債務者及び保証人は， この契約に基づく取引についての訴訟は， ○○県○○市を管轄する 裁判所を管轄裁判所とすることに合意します。 以 27 上 【出題趣旨】 本問は， 民法９４条２項と１７７条についての最 高 裁 判 所 昭 和 ４ ２ 年 １ ０ 月 ３ １ 日 判 決 （民集２１巻８号２２３２頁）の事例を参考に作成した事例を用いた， 民法と民事訴訟法に またがる問題である。 事例解析能力， 論理的思考力， 法解釈・適用能力等を十分に見ること を基本とし， 理論的かつ実践的な能力の判定ができるよう， 比較的長文の具体的な事例を出 題し， 現在の司法試験より長い時間（４時間程度）をかけて， 法的な分析， 構成及び論述の 能力を試そうとするものである。 設問１は， 当事者双方の言い分から法的に意味のある事実を抽出し， 当事者双方の言い分 の違いに注意して場合分けをした上で実体法上の問題点を検討させる問題であり， 設問２は， 当事者の主張の一部についてだれが主張・立証責任を負うかを検討させる問題である。 設問 ３は， 当事者の弁護士に対する説明から民事訴訟法上， 問題となり得る陳述を抽出し， 自白 の撤回に関するものを中心として問題点を検討させる問題であり， 設問４は判決の効力の主 観的拡張の可否について場合分けをした上で検討させるとともに， 被告による占有移転に対 処するための法的措置についての基本的知識を問う問題である。 このように， 民事訴訟法に 関する分野の出題範囲については， 民事訴訟法のほか， 民事執行法及び民事保全法等の関連 法も， 法科大学院の民事訴訟法の講義の中で通常触れられる部分は， これに含まれるもので ある。 28 〔第２問〕 甲弁護士は， 平成１６年６月７日， Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。 ）の株主総 会検査役に選任された。 そこで， 甲弁護士は， 株主総会検査役として， 同年６月１５日， Ａ社 の総務部長である乙氏から事情聴取し， その結果を聴取書にまとめるとともに， 乙氏から関係 書類を受領した。 また， 甲弁護士は， 同年６月２９日開催のＡ社の株主総会に出席し， 別紙資 料５に記載の出来事を見聞した。 別紙の各資料を読んで， 甲弁護士が株主総会検査役として裁判所に報告すべき事項のうち， 商法上の論点を箇条書にし， 併せて， 当該報告を受けた裁判所の立場に立って， 当該報告に係 る各論点についての見解と， その理由を簡潔に述べよ。 なお， 乙氏の甲弁護士への陳述内容及び資料５のうちの関係者の証言内容は， すべて真実で あるものとする。 また， 別紙の各資料によって認められる事実以外の事実を付加して解答してはならない。 資料１ 乙氏からの聴取書 Ａ社総務部長の乙氏は， 平成１６年６月１５日， 当職に対し， 下記のとおり申し述べた。 記 私は， 平成１５年７月１日に総務部長となり， 現在に至っております。 当社は， 昭和５３年から東証２部に上場しております。 その主たる営業内容は， 洋菓子やパ ンの製造・販売です。 当社の株主数は， 単元未満株主も含めますと約３， ０００人ですが， 単元株主の数は， 約１， ５００人です。 単元未満株主の有する株式の合計数は， １０万株です。 なお， 当社は， 平成１６年３月３１日時点で， 自己株式を保有しておりません。 また， 当社には子会社はなく， 当社株式を保有している関連会社もありません。 ちなみに， 当社が平成１３年の商法改正前に発行していた額面株式の１株の金額は５０円で した。 この額面株券は， 回収・再発行の手続をとっておりません。 当社は， 工場設備の大規模な更新を計画していますが， 内部留保金の取崩しでは費用の全額 を賄えないため， 平成１６年５月１日を払込期日とする２０万株の第三者割当増資を行い， 当 社の主要取引先であるＢ社に引き受けていただきました。 この新株発行により， 当社の発行済 株式総数は２２０万株， 資本の額は１１０億円になりました。 さて， 甲弁護士は， 平成１６年６月２９日に開催される当社の株主総会の検査役になられた とのことですが， この株主総会は定時総会です。 この株主総会には， 株主のＣさんから株主提 案権が行使されています。 Ｃさんが平成１６年３月３１日現在で名義書換をしていた株式数は ２万株で， 同数の株式を平成１５年３月３１日時点でも名義書換されていました。 Ｃさんは， 当社の従業員として永らく当社に勤務された方で， 平成１６年２月末で当社を退職されたので すが， 今回の株主提案権の行使は， ご退職の際の当社の処遇にご不満がおありのためと承って おります。 今回の株主総会招集のための取締役会は， 平成１６年６月１０日に開催され， 資料４の株主 29 総会招集通知書は， 当該取締役会で承認されたものです。 当社は， この招集通知書に議決権行 使書用紙， 参考書類を添付したものを平成１６年６月１４日に発送しております。 以 上 資料２ 定 第１章 総 款 則 第１条〜第４条（略） 第２章 株式 （株式の総数） 第５条 当会社が発行する株式の総数は， ５００万株とする。 （単元未満株券の不発行） 第６条 当会社は， １単元の株式の数に満たない株式（以下「単元未満株式」という。 ）に係 わる株券を発行しない。 ただし， 株式取扱規程に定めるところについてはこの限りでない。 （基準日） 第７条 当会社は， 毎年３月３１日の最終の株主名簿（実質株主名簿を含む。 以下同じ。 ）に 記載又は記録された議決権を有する株主（実質株主を含む。 以下同じ。 ）をもって， その決 算期の定時株主総会において権利を行使すべき株主とする。 A 前項のほか， 必要がある場合は， 取締役の決議によりあらかじめ公告して， 一定の日にお ける最終の株主名簿に記載されている株主又は登録質権者をもってその権利を行使すべき株 主又は登録質権者とすることができる。 （名義書換代理人） 第８条 A 当会社は， 株式につき名義書換代理人を置く。 名義書換代理人及びその事務取扱場所は， 取締役会の決議によって選定し， これを公告す る。 B 当会社の株主名簿及び実質株主名簿（以下「株主名簿等」という。 ）は， 名義書換代理人 の事務取扱場所に備置き， 株式の名義書換， 単元未満株式の買取り， その他株式に関する事 務は， これを名義書換代理人に取り扱わせ， 当会社においては取り扱わない。 （株式取扱規程） 第９条 当会社の株券の種類並びに株式の名義書換， 単元未満株式の買取り， その他株式に関 する取扱い及び手数料は， 法令又は本定款のほか， 取締役会において定める株式取扱規程に 30 よる。 第３章 株主総会 （招集の時期及び議決権） 第１０条 当会社の定時株主総会は， 毎年６月にこれを招集し， 臨時株主総会は， 必要あると きに随時これを招集する。 （招集権者及び議長） 第１１条 A 株主総会は， 取締役社長がこれを招集し， 議長となる。 取締役社長に事故があるときは， 取締役会においてあらかじめ定めた順序に従い， 他の取 締役が株主総会を招集し， 議長となる。 （決議の方法） 第１２条 株主総会の決議は， 法令又は本定款に別段の定めある場合を除き， 出席した株主の 議決権の過半数で行う。 A 商法第３４３条に定める特別決議は， 総株主の議決権の３分の１以上を有する株主が出席 し， その議決権の３分の２以上で行う。 （議決権の代理行使） 第１３条 株主は， 当会社の議決権を有する他の株主を代理人として， その議決権を行使する ことができる。 A 株主または代理人は， 株主総会毎に代理権を証明する書面を当会社に提出しなければなら ない。 （議事録） 第１４条 株主総会における議事の経過の要領及びその結果については， これを議事録に記載 又は記録し， 議長及び出席した取締役がこれに記名押印又は電子署名を行う。 第４章 取締役及び取締役会 第１５条〜第２５条（略） 第５章 監査役及び監査役会 第２６条〜第３５条（略） 第６章 計算 （営業年度） 第３６条 当社の営業年度は， 毎年４月１日から翌年３月３１日までの１年とする。 （利益配当金） 第３７条 利益配当金は， 毎年３月３１日の最終の株主名簿に記載又は記録された株主又は登 31 録質権者に支払う。 （中間配当金） 第３８条 当会社は， 取締役会の決議により， 毎年９月３０日の最終の株主名簿に記載又は記 録された株主又は登録質権者に対し， 中間配当を行うことができる。 （配当金の除斥期間） 第３９条 利益配当金及び中間配当金は， 支払開始の日から満３年を経過してもなお受領され ないときは， 当会社はその支払義務を免れる。 32 資料３ 平成16年４月30日 Ａ株式会社 代表取締役社長 殿 Ａ社株主Ｃ 少数株主の提案権行使 私は， 貴社の総株主の議決権の１００分の１以上に当たる２万株の株式を， ６か月前から所 有しております。 来る６月に開催される貴社の定時株主総会において， 下記の事項を総会の会 議の目的とし， かつ同議案の要領を， 株主総会の招集通知書に記載されるよう請求いたします。 提 案 事 項 １ 第３４期利益処分案又は損失処理案の修正及び承認の件 ２ 議案の要領 会社提案の利益処分案又は損失処理案を次の内容に修正した上で承認する。 (1) 当期未処分利益又は当期未処理損失の額は， 会社提案の利益処分案又は損失処理案のと おりとする。 (2) 任意積立金のうち別途積立金１２億円を取り崩し， これを当期利益処分の対象に加える。 (3) (1)の当期未処分利益又は当期未処理損失の額に(2)の任意積立金取崩額を加えた当期利 益処分の対象金額を次のとおり処分する。 @ 株主配当金として， １株につき２０円（ただし， 商法によりその許容される１株あた りの配当金の上限が２０円を下回るときは， その上限となる金額） A 商法２８８条の規定に基づき利益準備金を積み立てることを要する場合には， 利益準 備金として， 同条に基づき積み立てなければならない最低額 B 次期繰越利益として， (1)の当期未処分利益又は当期未処理損失の額に(2)の任意積立 金取崩額を加えた額から(3)の@及びAの処分額を控除した残額 ３ 提案の理由 当社は， 多額の余剰資金を内部留保しているが， 本業にはほとんど投資を行わず， その内 部留保金は， 預金のままかせいぜい有価証券購入に向けられているにすぎない。 その結果， 当社の製品は時流に遅れ， 今後の展開は極めて悲観的であると言わざるを得ない。 現経営者が， このまま経営を続けるならば， 企業価値の向上は望めない。 現経営者が， 経 営方針を変えないのであれば， 配当金額を増額して株主に還元すべきである。 以 33 上 資料４ 平成16年６月14日 株 主 各 位 東 京 都 Ａ株式会社 代表取締役社長 Ｄ 第３４期定時株主総会招集ご通知 拝啓 時下ますますご清栄のこととお喜び申し上げます。 さて， 当社第３４期定時株主総会を下記のとおり開催いたしますので， ご出席下さいますよ うご案内申し上げます。 なお， 当日ご出席願えない場合は， 書面によって議決権を行使することができますので， お 手数ながら後記の参考書類をご検討いただき， 同封の議決権行使書用紙に賛否をご表示， ご押 印の上， 折り返しご送付下さいますようお願い申し上げます。 敬具 記 １．日 時 平成16年６月29日（火曜日）午前10時 ２．場 所 東京都千代田区××ホテル３階の鳳凰の間 【末尾のご案内図をご参照下さい。 】 ３．会議の目的事項 報告事項 第３４期 自 平成15年４月１日 至 平成16年３月31日 営業報告書， 貸借対照表及び 損益計算書報告の件 決議事項 第１号議案 第３４期利益処分承認の件 第２号議案 取締役５名選任の件 以 お願い 上 当日ご出席の際は， お手数ながら同封の議決権行使書用紙を会場受付にご提出下さい ますようお願い申し上げます。 34 資料５ 株主総会当日の出来事 １ 平成１６年６月２９日午前１０時より， 東京都千代田区にある××ホテル３階の鳳凰の間 において， Ａ株式会社の第３４期定時株主総会が開催された。 総会担当者の話では， 受付を 開始した午前８時半の時点で， 既に数名の株主がロビーに集まっており， その中の１人が株 主提案権を行使したＣであったとのことである。 ２ 後に述べるように， 午前９時２５分過ぎから， Ｃは受付前において会社側の受付担当者と 口論を繰り返した。 そこで， その直前のＣの様子について複数の関係者から事情聴取したと ころ， 次の事実が判明した。 Ｃは， 受付開始後もしばらくの間は会場に入ることなく， エレベーターを降りてくる何人 かの株主を捕まえては， 挨拶を交わしていたらしい。 そのうちの１人は， ＣがＡ社の従業員 であったころに懇意にしていたＢ社の社長だった。 その時の会話について， Ｂ社の社長は次 のように供述している。 「私がエレベーターを降りると， Ｃは満面に笑みを浮かべながら握手を求めてきました。 しばらく談笑した後， 『社長の会社は， いつからＡ社の株主になったのか？』と聞かれまし たので， 工場設備の更新にお金がかかると社長に泣きつかれたため， 先月， 増資に応じたこ とを伝えました。 その後， 『中に入らないのか？』と尋ねたら， 委任状をもらってくる仲間 と待ち合わせをしていると言っていました。 そこで， 私は１人で先に受付を済ませ， 会議場 に入り， 議決権を行使しました。 」 ３ 午前９時２５分過ぎ， Ｃが， 受付の前で， ある中年男性の入場を巡って大声を出したので， 近くに行って次の事実を現認した。 「なぜ， 入れないんだ！」 Ｃの怒鳴り声がホールに響き渡った。 「このお方は確かに株主ではないが， ちゃんと５名の株主から委任状をもらって来ている じゃないか。 合計１０万株だよ， １０万株・・・。 それだけの株主から委任状をもらって来 た代理人に向かって， このまま帰れというのか。 」 Ｃの剣幕に圧倒された受付の従業員は， 震える手で必死に受付マニュアルの該当箇所を開 きながら， 「５名の株主様のいずれかの会社にお勤めでいらっしゃるとか， 顧問弁護士さん でいらっしゃるとか・・・そのようなご事情はございますでしょうか。 」と尋ねた。 「いいえ。 」 Ｃとは対照的に， 問題の中年男性は静かに答えた。 その後， 約３０分間にわたって押し問答が続いたが， 総会の開始時刻が迫ったため， Ｃは あきらめて１人で会場に入っていった。 なお， その後， この中年男性が１階のティー・ラウ ンジで総会の終了を待ったことは， 総会担当者の供述によって明らかになっている。 ４ 午前１０時。 定刻どおり総会は始まった。 最初に議長であるＡ社の社長から， 議事の進行 方法と出席株主数につき， 「本日の総会では， 営業報告及び計算書類の報告をさせていただ いた後， 議案をご説明させていただき， その上で， 本日ご出席の皆様からのご質問を受けさ せていただきたいと思います。 なお， 本日は， 議決権行使書をご提出いただいております６ ０万株分の株主を含めまして， 議決権総数の過半数にあたる１２０万株を保有する株主にご 35 出席いただいております。 」との説明が行われた。 引き続き， 監査役による監査報告がされ， 直ちにビデオ上映の形で営業報告及び計算書類 の報告が行われた。 その後， 議長は， 第１号議案， 第２号議案の順に説明を行った。 「それでは， ここで報告事項並びに第１号議案及び第２号議案の内容に関し， すべてのご 質問およびご発言をお受けし， その後に決議事項について採決のみをとらせていただきたい と存じますが， ご異議ありませんでしょうか。 」 Ｃが即座に「議長！」と叫びながら手を挙げた。 指名されたＣは， 自らが事前に提案した議案が株主に伝わっていないので， その趣旨説明 をさせてほしいと迫った。 議長は， 後ろに控えた顧問弁護士から渡されたメモを読み上げる 形で， その必要はないと拒んだ。 そこでＣは， 「ならば質問の形でいいから発言させろ！」 と怒鳴ったが， 前方に座っていた株主から「議事の進行方法は議長に一任」との声が上がり， 議場に「異議なし」の声が響いたため， Ｃの声はかき消された。 「それでは， ご質問を受け付けます。 受付票の番号とお名前をおっしゃった上で， 要点を 簡潔にご発言ください。 」と議長は述べた。 これに対して手を挙げたのはＣのみだったので， 議長は， 受付票の番号と氏名を述べてか ら発言するよう注意した上で再度Ｃを指名した。 これを受けてＣは， 質問の形で長々と発言 したが， 話が徐々に自己の提案内容の趣旨説明に移ってきたので， 議長が一旦これを制し， 担当役員に質問に答えるよう指示した。 Ｃは激怒し「議長交替！」と叫んだ後， マイクを離 すことなく質問を続けた。 それを見かねた他の株主が， 審議を打ち切るよう動議を出したの で， 議長がこれを議場に諮ったところ「異議なし」の声が響いた。 そこで， 議長は， 怒鳴り散らすＣを尻目に， 第１号議案から順に採決を行った。 その際， 議長は， 第１号議案に関してＣから提案が出されていることを告げ， Ｃの「少数株主の提案 権行使」と題する書面の「２ 議案の要領」を読み上げた。 会社側提案の各議案に対し， 会 場から「異議なし」の声と拍手が聞こえたのを受けて， 議長は， 会社側の議案がいずれも賛 成多数で可決され， その結果， Ｃの提案にかかる議案は否決されたことを宣言した。 その時， Ｃは， 「なぜ自分の提案を無視するんだ」と叫んで議長席に詰め寄ろうとしたが， 係の者に 押さえられたため， 暴言を吐きながら自ら退場していった。 その後， 新任取締役の紹介が行 われ， 午前１１時２０分， 総会は閉会となった。 ５ なお， 議場で「異議なし」と述べた株主の株式数は， Ｂ社を含め， 少なく見積もっても３ ５万株を下ることはなく， また， 総会終了後に確認したところ， 会社側提案の各議案に対し ては， 議決権行使書によって議決権を行使した株主のうち５５万株が賛成であった。 【出題趣旨】 本サンプル問題は， 株主総会の手続を巡る商法上の問題点について問うものであり， 商法 についての知識と理解力があるかどうか， 及び論述に当たって， 論理力， 記述力， 説得力が あるかどうかを試すものである。 それとともに， ある程度の分量の資料を読ませて， その中 から， 弁護士や裁判官として摘出しなければならない法律上の問題点を的確に摘出する能力 があるかどうかをも試すものである。 本問題は， 新司法試験においては現行の司法試験とは大幅に異なる問題も出題されること があることを例示するために， 形式上は実務的な面に重きを置いた問題を作成することとし 36 たものである。 しかし， 本問で問われている問題点は商法の解釈理論にかかわるものである。 また， さらに一層理論的な面に重きを置いた出題も考えられるところである。 本問題は， 「当該報告を受けた裁判所の立場に立って， 」各問題点についての見解と， そ の理由を簡潔に述べることを求めることにより， 法律実務家としての基本的な能力を身につ けているかどうかも試している。 このため， 実務上採用されない極端な少数説に立った見解 を展開することは答案としては適切ではないという評価を与えられるであろうが， そのこと は， 企業法務の実務を追認することを求める趣旨ではないし， 少数説による答案でも内容が 優れていれば高い評価を与えられることがあろう。 37