論文式試験問題集［倒 - 1 - 産 法］ ［倒 産 法］ 〔第１問〕（配点：５０） 次の事例について， 以下の設問に答えなさい。 【事 例】 建設業を営むＡ株式会社（以下「Ａ社」という。 ）は， 区分所有建物（以下「本件建物」という。 ） を所有していたところ， 金融業を営むＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。 ）から弁済期を２年後と して３０００万円を借り入れ（以下， この貸付金の返還請求権を「本件貸付債権」という。 ）， 本 件貸付債権を被担保債権として， Ｂ社のために， 本件建物に１番抵当権（以下「本件抵当権」と いう。 ）を設定し， その登記がされた。 その直後， Ａ社は， Ｃ株式会社（以下「Ｃ社」という。 ） に対し， 本件建物を賃料月３０万円で賃貸し， Ｃ社は， ここで店舗の営業を始めた。 ところがその半年後， Ａ社は， 経営不振から急速に資金繰りに窮してきた。 そこで， Ａ社の内 情を知ったＢ社は， Ａ社との間で， Ａ社が所有していた中古トラック（以下「本件トラック」と いい， 道路運送車両法第５条第１項の適用を受けるものとする。 ）を， 本件貸付債権のうちの１０ ０万円の弁済に代えて譲り受ける旨の合意をし， その引渡しを受けて登録名義もＡ社からＢ社に 移転した（この代物弁済契約を， 以下「本件代物弁済」という。 ）。 そして， Ｂ社は， 直ちにこれ を１００万円で第三者に売却して， 引き渡した。 それから２０日後， Ａ社は， とうとう資金繰りがつかずに， 手形の不渡りを出した。 そして， その翌日， Ａ社は， 自己破産を申し立て， 直ちに破産手続開始決定がされて， 破産管財人Ｋが選 任された。 Ｋは， 本件トラックについて調査をしたところ， 現在の所在は不明で， 現物を取り戻すことは 不可能であるが， 時価は１５０万円と算定することができることが明らかとなった。 また， Ｋは， 本件建物についても調査したところ， Ｃ社がそこで店舗の営業を続けており， 本件建物の時価は 約１５００万円であった。 〔設 問〕 １ 以下の１及び２については， それぞれ独立したものとして解答しなさい。 本件代物弁済に関して， ＫはＢ社に対してどのような請求をすることができるかを論じな さい。 設問の事実関係で， 仮に本件代物弁済がされた際に本件トラックの登録名義の移転がされ ず， 登録名義がＡ社に残ったままであったとしたならば， 本件代物弁済に関して， ＫはＢ社 に対してどのような請求をすることができるか， 上記と比較しながら論じなさい。 ２ Ｂ社は， Ａ社の破産手続開始決定後に， 本件貸付債権の残額をどのように回収することがで きるか， その場合の手続はどのようになるかについて， 本件貸付債権の破産手続の中での行使 と， 本件抵当権の行使との両方を踏まえて， 説明しなさい。 （参照条文）道路運送車両法 第５条 登録を受けた自動車の所有権の得喪は， 登録を受けなければ， 第三者に対抗することが できない。 ２ （省略） - 2 - 〔第２問〕（配点：５０） 次の事例について， 以下の設問に答えなさい。 【事 例】 精密機械の製造業を営むＡ株式会社（以下「Ａ社」という。 ）は， 不況による売上高の低迷によ って資金繰りに窮し， これから満期を迎える約束手形の決済資金の確保が困難な状況となった。 そのため， Ａ社は， 平成２２年４月１日に民事再生手続開始申立てを行い， 同月８日に民事再 生手続開始決定を受けた。 〔設 問〕 以下の１及び２については， それぞれ独立したものとして解答しなさい。 １．Ａ社の再建のためには， 部品の継続的供給契約（以下「本件契約」という。 ）を締結している Ｂ株式会社（以下「Ｂ社」という。 ）が従前どおりに取引に応じることが不可欠であった。 本件 契約では， Ｂ社がＡ社に対して部品の供給を反復継続的に行い， 代金については， 毎月末日締 めで翌月末日に支払う約定であった。 そのため， Ｂ社は， 民事再生手続開始申立ての時点にお いて平成２２年３月末日締めの売掛金１０００万円を有していた。 また， 本件契約には「Ａ社が民事再生手続開始の申立てを行ったときには， Ｂ社は本件契約 を解除することができる。 」との条項が定められていた。 Ｂ社は， 高い品質の部品を製造していることから， 他社からの引き合いも多い会社であった ため， 今後の取引継続についての態度は強硬であり， 民事再生手続開始決定直後の協議におい て， 次のとおり主張した。 「Ａ社が民事再生手続開始申立てを行った以上， 本件契約を解除する。 ただし， ４月末日ま でに売掛金全額を支払った場合には， 解除せず今後の取引を継続してもよい。 」 この場合， Ａ社は， Ｂ社との取引を継続するため， どのような主張を行うべきか， Ｂ社の主 張に対する反論も含めて， 検討しなさい。 ２．Ｃ銀行は， Ａ社に対し， ５０００万円の貸付債権（以下「本件貸付債権」という。 ）を有して いたところ， Ａ社の財務状況の悪化に伴い， 追加担保の差入れを要求していた。 そこで， 平成２２年３月１日， Ａ社は， Ｃ銀行との間で， Ｄ株式会社が売掛金の支払のため にＡ社に対して振り出した額面金１０００万円の約束手形２通（以下「甲手形」及び「乙手形」 という。 ）につき， 取立委任契約を締結し， Ｃ銀行に甲手形と乙手形を裏書譲渡した。 Ａ社とＣ 銀行は， 銀行取引約定書に基づき銀行取引約定を締結していたが， これらの取立委任契約は， この取引約定の規定に基づくものであった。 その後， 同年４月５日に甲手形の満期が到来したため， Ｃ銀行は， 甲手形につき１０００万 円の手形金を取り立てた。 次に， Ａ社の民事再生手続開始決定後に， 乙手形の満期が到来したため， Ｃ銀行は， 乙手形 につき１０００万円の手形金を取り立てた。 Ａ社は， その後， Ｃ銀行に対し， 甲手形及び乙手形の取立金である２０００万円の返還を求 めたところ， Ｃ銀行は， その返還債務と本件貸付債権を対当額で相殺する旨の意思表示をし， 返還を拒絶した。 なお， Ｃ銀行は， 同年４月２日には， Ａ社の民事再生手続開始申立ての事実を認識しており， この申立てにより， Ａ社は， 本件貸付債権の期限の利益を喪失していた。 本件で， 甲手形及び乙手形について， それぞれＣ銀行の相殺の主張が認められるか否かを， 相殺権に関する民事再生法の規律と破産法の規律の違いを踏まえて検討しなさい。 - 3 - - 4 - 論文式試験問題集［租 - 5 - 税 法］ ［租 税 法］ 〔第１問〕（配点：５０） １ Ａは， 生計を一にする妻Ｂ及び子Ｃと同居し， 飲食店を営む青色申告者である。 Ａは， 毎日夕方の開店から閉店までの間は， Ｃに調理の手伝いをさせる一方， Ｃに調理師の資 格を得させてＡの飲食店で調理師として働かせるため， 昼間は， 調理師専門学校に通わせていた。 Ａは， Ｃに対し， 調理の手伝いに見合う給与のほか， 調理師専門学校の授業料相当額を， 学資金 だと伝えて支払っていた。 Ｃは， 学資金名目の金員を調理師専門学校の授業料に充てていた。 また， Ｂは， ピアノの演奏や教授を業としていたが， 週末等時間に余裕があるときに， Ａの飲 食店で， ピアノの演奏を行い， その都度， Ａから演奏料を受け取っていた。 ２ Ａが雇い入れた従業員甲は， 自分の借金の返済などに窮したため， 飲食店の売上金２００万円 を持ち逃げして， すべて使い果たした。 以上の事案について， 以下の設問に答えなさい。 〔設 問〕 １ Ｃが支払を受けた調理師専門学校の授業料相当額の学資金名目の金員は， Ｃの課税上， ど のように取り扱われるか。 ２ ＡがＢに支払った演奏料は， Ａ及びＢの課税上， どのように取り扱われるか。 甲の窃盗によりＡが失った飲食店の売上金２００万円は， Ａの課税上， どのように取り扱 われるか。 飲食店がＡの経営する法人であり， 甲がその役員であったとして， 甲が飲食店の売上金２ ００万円を横領して， すべて使い果たした場合， 法人税の課税関係はどうなるか。 - 6 - 〔第２問〕（配点：５０） イタリア料理のレストランを経営する個人事業者であるＸは， 所轄のＹ税務署長から青色申告の 承認を受け， 青色申告書により所得税の確定申告を行っていた。 平成２１年分の事業所得につき， Ｘが確定申告書を提出したところ， 所轄税務署の担当職員Ａは， 経費の過大計上を疑い， Ｘのレストランにおいて臨場調査を行った。 Ａが平成１９年分から同２１ 年分まで（以下「本件各年分」という。 ）の帳簿書類の提示を求めたところ， Ｘは， 机上に帳簿書類 を積み上げ， 「このとおり， 帳簿書類はきちんと記録して保存してあるが， 今は忙しいので見せられ ない。 」と述べて， その提示をせず， その後の調査日程の調整にも言を左右にして応じなかった。 そ の後， Ａは， 再びＸのレストランに出向いて本件各年分の帳簿書類の提示を求めたが， Ｘは， 前回 と同様に， 多忙などを理由に帳簿書類の提示をしなかった。 他方， Ｘは， その後， 繰り返しＡに電 話をして， 顧問税理士を探しているところであるから待ってほしい旨を述べた。 Ａは， そのいずれ の際にも， Ｘに対し， 税理士の選任は別として， 帳簿書類を提示するよう求めたが， Ｘは， 「税理士 が決まるまで待ってほしい。 」あるいは「準備中でありもう少し待ってほしい。 」などと答えた。 そ の後， ＡがＸのレストランに出向いて尋ねたところ， Ｘは， 「良い税理士がいないので， 税理士に依 頼するのはやめた。 」と述べた。 その際， Ａは， 繰り返し本件各年分の帳簿書類の提示を求めたが， Ｘがやはり言を左右にしてこれに応じなかったので， Ｘの帳簿書類の内容を確認することはできな かった。 そこで， 所轄のＹ税務署長は， Ｘに対し， 青色申告承認取消処分を行うとともに， 本件各年分の 所得税の更正処分を行った。 所轄のＹ税務署長は， 上記更正処分において， Ｘが経費として計上していた金額は虚偽のもので あるとした上で， 経費の額について推計により算定した金額を用いて処分を行っている。 その推計 の方法は， Ｘのレストランの所在地と同市内でイタリア料理のレストランを経営している個人事業 者で青色申告書を提出している者の中から， 従業員数とテーブル数を基準にＸと同規模のレストラ ンを経営していると認められる者４人を抽出して， その収入金額に対する経費の額の割合の平均値 を採って， Ｘの申告した収入金額に乗じて経費の額を算出するというものであった。 以上の事案について， 以下の設問に答えなさい。 〔設 問〕 １ 青色申告制度の趣旨と概要について， 簡潔に説明しなさい。 ２ Ｘに対する青色申告承認取消処分の適否について， 根拠となる所得税法の規定に言及しつつ， 具体的に論じなさい。 ３ 推計課税が認められている実質的な根拠とそれが認められる要件について， 簡潔に説明しな さい。 ４ Ｘに対する推計課税の適否について論じなさい。 - 7 - - 8 - 論文式試験問題集［経 - 9 - 済 法］ ［経 済 法］ 〔第１問〕（配点：５０） Ａ社は， 若手デザイナーの手作りアクセサリーを販売する携帯電話専用のウェブサイトα（以下 「サイトα」という。 ）を運営する事業者である。 同様のウェブサイト（以下「アクセサリーサイト」 という。 ）を運営している事業者としては， ほかにＢないしＤの３社があるが， これらのアクセサリ ーサイトで販売されるアクセサリー（以下「本件アクセサリー」という。 ）は， @若手デザイナーに よるざん新なデザインであること， A手作りであるため同じものが２つとないオリジナル商品であ ること， B価格が５０００円前後と比較的低廉であることなどから， 高校生を中心に人気を博して いる。 アクセサリーサイトに出品するデザイナーは， 専ら本件アクセサリーの製作と販売のみを行って いるが， これらのデザイナーには一定レベル以上のデザインセンスや製作技術が求められ， そのよ うなデザイナーの数は限られている現状にある。 ちなみに， このようなアクセサリーは， Ａ社等が 運営するアクセサリーサイトでのみ販売されており， それ以外のデパート， 宝飾店， ブティック等 で入手することは困難である。 Ａ社は， サイトαに出品するデザイナーを登録制とし， 以下の態様でサイトαを運営している。 Ａ社に登録したデザイナーは， 出品するアクセサリーの写真， 材質等の商品情報及び自らが設 定した販売価格を電子データでＡ社に送付し， Ａ社は， これをサイトαに掲載する。 Ａ社は， サイトαに出品されるアクセサリーの更新情報を消費者に対して電子メールで提供し， 登録デザイナーに対しては本件アクセサリーの売れ筋情報（以下「売筋情報」という。 ）を提供す る。 なお， 売筋情報は， 登録デザイナーにとって消費者の嗜好を把握する上で貴重な情報源にな っている。 本件アクセサリーの購入希望者は， サイトαの画面を通じて商品を注文し， Ａ社は， その注文 を出品者である登録デザイナーに取り次ぎ， 商品は， 当該デザイナーが購入者に直接宅配便で納 品する。 また， 商品代金は， 携帯電話会社の料金課金システムを通じてＡ社に支払われ， Ａ社は， その販売価格に一定率を乗じた手数料相当額を差し引いて出品者である登録デザイナーに送金す る。 なお， 購入された本件アクセサリーの売買契約は， 当該デザイナーと購入者間で成立し， 商 品のクレーム等の責任は， 当該デザイナーの負担とすることがサイトα上に明記されている。 ＡないしＤ社のアクセサリーサイトにおける売上高の比率は， Ａ社が４０％， Ｂ社が２５％， Ｃ 社が２０％， Ｄ社が１５％となっており， Ａ社の手数料率は２５％， ＢないしＤ社のそれは２１％ である。 しかし， サイトαは， アクセサリーサイトの先駆的存在で知名度が高く， そのアクセス数 も最多で， 携帯電話のディスプレイ上， 最上段に表示されることなどから， 消費者へのアピールが 強く， デザイナーにとって最も重要な出品先と認識されており， 有力な国内若手デザイナーのほと んどは， Ａ社に登録している。 以上の状況下， Ｅ社は， ＡないしＤ社と同様の事業を始めた。 Ｅ社は， ＡないしＤ社と異なり， 消費者への更新情報や登録デザイナーへの売筋情報の提供を行わないが， その手数料を１５％に抑 えているため， 近時， Ｅ社のアクセサリーサイトにおける売上高が急速に伸びてきている。 そこで， Ａ社が調査した結果， Ａ社のみならずＥ社にも登録したデザイナー（以下「Ａ・Ｅ登録 者」という。 ）が相当数存在することが判明した。 Ａ社としては， Ａ・Ｅ登録者がＡ社の提供する売 筋情報を利用して本件アクセサリーを製作し， その販売は， より手数料の安価なＥ社のサイトを利 用するというのでは， 自社が提供した売筋情報を無償で利用される結果となるので容認できないと の考えから， 今後， Ａ・Ｅ登録者に対し， Ａ及びＥ社の双方に登録することは認めない旨申し入れ， 仮にＡ社に登録しているにもかかわらずＥ社のアクセサリーサイトに出品した場合は， 以後， 当該 デザイナーのアクセサリーの商品情報等をサイトαに掲載しないこととし， そのことをＥ社に登録 していないＡ社の登録デザイナーにも周知するとの対策を考えている。 - 10 - 〔設 問〕 弁護士甲は， Ａ社から， 前記対策が私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独 占禁止法」という。 ）に違反しないかどうかを相談された。 甲は弁護士としていかなる回答をすべ きか述べなさい。 - 11 - 〔第２問〕（配点：５０） Ｙ市では， 昭和３０年代に下水道を整備したが， 近時， 下水道管が老朽化し水漏れ事故が急増し ている。 このような状況は各自治体で起きているが， 多くの自治体では， 下水道管の取替えよりも 大幅な経費の節約となることから， 下水道管の内部を補修する下水道管更生工事を行うようになり， その発注件数が増えている。 下水道管更生工事には， 甲工法及び乙工法の２つの工法がある。 甲工 法が従来採用されていた工法であるが， この数年， 甲工法より高い技術を求められるものの， 甲工 法より約２０％費用を節約できる乙工法が普及しつつあり， 大規模及び中規模の建設会社は乙工法 を施工できるようになっている。 Ｙ市内には， 甲工法を施工できる建設業者がＡ， Ｂ， Ｃ， Ｄ， Ｅ 及びＦの６社あり， 乙工法を施工できる建設業者は， そのうちのＡ， Ｂ， Ｃ及びＤ（以下「４社」 という。 ）である。 Ｙ市は， 下水道管更生工事の契約者を市内業者の中から指名競争入札の方法によ って決定しており， 工法については甲工法又は乙工法のいずれを採用してもよいこととしている。 Ａの営業部長ｒは， Ｂ， Ｃ及びＤの営業部長ｓ， ｔ及びｕに呼び掛けて交渉した結果， 平成２１ 年２月１日， Ａの会議室で開かれた会合において， これらの間で， 同年４月１日以降入札が行わ れるＹ市発注に係る下水道管更生工事については， あらかじめｒ， ｓ， ｔ及びｕの間で話合いによ り４社のうち各入札で指名された者の中から受注予定者を決定すること， ４社の間でその受注金 額ができる限り均等になるようにすること， 受注予定者の落札金額については， その者におおむ ね２０％程度の粗利が確保できる水準とし， 受注予定者とｒの協議により受注予定者を含めた４社 のうち各入札で指名された者の入札金額を決定し， ｒにおいて事前にその金額を当該入札参加者に 連絡することを合意した。 ｒが， Ｅ及びＦの担当者に参加を呼び掛けなかったのは， Ｅ及びＦの担 当者はそれらの従来の入札態度からいずれにせよ談合に協力すると予想されたし， 協力しなくても 甲工法はコストが高いことから大部分の談合は成功すると考えたからである。 ところが， ＡがＹ市内において労働災害を起こしたことから， Ｙ市は， 平成２１年３月１日から １年６か月の間， Ａを指名停止とした。 そこで， ｒは， 同月５日， Ａの会議室においてｓ， ｔ及び ｕと再度会合を開き， Ｂ， Ｃ及びＤの受注する下水道管更正工事の半分についてＡが下請に回り， 受注者からその利益の５０％を受け取るよう求めたところ， ｓ， ｔ及びｕはこれに同意した。 Ｙ市の下水道管更生工事の入札は， 平成２１年４月１日から平成２２年５月９日まで２５件が行 われ， ｒが上記の方法で受注調整を行った結果， Ｂ， Ｃ及びＤがそれぞれ８件を落札し， そのうち １２件についてＡは下請となった。 Ｅ及びＦの担当者は， これに先立つ平成２１年１月２０日， Ｄの営業部長ｕと偶然会った際に， ｕから， 談合を行うべくｒ， ｓ及びｔと交渉中である旨を聞いた。 Ｅ及びＦの担当者は， それぞれ， 近い将来， 自ら乙工法の技術を取得できる見込みであることから， 談合に協力しておけば， その後 は談合に参加させてもらい談合により落札できるようになると考えて， 自らは落札できないと考え られる価格で入札してきた。 しかし， １件については， Ｆが想定落札価格の計算を誤り， 落札した。 公正取引委員会は， 平成２２年５月１０日， 関係各社に立入検査を行った。 〔設問１〕 Ａ， Ｂ， Ｃ， Ｄ， Ｅ及びＦの行為は独占禁止法に違反するといえるか検討しなさい。 〔設問２〕 上記の事案で， 仮に， 平成２１年３月１５日に公正取引委員会が立入検査を行ったこ とにより， 同年４月１日からの入札につき１件も受注調整をすることができなかった場合， Ａ， Ｂ， Ｃ， Ｄ， Ｅ及びＦの行為は独占禁止法に違反するといえるか検討しなさい。 - 12 - 論文式試験問題集［知的財産法］ - 13 - [知的財産法] 〔第１問〕（配点：５０） 甲及び乙は， 物の発明であるα発明について， ２００５年２月３日に特許出願を行い， ２００７ 年５月１４日に特許権の設定登録を受け， 現在， 同特許権を共有している。 α発明は， 構成要件Ａ， Ｂ及びＣから成るものである。 丙は， ２００８年８月２０日から， ａ， ｂ’及びｃの構成を有する 製品（以下「イ号製品」という。 ）と， ａ， ｂ及びｃ’の構成を有する製品（以下「ロ号製品」とい う。 ）を製造販売している。 ａは構成要件Ａを充足し， ｂは構成要件Ｂを充足し， ｃは構成要件Ｃを 充足するが， ｂ’は構成要件Ｂを充足せず， ｃ’は構成要件Ｃを充足しない。 もっとも， イ号製品 及びロ号製品のいずれにおいても， α発明の目的を達することができ， 同一の作用効果を奏する。 丁は， ２００９年１０月１日から， ロ号製品と同一の製品（以下「ハ号製品」という。 ）を製造販売 している。 以上の事実関係を前提として， 以下の設問に答えよ。 〔設 問〕 １．ａ， ｂ’及びｃの構成は， ２００５年２月３日の時点における公知技術と同一ではなく， α 発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。 ）が同日の時 点において公知技術から容易に推考できたものでもなかったが， 戊により２００３年１０月６ 日に行われ， ２００５年４月６日に出願公開された特許出願の願書に最初に添付した明細書に 記載されていた。 丙のイ号製品の製造販売に対する， 甲の差止請求は認められるか。 ２．α発明における構成要件Ｃをｃ’に置き換えることは， ２００８年８月２０日の時点では当 業者が容易に想到することができるものではなかった。 しかしながら， ロ号製品を解析すれば， それがａ， ｂ及びｃ’の構成を有するものであることは格別の困難なく知ることができた。 丙 のロ号製品の製造販売及び丁のハ号製品の製造販売に対する， 甲の差止請求は認められるか。 ３．丁のハ号製品の製造は乙の依頼によるもので， 丁はその製造したハ号製品すべてを乙に納入 しているとする。 丁のハ号製品の製造販売に対する， 甲の差止請求は認められるか。 甲と乙が， 甲のみがα発明の実施をすることを合意していた場合は， どうか。 - 14 - 〔第２問〕（配点：５０） Ａは， Ｂとの間で， Ｂの製造する物質分析器に組み込むプログラムの開発に関し， Ａが開発する プログラムについてのすべての著作権をＢが有し， 当該プログラムにその著作者名としてＢを表示 することを内容とする契約（以下「本件契約」という。 ）を締結した。 そして， Ａは， その従業員で あるＣに物質分析器に組み込むプログラム（以下「αプログラム」という。 ）を作成させ， これをＢ に納入した。 αプログラムには， 本件契約に従い， Ｂがその著作者として表示されていた。 Ｂは， αプログラムを組み込んだ物質分析器（以下「α製品」という。 ）を製造し販売した。 Ｄは， α製品 を購入し， これを物質分析器を使用することを欲する者に賃貸する営業を行っている。 その後， Ｂは， α製品の機能向上のために， Ａに無断で， Ｂの従業員であるＥにαプログラムを 改変したプログラム（以下「βプログラム」という。 ）を作成させて， βプログラムを組み込んだ物 質分析器（以下「β製品」という。 ）を製造し販売している。 Ｂの子会社であるＦは， Ｂからβ製品 を購入し， 新製品の開発のためにこれを使用している。 以上の事実関係を前提として， 以下の設問に答えよ。 〔設 問〕 １．ＡはＢに対して， 著作権法に基づき， どのような請求をすることができるか。 ２．Ａは， 著作権法に基づき， Ｆに対して差止請求をするために， どのような主張をすべきか。 ３．ＢはＤに対して， 著作権法に基づき， どのような請求をすることができるか。 - 15 - - 16 - 論文式試験問題集［労 - 17 - 働 法］ ［労 働 法］ 〔第１問〕（配点：５０） 次の事例を読んで， 後記の設問に答えなさい。 【事 例】 Ａ社は， 加工食品の小売販売を主たる業務として設立された株式会社であり， 甲市内に本社を 置き， 数店の小売店舗を構えている。 Ａ社は， 平成１６年に業務内容を拡大するために自社ブラ ンド製品を製造して販売することを決め， 平成１７年４月， 乙市内に工場を建て， 工場部門で働 く従業員（管理職を除く。 ）を新たに５０人採用し， 自社ブランド製品の製造を始めた。 しかし， 工場部門の事業は開始直後から不振が続き， その赤字によってＡ社全体の利益を押し下げ， この まま工場部門を存続させると， Ａ社の経営に深刻な影響を及ぼす状況になった。 そこで， Ａ社は， 平成１９年１２月， 工場部門を廃止することを事実上決めたところ， Ａ社と は資本関係のない同業他社のＢ社から， 工場部門の事業を引き継ぎたいとの申入れを受け， 平成 ２０年６月， 工場の敷地， 建物及び設備を含めて工場部門の事業全部をＢ社に譲渡することを決 め， 同年８月， Ａ社の従業員に対して工場部門の廃止を説明し， 同年１２月， Ｂ社との間で， 事 業譲渡日を平成２１年４月１日とする事業譲渡契約を締結した。 同事業譲渡契約の契約書には， Ａ社工場部門の従業員の労働契約関係の処理に関する条項はなく， 同事業譲渡契約時に取り交わ された覚書には， Ｂ社はＡ社工場部門の従業員をできる限り引き受けるよう努力する旨の条項が ある。 Ｘ１及びＸ２は， いずれも， 平成１７年４月にＡ社の工場部門で働く従業員として期間の定めな く雇用された者であり， 雇用時に， Ａ社から， 業務内容は食品加工工程における技術職であり， 工場勤務以外の勤務はない旨の説明を受け， 以後， その業務にのみ就いていた。 なお， Ｘ１は， 工 場部門の従業員１４人で組織されたＣ労働組合（以下「Ｃ組合」という。 ）の組合員であり， 委員 長を務めていた。 Ａ社及びＢ社は， 上記事業譲渡契約後の平成２１年１月， Ｘ１及びＸ２を含むＡ社工場部門の全 従業員に対し， 同年３月をもってＡ社工場部門を廃止し， 同部門の事業をＢ社に譲渡する契約を 締結したこと及び上記覚書の内容を説明した上， さらに， Ａ社からは， Ａ社を退職してＢ社に就 職するよう勧め， Ｂ社からは， Ｂ社への就職を希望する者については書類選考のみで優先的に採 用する旨説明した。 その後， Ａ社は， 同月３１日を退職日とする希望退職を募り， その結果， Ａ 社工場部門の従業員５０人のうちＣ組合の組合員１４人全員を含むＸ１ら４５人が退職に応じた が， Ｘ２ら５人は退職に応じなかった。 また， Ａ社は， 会社再建のため， 本社部門及び小売店舗部 門の全従業員４０人にも希望退職を募り， １０人の退職者を得て， 同年４月以降， 従業員３０人 体制で業務を続けた。 Ｂ社は， 同月１日， Ｂ社に採用申込みをしたＸ１ら４５人のＡ社工場部門退職者及び外部からの 応募者１５人の中から５０人を採用した。 不採用となったのは， Ａ社工場部門退職者のうちＸ１ら ５人（そのうちＣ組合の組合員は３人）と外部からの応募者５人であった。 希望退職に応じなかったＸ２ら５人は， 同年２月２８日， Ａ社から， 工場部門の廃止を理由とし て， 同年３月末日付けで解雇する旨通告された。 〔設 問〕 Ｘ１及びＸ２は， 下記の点について相談をしたいと考えている。 この相談に対し， あなたが弁護 士として回答する場合に検討すべき法律上の問題点を指摘し， それについてのあなたの見解を述 べなさい。 Ｘ１は， Ｂ社に対し， 労働契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに賃金支払及び損 - 18 - 害賠償を求めたいと考えている。 Ｘ２は， Ａ社に対し， 労働契約上の権利を有する地位にあることの確認及び賃金支払を求めた いと考えている。 - 19 - 〔第２問〕（配点：５０） 次の事例を読んで， 後記の設問に答えなさい。 【事 １ 例】 Ｙ社は， 従業員２００人の会社であるが， そのうち１１０人の従業員で組織されたＸ１労働組 合(以下「Ｘ１組合」という。 )と， ７０人の従業員で組織されたＡ労働組合（以下「Ａ組合」と 「組合費の納入はチェック・オ いう。 ）の二つの労働組合が存在していた。 Ｘ１組合の規約には， 「会社は， 組合員の賃金から組合 フによる。 」との規定があり， また， Ｘ１組合とＹ社との間で， 費相当分を控除し， これを組合に交付する。 」との協定が労働協約として締結されていた。 Ｘ１ 組合とＹ社は， 当該チェック・オフ協定を毎年４月１日に更新することとし， 更新に際しては， その都度， Ｘ１組合がＹ社に対し， ３月１日にその時点における組合員名簿を提出した上， ３月 中に協議の場を設けて双方で更新するか否かを確認する手続を行っていた。 Ｙ社は， １０年間 にわたって， このような手続に従い， Ｘ１組合の組合員の毎月の賃金から組合費相当分を控除し， Ｘ１組合に交付してきた。 ２ ところで， Ｙ社では昨今の景気後退と競争激化を背景に， 人員削減を含む合理化方針を強化 し， 従業員に退職勧奨を行う一方， 時間外労働も恒常化していったことから， 退職者がＸ１組合 の組合員を含めて５０人にも上り， そのため， 従業員の業務負担は更に過重になっていった。 Ｘ１組合は， Ｙ社のこうした経営方針や人事管理に強く反発し， Ｙ社の経営方針等を批判し， 役 員の退陣を求めるビラを従業員食堂等で配布するなど， Ｙ社との対決姿勢を鮮明にした。 Ｙ社 は， Ｘ１組合に対し， そうした行為の中止を求めるとともに， これに関与した組合員らに対して 警告書を発した。 これに対し， Ｘ１組合は， 抗議活動を強め， 社屋前の集会を無許可で行うなど したため， Ｙ社はＸ１組合の委員長を戒告処分とした。 このような経緯で， Ｙ社とＸ１組合との 対立は激化し， Ｙ社は， Ｘ１組合に対する不快感をより強めていった。 一方， Ｘ１組合の組合員には， Ｙ社に対して闘争的な活動方針を採る執行部の姿勢に疑問を持 つ組合員も少なからず存在し， その多くがＸ１組合を脱退し， Ｙ社に対する協調的関係を重視し， 穏健な活動方針を採るＡ組合に加入した。 その結果， 平成２０年１０月１日時点で， 全従業員 １５０人中， Ｘ１組合の組合員数は４０人にまで減少し， 逆にＡ組合は組合員９０人を組織する までになった。 ３ Ｙ社は， 平成２１年１月２０日， 新たにＡ組合との間でもチェック・オフ協定を労働協約の 形式で締結し， 同年２月１日からＡ組合の組合員についても賃金からの組合費相当分の控除を 行うこととし， Ａ組合でもチェック・オフによって組合費を徴収する旨をその組合規約に定め た。 ４ Ｘ１組合は， 同年３月１日， 例年どおり， 同日時点の組合員名簿をＹ社に提出したところ， Ｙ 社は， 同月５日， Ｘ１組合に対し， Ｘ１組合の組合員数が全従業員の過半数を大幅に下回ったこ と及び平成２０年度のＸ１組合とのチェック・オフ協定の期間が満了することの二つの理由に より， チェック・オフ協定を更新しないこととする旨通知した。 なお， その際， Ｙ社は， Ｘ１組 合に対し， 「本来は， Ｘ１組合の組合員数が全従業員の過半数に満たないことが判明した時点で チェック・オフ協定を解約すべきところ， 労使関係の安定を考慮し， 期間満了まで待って， 終 了させることとした。 」旨付言した。 Ｘ１組合は， これに強く反対し， チェック・オフ協定の継 続を求めてＹ社に団体交渉を申し入れ， 平成２１年３月１５日， 団体交渉が行われた。 同交渉 において， Ｙ社は， 同月５日にＸ１組合に通知した二つの理由を繰り返し説明し， その後のＸ１ 組合との団体交渉を拒絶した。 ５ 一方， Ｘ１組合を脱退してＡ組合に加入した組合員Ｘ２は， Ａ組合の執行部がＹ社との友好的 ・協調的関係を重視する余り， Ｙ社の言いなりになっている状況を見て， その姿勢を改めるよ う同執行部に要求した。 しかし， 同執行部がこれを全く無視したことから， Ｘ２は大いに失望し， - 20 - 同年６月１５日， Ａ組合に対し脱退届を提出し， Ｘ１組合への復帰を願い出た。 そこで， Ｘ１組 合は， 直ちに， Ｘ２の加入を認めた上， Ｙ社に対し， 書面により， チェック・オフ協定の締結を 再度求めるとともに， Ｘ２との連名で， Ｘ２の賃金から控除する組合費相当分の交付先をＡ組合 からＸ１組合に変更するよう要求した。 しかし， Ｙ社は， Ｘ１組合の組合員数が現在も４０人にとどまっており， 全従業員の過半数に およそ満たないことを理由にＸ１組合とのチェック・オフ協定の締結を拒絶するとともに， 「組 合員が脱退するには， 組合に届け出て， その承認を得なければならない。 」と定めた組合規約に 基づきＡ組合がＸ２の脱退を認めておらず， Ａ組合からＹ社に対してＸ２の脱退につき通告がな いことを理由に， Ｘ２の賃金から控除する組合費相当分の交付先の変更を拒否し， 依然として Ｘ２の賃金から控除した組合費相当分をＡ組合に交付し続けた。 〔設 １ 問〕 Ｘ１組合及びＸ２は， それぞれ， Ｙ社を相手方として， どのような機関に対していかなる法的 救済を求めることができるか， 説明しなさい。 ２ １の法的手段において考えられる法律上の問題点を挙げ， 各問題点に対するあなたの見解を 述べなさい。 - 21 - - 22 - 論文式試験問題集［環 - 23 - 境 法］ [環 境 法] 〔第１問〕（配点：５０） 使用済み物品については， 循環型社会形成推進基本法（平成１２年法律第１１０号）の下に， 容 器包装に係る分別収集及び再商品化の促進等に関する法律（平成７年法律第１１２号。 以下「容器 包装リサイクル法」という。 ）等の個別リサイクル法が制定されている。 これに関して， 以下の各設 問に答えよ。 〔設問１〕 循環型社会形成推進基本法第１１条， 第１８条では， 使用済み物品に関する共通の「考え方」 が示されている。 この「考え方」は容器包装リサイクル法のどのような仕組みに反映されているか。 上記で述べた容器包装リサイクル法の仕組みは， 循環型社会形成推進基本法に照らして十 分なものとなっているか。 上記の「考え方」を簡潔に示した上， 理由を付して答えよ。 〔設問２〕 デパートを経営するＡ法人は， 自ら販売する商品について用いる包装（容器包装リサイクル法 第２条第３項の「特定包装」に当たる。 ）に関して， 循環的利用について何らの対応も採っていな い。 この場合において， 主務大臣は， どのような措置を講ずることができるか。 Ａ法人は， 自らが容器包装リサイクル法第２条第１３項， 同条第１１項第４号に該当するな どと主張して， 循環的利用について何らの対応も採る必要がないと考えている。 この場合， Ａ 法人は， 主務大臣との関係で， どのような訴訟を提起することができるか。 - 24 - 〔第２問〕（配点：５０） Ａ市に居住しているＢ(４５歳）は， 数年前にぜん息を発症し， その後症状が悪化してきている。 Ｂの居宅から１０メートル離れたところにはＣ鉄鋼会社（以下「Ｃ社」という。 ）の工場があり， このＣ社の操業に伴うばいじん， 窒素酸化物（政令により， 大気汚染防止法第２条第１項第３号の 「ばい煙」に指定されている。 ）等の排出が認められる。 Ｂの居宅及びＣ社の工場は， 同法に基づく 窒素酸化物に係る総量規制の「指定地域」内にあり， Ｃ社の工場は「特定工場等」に当たる（同法 第５条の２第１項）。 また， Ｂの居宅から３０メートル離れたところには， 高架式で設置されているＤ高速道路株式会 社（以下「Ｄ社」という。 ）の高速道路があり， この高速道路を走行する自動車から窒素酸化物， 粒 子状物質（共に， 政令により， 同法第２条第１４項の「自動車排出ガス」に指定されている。 ）が排 出されている。 Ｂの居宅を含む地域では， 現在も二酸化窒素， 浮遊粒子状物質は， 環境基準値を超えており， こ の地域には， Ｂ以外にも， 多くの呼吸器系疾患に罹患した人々がいる。 〔設問１〕 Ｂは， 自分がぜん息にかかったのは， 居宅周辺の工場， 道路からの大気汚染物質の排出が原因 であると考え， Ｃ社及びＤ社を被告として損害賠償を求めて訴訟を提起した。 この場合における 法律上の問題点について論ぜよ。 なお， 問題文中に記載した以外の政令については， 考慮する必 要はない。 〔設問２〕 二酸化窒素の環境基準値については， 厳しすぎるという科学的知見が蓄積されてきたことから， 基準値が緩和されたとする。 この措置に不満なＢは， その直後に取消訴訟を提起できるか。 原告 Ｂの主張と被告の反論について論ぜよ。 なお， 原告適格については触れなくてよい。 - 25 - - 26 - 論文式試験問題集［国際関係法（公法系）］ - 27 - ［国際関係法（公法系）］ 〔第１問〕（配点：５０） Ｘ国の一部を構成するセント州は， Ｘ国内で独自の言語と文化を持ち古くから大幅な自治権が与 えられていた。 しかし， セント州で大きな勢力を持つセント独立党は自治権だけでは満足せず， 長 年にわたってＸ国からの独立を主張してきた。 ２００２年３月５日のセント州議会議員選挙でセン ト独立党が過半数の議席を占めることが確定し， 同年４月１０日にセント州議会は， セント州全域 を国土とする「セント国」の独立と「セント国政府」の樹立を宣言した。 セント州議会は， この独 立宣言と同時に州内に駐留していたＸ国軍隊の撤退を要求した。 Ｘ国は， 同日に独立宣言が一部分 離主義者の策動だという声明を発表して「セント国」の独立に反対し， また， 軍隊の撤退要求を拒 否しただけでなく， セント州内を制圧するために同地域内へ軍隊を増派した。 セント州地域内各所 でセント独立党によって組織された「セント国軍」とＸ国軍の武力衝突が起こり， 戦闘はその後も 続いた。 時間の経過とともに徐々に「セント国軍」の支配地域が拡大し， ２００４年１月ころには， 「セント国政府」は山岳地域を中心に従来のセント州の約半分の地域を実効支配する状態になった。 ただし， このころでも従来のセント州の他の地域はＸ国軍の支配下にあり， また， いずれの支配下 にあるか定かでない地域も各所に存在した。 ２００２年４月の「セント国独立宣言」直後には， 「セント国」の独立に対して特別な意思表明を 行う国は少なかった。 その中で， Ｘ国と対立関係にあったＹ国は， 独立宣言の公表と同時に「セン ト国の独立を祝する」旨の声明を公表し， 時を置かず大使を長とする外交使節団の「セント国」へ の派遣と「セント国」からの外交使節団の受入れを行った。 独立宣言採択当初は， Ｙ国にならって 外交使節団の交換を「セント国」と行った国は数か国にとどまった。 しかし， 前記のとおり「セン ト国政府」の支配地域が従来のセント州の約半分になった２００４年１月には， 「セント国」と外交 使節団を交換する国は５０か国になっていた。 ２００４年４月に， Ｘ国政府は「セント国」情勢について軍事的に巻き返そうと考えてＸ国と友 好関係にあるＺ国政府に軍事支援を求め， Ｚ国政府は求めに応じて軍隊を派遣し， 従来のセント州 でのＸ国軍の軍事活動を支援した。 Ｚ国政府は， 「セント国」独立以降に「セント国」に対して何ら の意思表明も行っていない国の一つであった。 以上の事実関係を前提に， 以下の設問に答えなさい。 〔設 問〕 １．国際法の観点からＹ国の行為を評価しなさい。 ２． 「国際法上『セント国』は国家である」という命題を， ２００４年４月を基準年として論評し なさい。 ３．国際法の観点からＺ国の行為を評価しなさい。 - 28 - 〔第２問〕（配点：５０） Ａ国とＢ国は国境を接しているが， 国境地帯でＡ国の国営化学工場が操業しており， そこから排 出される有害化学物質を含むばい煙は， Ｂ国領域内の農地に及んで農地を汚染したり農作物の生産 を阻害するなどの損害を引き起こした。 Ａ国とＢ国が共に当事国となっている条約で， 当該化学物質を含むばい煙の排出を規制する条約 は存在しない。 甲はＢ国籍を有する私人であるが， ２０数年にわたりＢ国内で農場を経営しており， Ａ国の工場 からのばい煙により， 農地や農作物に損害を受けた。 一方， 私人乙がＢ国内に所有する農場の農地 や農作物も， Ａ国の工場からのばい煙による損害を受けた。 乙はＣ国籍を有していた私人であるが， Ｂ国の国籍法は， 一定の金額を納入すれば国籍取得を認めていることから， 金銭を納入して， この 損害が発生する２か月前にＢ国の国籍を取得していた。 乙は， Ｂ国内に所有する農場の運営を使用 人に任せており， 時折Ｂ国を訪れるが， 生活の本拠はＣ国に置いていた。 甲は， Ｂ国政府が外交保護権を行使してＡ国の国家責任を追及することで， 救済が得られること を望んだ。 しかし， Ｂ国は， Ａ国との友好関係を維持するという外交上の考慮から， 甲の受けた損 害について， 外交保護権の行使はしないと判断した。 他方， 乙の受けた損害について， Ｂ国は， 乙 のＢ国籍は国内法上有効であるが， 乙のＢ国籍を理由とした外交保護権の行使は， 外交上の考慮と は別に， 国際法上， 認められないと判断して， 外交保護権の行使を断念した。 以上の事実関係を前提に， 以下の設問に答えなさい。 なお， 国内救済については， 論ずる必要は ない。 〔設 問〕 １．Ａ国が， 上記事実関係にあるような領域使用を領域主権の絶対性を根拠として正当化するこ とは許されるか。 許されないとすればそれはなぜか。 国際法上の根拠に基づいて説明しなさい。 ２．甲の受けた損害に関して， 外交保護権の行使はしないとしたＢ国の判断が国際法上許される かについて説明しなさい。 ３．乙の受けた損害に関するＢ国の外交保護権について， 次の小問に答えなさい。 なぜＢ国は， 国際法上この外交保護権の行使は認められないと判断したと考えられるか説 明しなさい。 Ｂ国は， 一方で， 「乙のＢ国籍を理由とした外交保護権の行使は， 国際法上， 認められない」 という判断をしたが， 他方で， 国内法上， 引き続き乙のＢ国籍は有効としていることの法的 な意味を説明しなさい。 - 29 - - 30 - 論文式試験問題集［国際関係法（私法系）］ - 31 - ［国際関係法（私法系）］ 〔第１問〕（配点：５０） Ａは現在１５歳であり， 日本と甲国の国籍を有している。 日本国籍を有する母Ｍは甲国籍を有す る父Ｆと２０年前に日本において婚姻し， 両者の間にＡが出生した。 Ａの出生後に勤務地が甲国と なったＦは， Ａ及びＭと共に甲国において家族生活を開始したが， しばらくしてＦは急死した。 甲 国において生計を立てることができなかったＭはＡを伴い日本に帰国し， 日本においてＡを養育し ていたところ， Ａが１３歳の時， Ｍもまた死亡した。 現在， Ｍの母Ｘが日本においてＡを監護養育 している。 甲国国際私法からの反致はないものとして， 以下の設問に答えなさい。 〔設 問〕 １．現在， ＸはＡの後見人となることを望んでいる。 日本の裁判所は， Ａの後見人としてＸを選任するための国際裁判管轄権を有しているか。 日本の裁判所が国際裁判管轄権を有すると仮定した場合に， ＸをＡの後見人に選任するため に日本の裁判所はいかなる国の法を適用すべきか。 ２．日本の裁判所がＸをＡの後見人に選任したとする。 Ｍが甲国において生前親しくしていた甲国人Ｂは現在日本に居住している。 Ａを幼児のころ から知っていたＢは， Ｘが高齢であることもあり， Ａを日本において自己の養子にしたいと望 んでいる。 ＡとＢとの間の養子縁組についてＸの承諾は必要か。 なお， 甲国法によると， 「養子となる者が１６歳未満の未成年者であるときは， その法定代理 人が縁組に承諾しなければならない。 」とされている。 ＡとＢとの間の養子縁組が日本において有効に成立した場合， Ｘの後見は終了するか。 - 32 - 〔第２問〕（配点：５０） 日本のＡ会社は甲国のＧ会社との間で， 甲国の港湾都市Ｋ市の湾岸部において化学プラントを建 設する契約を締結した。 Ｋ市に所在するＡのＫ支店は， 日本のＢ会社との間で， Ａが建設する化学 プラント用の機械（以下「本件機械」という。 ）をＢが製造し販売する製作物供給契約（以下「本件 契約」という。 ）を締結した。 本件機械はＫ港にてＡのＫ支店に引き渡された。 この事例について， 以下の設問に答えなさい。 なお， この事例における日本のＡ会社及び甲国のＧ会社は， それぞれ， 日本及び甲国で設立され， 日本及び甲国に主たる営業所を有するものとし， 日本のＢ会社は， 日本で設立され， 日本以外に営 業所等を有しないものとする。 〔設 問〕 １．ＡのＫ支店とＢとの本件契約には， 乙国法を準拠法とし， かつ， 日本の裁判所を管轄裁判所 とする合意がある。 なお， 甲国は国際物品売買契約に関する国際連合条約（平成２０年７月７日条約第８号） （以 下「条約」という。 ）の締約国であるが， 乙国は条約の締約国ではない。 本件機械の瑕疵によりＡが建設中の化学プラントの完成が遅れ， このためＡはＧに損害賠 償金を支払った。 この場合におけるＢのＡに対する本件契約上の責任の存否について， 日本 の裁判所は条約を適用すべきか（なお， 条約第２条及び第４条から第６条までの規定は， こ の設問には関係しないものとする。 ）。 甲国のＨ会社がＢの発行済株式のすべてを取得したことから， Ｂは本件契約の準拠法を甲 国法に変更することを希望している。 このような準拠法の変更は可能か。 ２．Ａの建設した化学プラントは無事Ｇに引き渡され， 稼働し始めた。 ところが， 本件機械の欠 陥が原因となり化学プラントが損傷してＧに多大な損害が生じた。 そこで， Ｇは， Ａに対して はＡとの化学プラント建設契約中の仲裁条項に従い仲裁による解決を目指すこととし， Ｂに対 しては日本の裁判所において損害賠償請求訴訟を提起することとした。 日本の裁判所がＢの責任を判断するために適用すべき法は， いかなる国の法か。 訴えが提起された後にＧとＢとが日本法を明示的に選択したとすれば， 裁判所は日本法を 適用することができるか。 - 33 -