［司法試験予備試験サンプル問題（法律実務基礎科目（刑事））］ ［論文式試験問題］ 〔問〕 下記【事案の概要】を読んで，後記の各設問に答えなさい。 【事案の概要】 １ Ａ（男性）とＣ（女性）は，同じ県立○○高校の同級生同士として交際しており，平成１８ 年３月に高校卒業後，Ａは東京の大学に，Ｃは地元の大学にそれぞれ進学した後も交際を続け ていた。他方，ＡとＣの高校の同級生であるＶ（男性）は，以前からＣに好意を抱いていたと ころ，平成２１年５月に開かれた高校の同窓会で再会したＣに対し，しつこく交際を迫るよう になった。困ったＣは，同年８月上旬にそのことをＡに相談し，ＡがＶに話をつけることにし た。Ａは，Ｖに電話で「Ｃが困っているから，彼女に付きまとうのをやめろよ。」と言ったとこ ろ，逆にＶから「お前何様のつもりだ。お前には関係ないだろ。」と一方的に言われたため，そ の言動に立腹し，「何だ，その言い方は。覚えておけよ。」と言って電話を切った。 ２ Ａは，平成２１年８月１３日に夏休みで地元に戻った際，Ｖに対する腹立ちが収まらなかっ たため，高校の先輩であったＢ（男性）にＶのことを相談することにした。Ｂは，他の高校の 生徒や暴走族などとすぐにけんかをする有名な暴れん坊であったが，同じ中学出身であった後 輩のＡのことはかわいがり，Ａにとっては頼りになる兄貴分のような存在であった。そこで， Ａは，高校時代から名うての暴れん坊であったＢが出てくれば，さすがのＶも，Ｂを怖がって 言うことをきくだろうと考えた。Ｂは高校卒業後，地元の会社に就職したが，まじめに働かな かったためクビになり，そのうち覚せい剤を使用するようになった。そのため，Ｂは，平成１ ９年７月に，覚せい剤を自己使用した覚せい剤取締法違反の罪により，懲役１年６月，執行猶 予３年の有罪判決を受けた（なお，判決は確定済み）。その後，Ｂは，日雇のアルバイトで生計 を立てながら，アパートで一人暮らしをしていた。 Ａは，前同日，自宅で，Ｂに「ＣがＶから付きまとわれて嫌がっているんです。俺も直接Ｖ に付きまとうのをやめるようＶに言ったのですが，逆にＶから言い返されてしまいました。Ｂ さんからもＣに付きまとうのをやめるようＶに言ってくれませんか。Ｂさんから言われればＶ もすぐにやめると思いますから。」と言ったところ，Ｂは， 「わかった。おれが話をつけてやる。 それでも聞き入れなければ痛い目に合わせてやる。お前は見張りだけでいい。」と言った。その 後，ＡとＢで相談し，ＡからＣに，詳しいことを知らせずに，Ｖを夜間，人気のない港町公園 に呼び出すよう依頼すること，Ａがレンタカーを借りてＢを乗せて港町公園まで運転すること， ＢとＶが公園にいる間，Ａは車の中で待機しながら見張りをすることなどを決めた。 ３ ８月２３日夜，ＡとＢは，Ａが借りて運転するレンタカーで港町公園まで行き，午後９時前 ころから，公園入口の近くにとめた車両内で待機していた。午後９時ころ，Ｃからの呼び出し に応じてやって来たＶが公園に入って行ったのを見て，Ｂが車から降り，Ｖの方に近づいてい った。Ａは，車の運転席から，公園に入って来る人がいないかを見張っていた。Ｖは，公園内 をきょろきょろしながら，Ｃの姿を捜していたが，Ｂが近づいて来たのを見て，一瞬ぎょっと した様子をしたものの，すぐに平静を装い「あれ，Ｂさんお久しぶりです。お元気でしたか。 こんな時間にどうしたのですか。」と言って，わざと親しげに話しかけてきた。Ｂは，「お前， Ｃに付きまとうのやめろよ。」と言ったところ，Ｖは，平然とした様子で「何を言い出すかと思 えばそんなことですか。恋愛ざたに口を出すとＢさんの株が下がりますよ。」と言い返してきた。 それを聞いたＢは，Ｖに対し「お前，だれに向かって口をきいてるんだ。」と言いながら，いき なりＶの顔面を平手で２回殴った。Ｖは，Ｂが高校のときから有名な暴れん坊であることを知 - 1 - っていたので，これ以上逆らうと何をされるかわからないと思い， 「わかりました。もうＣには 連絡しません。」と言った。Ｂはそれを聞いて「二度と連絡するなよ。」と念を押して，Ｖに背 を向け公園の出口に向かおうとした。Ｖは，Ｂが立ち去ろうとしたので一安心し，小声で「格 好つけやがって。前科持ちの癖に。」とつぶやくように言った。それを聞いたＢは憤激し，「お 前，今何て言った。」と怒鳴りながら，腰に隠し持っていた三段伸縮式の特殊警棒を取り出し， Ｖの頭部，両上腕部，腹部等を多数回にわたり殴打した。 ４ 公園の入口近くにとめた車の中で見張りをしていたＡは，公園の中でのＢとＶのやり取りは 見えなかったものの，犬を連れて散歩する男が公園に入ろうとするのを見て，車から降りて， Ｂに向かって「人が行ったから。」と伝えた。Ｂは，公園から駆け足で戻って車の助手席に乗り 込み，すぐにＡが車両を発進させてその場から離れた。特殊警棒を手に持って車に戻ったＢは， Ａに「あいつ，ふざけたことを言うから，やきを入れてやった。」と言ったところ，Ａは「あれ， そんなの持っていたのですか。Ｖは本当に生意気なやつだったでしょう。」と返答した。 公園を散歩していたＷは，うずくまりけがをしているＶを発見し，警察と救急隊に連絡した。 Ｖは，救急車で病院に搬送され，入院加療約３か月を要するろっ骨骨折，左上腕部複雑骨折， 頭部打撲と診断された。 ５ 警察官は，Ｖの事情聴取から犯人がＢであることが判明したため，８月２７日，Ｖの供述な どを疎明資料として，傷害の被疑事実でＢの逮捕状を請求し，同日その発付を受けた。しかし， Ｂは，事件後，友人宅を転々と泊まり歩く生活を送るようになっており，Ｂのアパートに赴い た警察官は，Ｂの身柄を確保することができなかった。Ｂの所在捜査を続けていたところ，９ 月１日，Ｂの友人宅の近くのパチンコ店でＢを発見し，Ｂを逮捕したが，犯行に使用した特殊 警棒については押収することができなかった。その後，Ｖ・Ｂ・Ｃの各供述からＡの関与も判 明したため，同月４日，Ａも逮捕され，所要の捜査を遂げた後，Ａ及びＢは，以下の【公訴事 実】で公判請求された。 第１回公判期日において，被告人Ａは，公訴事実記載の「共謀」を争い，被告人Ｂは公訴事 実を認めたため，裁判所は，ＡとＢの審理を分離した。 【公訴事実】 被告人両名は，共謀の上，平成２１年８月２３日午後９時ころ，○○県○○市○○町１丁目２ 番３号港町公園において，Ｖ（当時２１歳）に対し，平手でその顔面を殴打し，特殊警棒で頭部， 両上腕部，腹部等を多数回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に入院加療約３か月を要す るろっ骨骨折，左上腕部複雑骨折，頭部打撲の傷害を負わせたものである。 〔設問１〕 検察官は，逮捕されたＢの送致を受け，Ｂを勾留請求するかどうかを検討することと した。そこで，その検討に際し，勾留請求の実体的要件が認められるかどうかにつき，それぞれ 具体的事実を指摘しつつ論じなさい。ただし，勾留の理由（罪を犯したことを疑うに足りる相当 な理由）と必要性については論じる必要はない。 〔設問２〕 上記【事案の概要】の４までの事実が，裁判所において証拠上認定できることを前提 に，Ａが本件傷害の共同正犯の罪責を負うかどうか検討するに当たり， 「共謀」を肯定する方向に 働く事実と否定する方向に働く事実を挙げて，それぞれの事実がなぜ共謀を肯定し，又は否定す る方向に働くかの理由とともに示しなさい。 〔設問３〕 仮に，以下の【手続】がなされたとした場合，弁護人はどのような対応を取ることが できるか，条文上の根拠とともに論じなさい。 - 2 - 【手続】 Ｂは，捜査段階において， 「私が港町公園に行くとき，特殊警棒を隠し持っていたことをＡは 知っていました。というのも，Ａの自宅でＡから相談されたとき， 『そんな生意気なやつはこれ でボコボコにしてやる。』と言って，Ａにこの特殊警棒を見せたということがあったからです。」 という供述をし，その旨の検察官面前調書が作成された。他方，Ａは「Ｂが特殊警棒を持って いることは知りませんでした。」と供述したため，Ａの弁護人は，検察官が証拠請求したＢの上 記供述が記載された検察官面前調書を不同意にした。Ａの公判期日において，Ｂの証人尋問を 実施したところ，Ｂは，上記の点について， 「よく考えてみるとＡは知らなかったと思います。」 と証言した。そこで，検察官はその証言と相反する記載のあるＢの検察官面前調書を，前の供 述と相反し，前の供述を信用すべき特別の情況があるとして，刑事訴訟法第３２１条第１項第 ２号により証拠請求した。裁判所は，その調書の証拠採用を決定したが，弁護人は，検察官面 前調書中の供述には信用すべき特別の情況が欠けていると考えた。 〔設問４〕 ＡＢの高校時代の教師が，ＡＢ両名が逮捕勾留されたことを知り，ＡＢ両名に対し， 知人の弁護士Ｄを紹介した。弁護士Ｄが，ＡＢ両名の弁護人として事件を受任することの問題点 を論じなさい。 【出題趣旨】 本問は，具体的な事例を前提として，捜査から判決に至る刑事手続及び事実認定についての基 本的理解並びに法曹倫理（刑事）に関する基礎的素養が身についているかどうかを試すとともに， それらを適切に表現する能力をも問う問題である。 設問１は，捜査段階における勾留について，その実体的要件（ただし，勾留の理由と必要性を 除く）の理解及びその検討に当たって考慮すべき具体的事実を問題文から指摘できるかどうかを 試す問題である。 設問２は，本件事例の争点である「共謀」の事実認定について，問題文の中から，共謀を認定 する積極的事実と消極的事実とを抽出するとともに，各事実の評価の理由をも問う問題である。 答案としては，共謀共同正犯の実体法上の解釈に関する論述が求められているのではなく，共 謀共同正犯の成否が問題となった最高裁判例の判決文において摘示されている事情等を参考に， 間接事実による事実認定の基本的枠組みを理解した上で，事案に即して重要な具体的事実を分析 ・評価することが求められる。 設問３は，公判中の証拠調べ手続における弁護人の対応について，条文上の根拠に基づいた理 解ができているかどうかを問う問題である。証拠調べ手続については，刑事訴訟法上の規定のみ ならず，刑事訴訟規則において詳細なルールが定められていることから，このような規則につい ての理解も必要とされるところである。 設問４は，刑事弁護の受任に関する弁護士倫理を問う問題である。刑事弁護倫理については， 刑事訴訟法，刑事訴訟規則はもとより，弁護士法，弁護士職務基本規程上の関連する規定の理解 も求められる。 【問題数について】 試験時間が１時間３０分程度とした場合，上記４つの設問すべての解答を求めることは分量的 に多すぎると思われる。仮に，設問２を含めるとすると，他には，設問１のみ，あるいは設問３， ４のみとすることが考えられる。 - 3 - また，配点比率については，設問１，２を問う場合であれば，設問１：設問２＝１:２程度，設 問２から４を問う場合であれば，設問２：設問３：設問４＝４：１：１程度とすることが考えら れる。 - 4 - ［口述試験のイメージ］ （前提事実１） 警察官Ｐは，暴力団員Ａの知人Ｂから，Ａが覚せい剤の売人をしているらしいとの情報を入 手した。 （前提事実２） 警察官Ｐは，Ａ方を捜索した結果，微量の覚せい剤を発見し，Ａを，その場で，覚せい剤取 締法違反（所持）で現行犯逮捕した。 （前提事実３） 弁護人Ｑは，Ａの内妻から，Ａが逮捕されたことで相談を受けた。そこで，弁護人Ｑは，Ａ が逮捕された警察署を訪れ，接見を申し入れたところ，警察官Ｐは， 「取調中なので，接見でき ない。」と言った。 （前提事実４） Ａは，警察官Ｐに対し，自宅から発見された覚せい剤について， 「覚せい剤ではなく，コカイ ンであると思っていた。」と供述した。 （前提事実５） Ａの逮捕勾留中，Ａの尿から覚せい剤が検出されたが，Ａは，覚せい剤を使用した事実はな いと供述した。検察官Ｒは，所要の捜査を遂げた結果，Ａの覚せい剤使用の嫌疑は十分である と判断した。 （前提事実６） Ｓ裁判所は，Ａの覚せい剤使用事件の公判審理を行うこととなった。第１回公判期日におい て，Ａ及び弁護人Ｑは，覚せい剤使用事実を否認した。また，弁護人Ｑは，検察官が証拠請求 したＡの知人Ｂの「Ａが覚せい剤を使用しているのを見たことがある。」旨の検察官面前調書を 不同意とした。 - 5 -