論文式試験問題集 ［憲法・行政法］ - 1 - ［憲 法］ 多くの法科大学院は２００４年４月に創設されたが， Ａ大学（国立大学法人）は， ２００５年４ 月に法科大学院を創設することとした。 Ａ大学法科大学院の特色は， 女性を優遇する入学者選抜制 度の採用であった。 Ａ大学法科大学院が女性を優遇する入学者選抜制度を採用する主たる理由は， 法科大学院・新司法試験という新しい法曹養成制度の目的として多様性が挙げられているが， 法曹 人口における女性の占める比率が低い（参考資料参照）ことである。 Ａ大学法学部では， 入学生に おける女子学生の比率は年々増え続けており， ２００４年度には女子学生が約４０パーセントを占 めていた。 Ａ大学法科大学院としては， 法学部で学ぶ女子学生の増加という傾向を踏まえて， 法科 大学院に進学する女性を多く受け入れることによって， 結果として法曹における女性の増加へ結び 付けることができれば， 法科大学院を創設する社会的意義もある， と考えた。 Ａ大学法科大学院の入学者選抜制度によれば， 入学定員２００名のうち１８０名に関しては性別 にかかわらず成績順に合格者が決定されるが， 残りの２０名に関しては成績順位１８１位以下の女 性受験生のみを成績順に合格させることになっている（このことは， 募集要項で公表している。 ）。 男性であるＢは， ２００７年９月に実施されたＡ大学法科大学院２００８年度入学試験を受験し たが， 成績順位１８１位で不合格となった。 なお， Ａ大学法科大学院の２００８年度入学試験にお ける受験生の男女比は， ２対１であった。 〔設問１〕 あなたがＡ大学法科大学院で是非勉強したいというＢの相談を受けた弁護士であった場合， ど のような訴訟を提起し， どのような憲法上の主張をするか， 述べなさい（なお， 出訴期間につい て論ずる必要はない。 ）。 〔設問２〕 原告側の憲法上の主張とＡ大学法科大学院側の憲法上の主張との対立点を明確にした上で， あ なた自身の見解を述べなさい。 - 2 - 【参考資料】法曹人口に占める女性の比率(２００４年までの過去２０年のデータ) 女性割合 女性割合 女性割合 （裁判官） （検事） （弁護士） （％） （％） （％） 昭和６０年 １９８５年 3.3 2.1 4.7 昭和６１年 １９８６年 3.5 2.0 4.8 昭和６２年 １９８７年 3.9 2.1 5.0 昭和６３年 １９８８年 4.1 2.5 5.2 平成元年 １９８９年 4.5 2.9 5.3 平成２年 １９９０年 5.0 3.5 5.6 平成３年 １９９１年 5.5 3.8 5.8 平成４年 １９９２年 6.0 4.1 6.1 平成５年 １９９３年 6.7 4.6 6.3 平成６年 １９９４年 7.2 5.0 6.5 平成７年 １９９５年 8.2 5.7 6.6 平成８年 １９９６年 8.9 6.4 7.3 平成９年 １９９７年 9.7 7.1 7.8 平成１０年 １９９８年 10.2 8.0 8.3 平成１１年 １９９９年 10.4 8.4 8.9 平成１２年 ２０００年 10.9 9.2 8.9 平成１３年 ２００１年 11.3 10.6 10.1 平成１４年 ２００２年 12.2 11.6 10.9 平成１５年 ２００３年 12.6 12.6 11.7 平成１６年 ２００４年 13.2 12.8 12.1 - 3 - ［行政法］ Ａは， 甲県乙町において， 建築基準法に基づく建築確認を受けて， 客室数２０室の旅館（以下「本 件施設」という。 ）を新築しようとしていたところ， 乙町の担当者から， 本件施設は乙町モーテル 類似旅館規制条例（以下「本件条例」という。 ）にいうモーテル類似旅館に当たるので， 本件条例 第３条による乙町長の同意を得る必要があると指摘された。 Ａは， ２０１１年１月１９日， モーテ ル類似旅館の新築に対する同意を求める申請書を乙町長に提出したが， 乙町長は， 同年２月１８日， 本件施設の敷地の場所が児童生徒の通学路の付近にあることを理由にして， 本件条例第５条に基づ き， 本件施設の新築に同意しないとの決定（以下「本件不同意決定」という。 ）をし， 本件不同意 決定は， 同日， Ａに通知された。 Ａは， 本件施設の敷地の場所は， 通学路として利用されている道路から約８０メートル離れてい るので， 児童生徒の通学路の付近にあるとはいえず， 本件不同意決定は違法であると考えており， 乙町役場を数回にわたって訪れ， 本件施設の新築について同意がなされるべきであると主張したが， 乙町長は見解を改めず， 本件不同意決定を維持している。 Ａは， 既に建築確認を受けているものの， 乙町長の同意を得ないまま工事を開始した場合には， 本件条例に基づいて不利益な措置を受けるのではないかという不安を有している。 そこで， Ａは， 本件施設の新築に対する乙町長の同意を得るための訴訟の提起について， 弁護士であるＣに相談す ることにした。 同年７月上旬に， 当該訴訟の提起の可能性についてＡから相談を受けたＣの立場で， 以下の設問に解答しなさい。 なお， 本件条例の抜粋は資料として掲げてあるので， 適宜参照しなさい。 〔設問１〕 本件不同意決定は， 抗告訴訟の対象たる処分（以下「処分」という。 ）に当たるか。 Ａが乙町 長の同意を得ないで工事を開始した場合に本件条例に基づいて受けるおそれがある措置及びその 法的性格を踏まえて， 解答しなさい。 〔設問２〕 本件不同意決定が処分に当たるという立場を採った場合， Ａは， 乙町長の同意を得るために， 誰を被告としてどのような訴訟を提起すべきか。 本件不同意決定が違法であることを前提にして， 提起すべき訴訟とその訴訟要件について， 事案に即して説明しなさい。 なお， 仮の救済について は検討しなくてよい。 【資料】乙町モーテル類似旅館規制条例（平成１８年乙町条例第２０号）（抜粋） （目的） 第１条 この条例は， 町の善良な風俗が損なわれないようにモーテル類似旅館の新築又は改築（以下 「新築等」という。 ）を規制することにより， 清純な生活環境を維持することを目的とする。 （定義） 第２条 この条例において「モーテル類似旅館」とは， 旅館業法（昭和２３年法律第１３８号）第２ 条に規定するホテル営業又は旅館営業の用に供することを目的とする施設であって， その施設の一 部又は全部が車庫， 駐車場又は当該施設の敷地から， 屋内の帳場又はこれに類する施設を通ること なく直接客室へ通ずることができると認められる構造を有するものをいう。 - 4 - （同意） 第３条 モーテル類似旅館を経営する目的をもって， モーテル類似旅館の新築等（改築によりモーテ ル類似旅館に該当することとなる場合を含む。 以下同じ。 ）をしようとする者（以下「建築主」と いう。 ）は， あらかじめ町長に申請書を提出し， 同意を得なければならない。 （諮問） 第４条 町長は， 前条の規定により建築主から同意を求められたときは， 乙町モーテル類似旅館建築 審査会に諮問し， 同意するか否かを決定するものとする。 （規制） 第５条 町長は， 第３条の申請書に係る施設の設置場所が， 次の各号のいずれかに該当する場合には 同意しないものとする。 (1) 集落内又は集落の付近 (2) 児童生徒の通学路の付近 (3) 公園及び児童福祉施設の付近 (4) 官公署， 教育文化施設， 病院又は診療所の付近 (5) その他モーテル類似旅館の設置により， 町長がその地域の清純な生活環境が害されると認める 場所 （通知） 第６条 町長は， 第４条の規定により， 同意するか否かを決定したときは， その旨を建築主に通知す るものとする。 （命令等） 第７条 町長は， 次の各号のいずれかに該当する者に対し， モーテル類似旅館の新築等について中止 の勧告又は命令をすることができる。 (1) 第３条の同意を得ないでモーテル類似旅館の新築等をし， 又は新築等をしようとする建築主 (2) 虚偽の同意申請によりモーテル類似旅館の新築等をし， 又は新築等をしようとする建築主 （公表） 第８条 町長は， 前条に規定する命令に従わない建築主については， 規則で定めるところにより， そ の旨を公表するものとする。 ただし， 所在の判明しない者は， この限りでない。 ２ 町長は， 前項に規定する公表を行うときは， あらかじめ公表される建築主に対し， 弁明の機会を 与えなければならない。 （注）本件条例においては， 資料として掲げた条文のほかに， 罰則等の制裁の定めはない。 - 5 -