論文式試験問題集［刑事系科目第１問］ - 1 - ［刑事系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） 以下の事例に基づき， 甲及び乙の罪責について， 具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法 違反の点を除く。 ）。 １ Ａ合同会社（以下「Ａ社」という。 ）は， 社員甲， 社員Ｂ及び社員Ｃの３名で構成されており， 同社の定款において， 代表社員は甲と定められていた。 ２ 甲は， 自己の海外での賭博費用で生じた多額の借入金の返済に窮していたため， 知人であるＤ から個人で１億円を借り受けて返済資金に充てようと考え， Ｄに対し， 「借金の返済に充てたいの で， 私に１億円を融資してくれないか。 」と申し入れた。 Ｄは， 相応の担保の提供があれば， 損をすることはないだろうと考え， 甲に対し， 「１億円に見 合った担保を提供してくれるのであれば， 融資に応じてもいい。 」と答えた。 ３ 甲は， Ａ社が所有し， 甲が代表社員として管理を行っている東京都南区川野山○−○−○所在 の土地一筆（時価１億円相当。 以下「本件土地」という。 ）に第一順位の抵当権を設定することに より， Ｄに対する担保の提供を行おうと考えた。 なお， Ａ社では， 同社の所有する不動産の処分・管理権は， 代表社員が有していた。 また， 会 社法第５９５条第１項各号に定められた利益相反取引の承認手続については， 定款で， 全社員が 出席する社員総会を開催した上， 同総会において， 利益相反取引を行おうとする社員を除く全社 員がこれを承認することが必要であり， 同総会により利益相反取引の承認が行われた場合には， 社員の互選により選任された社員総会議事録作成者が， その旨記載した社員総会議事録を作成の 上， これに署名押印することが必要である旨定められていた。 ４ その後， 甲は， Ａ社社員総会を開催せず， 社員Ｂ及び社員Ｃの承認を得ないまま， Ｄに対し， １億円の融資の担保として本件土地に第一順位の抵当権を設定する旨申し入れ， Ｄもこれを承諾 したので， 甲とＤとの間で， 甲がＤから金１億円を借り入れることを内容とする消費貸借契約， 及び， 甲の同債務を担保するためにＡ社が本件土地に第一順位の抵当権を設定することを内容と する抵当権設定契約が締結された。 その際， 甲は， 別紙の「社員総会議事録」を， その他の抵当権設定登記手続に必要な書類と共 にＤに交付した。 この「社員総会議事録」は， 実際には， 平成××年××月××日， Ａ社では社 員総会は開催されておらず， 社員総会において社員Ｂ及び社員Ｃが本件土地に対する抵当権設定 について承認を行っていなかったにもかかわらず， 甲が議事録作成者欄に「代表社員甲」と署名 し， 甲の印を押捺するなどして作成したものであった。 Ｄは， これらの必要書類を用いて， 前記抵当権設定契約に基づき， 本件土地に対する第一順位 の抵当権設定登記を行うとともに， 甲に現金１億円を交付した。 なお， その際， Ｄは， 会社法及びＡ社の定款で定める利益相反取引の承認手続が適正に行われ， 抵当権設定契約が有効に成立していると信じており， そのように信じたことについて過失もなか った。 甲は， Ｄから借り入れた現金１億円を， 全て自己の海外での賭博費用で生じた借入金の返済に 充てた。 ５ 本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記及び１億円の融資から１か月後， 甲は， Ａ社所有 不動産に抵当権が設定されていることが取引先に分かれば， Ａ社の信用が失われるかもしれない と考えるようになり， Ｄに対し， 「会社の土地に抵当権が設定されていることが取引先に分かると 恥ずかしいので， 抵当権設定登記を抹消してくれないか。 登記を抹消しても， 土地を他に売却し たり他の抵当権を設定したりしないし， 抵当権設定登記が今後必要になればいつでも協力するか ら。 」などと申し入れた。 Ｄは， 抵当権設定登記を抹消しても抵当権自体が消滅するわけではない - 2 - し， 約束をしている以上， 甲が本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりすることはな く， もし登記が必要になれば再び抵当権設定登記に協力してくれるだろうと考え， 甲の求めに応 じて本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記を抹消する手続をした。 なお， この時点において， 甲には， 本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりするつ もりは全くなかった。 ６ 本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記の抹消から半年後， 甲は， 知人である乙から， 「本 件土地をＡ社からＥに売却するつもりはないか。 」との申入れを受けた。 乙は， Ｅから， 「本件土地をＡ社から購入したい。 本件土地を購入できれば乙に仲介手数料を支 払うから， Ａ社と話を付けてくれないか。 」と依頼されていたため， Ａ社代表社員である甲に本件 土地の売却を持ち掛けたものであった。 しかし， 甲は， Ｄとの間で， 本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしないと約束 していたことから， 乙の申入れを断った。 ７ 更に半年後， 甲は， 再び自己の海外での賭博費用で生じた多額の借入金の返済に窮するように なり， その中でも暴力団関係者からの５０００万円の借入れについて， 厳しい取立てを受けるよ うになったことから， その返済資金に充てるため， 乙に対し， 「暴力団関係者から借金をして厳し い取立てを受けている。 その返済に充てたいので５０００万円を私に融資してほしい。 」などと申 し入れた。 乙は， 甲の借金の原因が賭博であり， 暴力団関係者以外からも多額の負債を抱えていることを 知っていたため， 甲に融資を行っても返済を受けられなくなる可能性が高いと考え， 甲による融 資の申入れを断ったが， 甲が金に困っている状態を利用して本件土地をＥに売却させようと考え， 甲に対し， 「そんなに金に困っているんだったら， 以前話した本件土地をＡ社からＥに売却する件 を， 前向きに考えてみてくれないか。 」と申し入れた。 甲は， 乙からの申入れに対し， 「実は， 既に， 金に困ってＤから私個人名義で１億円を借り入れ て， その担保として会社に無断で本件土地に抵当権を設定したんだ。 その後で抵当権設定登記だ けはＤに頼んで抹消してもらったんだけど， その時に， Ｄと本件土地を売ったり他の抵当権を設 定したりしないと約束しちゃったんだ。 だから売るわけにはいかないんだよ。 」などと事情を説明 した。 乙は， 甲の説明を聞き， 甲に対し， 「会社に無断で抵当権を設定しているんだったら， 会社に無 断で売却したって一緒だよ。 Ｄの抵当権だって， 登記なしで放っておくＤが悪いんだ。 本件土地 をＥに売却すれば， １億円にはなるよ。 僕への仲介手数料は１０００万円でいいから。 君の手元 には９０００万円も残るじゃないか。 それだけあれば暴力団関係者に対する返済だってできるだ ろ。 」などと言って甲を説得した。 甲は， 乙の説得を受け， 本件土地を売却して得た金員で暴力団関係者への返済を行えば， 暴力 団関係者からの取立てを免れることができると考え， 本件土地をＥに売却することを決意した。 ８ 数日後， 甲は， Ａ社社員Ｂ， 同社員Ｃ及びＤに無断で， 本件土地をＥに売却するために必要な 書類を， 乙を介してＥに交付するなどして， Ａ社が本件土地をＥに代金１億円で売却する旨の売 買契約を締結し， Ｅへの所有権移転登記手続を完了した。 甲は， 乙を介して， Ｅから売買代金１ 億円を受領した。 なお， その際， Ｅは， 甲が本件土地を売却して得た金員を自己の用途に充てる目的であること は知らず， Ａ社との正規の取引であると信じており， そのように信じたことについて過失もなか った。 甲は， Ｅから受領した１億円から， 乙に約束どおり１０００万円を支払ったほか， ５０００万 円を暴力団関係者への返済に充て， 残余の４０００万円については， 海外での賭博に費消した。 乙は， 甲から１０００万円を受領したほか， Ｅから仲介手数料として３００万円を受領した。 - 3 - 【別 紙】 社員総会議事録 １ 開催日時 平成××年××月××日 ２ 開催場所 Ａ合同会社本社特別会議室 ３ 社員総数 ３名 ４ 出席社員 代表社員 甲 社員 Ｂ 社員 Ｃ 社員Ｂは， 互選によって議長となり， 社員全員の出席を得て， 社員総会の開会を宣言するとともに 下記議案の議事に入った。 なお， 本社員総会の議事録作成者については， 出席社員の互選により， 代表社員甲が選任された。 記 議案 当社所有不動産に対する抵当権設定について 議長から， 代表社員甲がＤに対して負担する１億円の債務について， これを被担保債権とする第一 順位の抵当権を当社所有の東京都南区川野山○−○−○所在の土地一筆に設定したい旨の説明があ り， これを議場に諮ったところ， 全員異議なくこれを承認した。 なお， 代表社員甲は， 特別利害関係人のため， 決議に参加しなかった。 以上をもって議事を終了したので， 議長は閉会を宣言した。 以上の決議を証するため， この議事録を作成し， 議事録作成者が署名押印する。 平成××年××月××日 議事録作成者 - 4 - 代表社員甲 印 論文式試験問題集［刑事系科目第２問］ - 1 - ［刑事系科目］ 〔第２問〕（配点：１００） 次の【事例】を読んで， 後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 １ 例】 平成２３年１０月３日， 覚せい剤取締法違反の検挙歴を有する者がＨ県警察Ｉ警察署を訪れ， 司法警察員Ｋに対し， 「昨日（同月２日）， Ｈ県Ｉ市Ｊ町にある人材派遣会社のＴ株式会社の社長 室で， 代表取締役社長甲から， 覚せい剤様の白色粉末を示され， 『シャブをやらないか。 安くす るよ。 』などと覚せい剤の購入を勧められた。 自分は断ったけれども， 甲は， 裏で手広く覚せい 剤の密売を行っているといううわさがある。 」旨の情報提供をした。 そこで， 司法警察員Ｋは， 部下に， Ｔ株式会社についての内偵捜査を命じた。 同社は， Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地に平屋建 ての事務所建物を設けて人材派遣業を営んでおり， 代表取締役社長の甲以外に数名の従業員が同 事務所で働いていることが判明した。 また， 司法警察員Ｋの部下が同事務所を見張っていたとこ ろ， かつて覚せい剤取締法違反で検挙したことのある者数名が同事務所に出入りしているのが確 認できた。 その後， 司法警察員Ｋは， 部下に， 同事務所に出入りしている人物１名に対する職務 質問を実施させたが， その者はこれに応じなかったため， 司法警察員Ｋは， 証拠隠滅を防ぐには， すぐにＴ株式会社に対する捜索差押えを実施する必要があると考えた。 そこで， 司法警察員Ｋは， 同月５日， Ｈ地方裁判所裁判官に， 被疑者を「甲」， 犯罪事実の要旨を「被疑者は， 営利の目的 で， みだりに， 平成２３年１０月２日， Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地所在のＴ株式会社において， 覚せい剤若干量を所持した。 」として捜索差押許可状の発付を請求した。 これを受けて， Ｈ地方 裁判所裁判官は， 捜索すべき場所を「Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社」， 差し押さえるべ き物を「本件に関連する覚せい剤， 電子秤， ビニール袋， はさみ， 注射器， 手帳， メモ， ノート， 携帯電話」とする捜索差押許可状を発付した。 ２ 司法警察員Ｋらは， 同月５日午後３時， Ｔ株式会社事務所に赴き， 応対に出た同社従業員のＷ に対し， 「警察だ。 社長のところに案内してくれ。 」と告げて同事務所に入り， Ｗの案内で社長室 に入ったところ， そこには， 甲及び同社従業員の乙の２名がいた。 司法警察員Ｋらは， 甲に前記 捜索差押許可状を呈示した上で， 捜索に着手し， 同社長室内において， 電子秤， チャック付きの 小型ビニール袋１００枚， 注射器５０本のほか甲の携帯電話を発見してこれらを差し押さえた。 捜索が継続中の同日午後３時１６分， Ｔ株式会社事務所に宅配便荷物２個が届き， Ｗがこれ を受領した。 同宅配便荷物は， １個が甲宛て， もう１個は乙宛てであったが， いずれも差出人 は「Ｕ株式会社」， 内容物については「書籍」と記載されていた上， 伝票の筆跡は酷似し， 外箱 も同じであった。 Ｗは， これを社長室に届け， 甲宛ての荷物を甲に， 乙宛ての荷物を乙に渡し た。 甲は， 手に持った荷物に貼付されていた伝票を見た後， 乙の顔を見て， 「受け取ってしまっ たものは仕方がないよな。 今更返せないよな。 」などと言い， この荷物を自分の足下に置いた。 これに対し， 乙も， 甲の顔を見ながら， 「そうですね。 仕方ないですね。 」などと言い， 同じく， 受け取った荷物を自分の足下に置いた。 このやり取りを不審に思った司法警察員Ｋは， 甲及び 乙に， 「どういう意味か。 」と聞いたが， 甲及び乙は， いずれも， 無言であった。 司法警察員Ｋは， 差し押さえた甲の携帯電話の確認作業を行ったところ， 丙なる人物から送 信された「ブツを送る。 いつものようにさばけ。 １０月５日午後３時過ぎには届くはずだ。 二 つに分けて送る。 お前宛てのは， お前１人でさばく分， 乙宛てのは， お前と乙の２人でさばく 分だ。 １０日間でさばき切れなかったら， 取りあえず送り返せ。 乙にも伝えておけ。 」と記載さ れたメールを発見した。 さらに， 司法警察員Ｋは， 甲から乙宛てに送信した「丙さんから連絡 があった。 １０月５日午後３時過ぎには， 新しいのが届く。 ２人でさばく分も来る。 その日， 午後３時前には社長室に来い。 ブツが届いたら２人で分ける。 」と記載されたメールを発見する とともに， 乙から送信された「分かりました。 その頃に社長室に行きます。 」と記載されたメー - 2 - ルを発見した。 この間， 司法警察員Ｋが， 伝票に記載されていた「Ｕ株式会社」の所在地等に ついて部下に調べさせたところ， その地番は実在せず， また， 電話番号も現在使用されていな いものであることが判明した。 このような経緯から， 司法警察員Ｋは， これらの宅配便荷物２個には， いずれも， 覚せい剤 が入っていると判断し， 甲及び乙に対し， それぞれの荷物の開封を求めた。 しかし， 甲及び乙 は， いずれも， 「勘弁してください。 」と言い， その要請を拒否した。 その後も司法警察員Ｋは， 同様の説得を繰り返したが， 甲及び乙は応じなかった。 そこで， 司法警察員Ｋは， 同日午後３時４５分， 乙宛ての荷物を開封した［捜査@］。 その結 果， 荷物の中から大量の白色粉末が発見された。 次いで， 司法警察員Ｋは， 甲宛ての荷物を開 封したところ， こちらからも乙宛ての荷物の半分くらいの量の白色粉末が発見された。 司法警 察員Ｋは， これらの白色粉末は覚せい剤だと判断し， 甲及び乙に， 「これは覚せい剤だな。 売る ためのものだな。 覚せい剤かどうか調べさせてもらうぞ。 」と言った。 これに対し， 甲は， 「ば れてしまったものは仕方がない。 調べるなり何なり好きにしていい。 」と言い， 乙も， 「仕方な いな。 俺宛てのものも調べてもいい。 」などと言った。 そこで， 司法警察員Ｋは， 部下に命じて， 各荷物に入っていた白色粉末が覚せい剤か否か試薬を用いて調べさせたところ， いずれも覚せ い剤である旨の結果が出たことから， 同日午後３時５５分， 甲及び乙を， いずれも営利目的で の覚せい剤所持の事実で現行犯逮捕し， それぞれに伴う差押えとして， 各覚せい剤を差し押さ えた。 ３ 司法警察員Ｋは， 甲及び乙による覚せい剤密売の全容を明らかにするためには， 乙の携帯電話 や手帳等を押収する必要があると考え， 乙に対し， これらの所在場所を確認したものの， 乙は無 言であった。 そこで， 司法警察員Ｋは， 甲にも確認したが， 甲は， 「さあ， どこにあるか知らな い。 隣の更衣室のロッカーにでも入っているんじゃないの。 でも， 更衣室もロッカーも， 社長の 俺が管理しているけど， 中の荷物は乙のものだから， 乙に聞いてくれ。 」などと言った。 これを 受けて， 司法警察員Ｋが， 乙に対し， ロッカーの中を見せるよう求めたところ， 乙は， 「俺のも のを勝手に荒らされたくない。 」と述べて拒否した。 そこで， 司法警察員Ｋは， 乙に対する説得を諦め， 部下を連れて社長室に隣接している更衣 室に入った。 乙と表示のあるロッカーは， 施錠されていたことから， 司法警察員Ｋは， 乙に対 し， 鍵を開けるよう言ったが， 乙は応じなかった。 そのため， 司法警察員Ｋは， 同日午後４時 ２０分， 社長室の壁に掛かっていたマスターキーを使って同ロッカーを解錠し， 捜索を実施し た［捜査A］。 同ロッカーには， 乙の運転免許証が入った財布が入っており， 乙のロッカーであ ることは確認できたものの， 差し押さえるべき物は発見できず， 司法警察員Ｋらは捜索を終了 した。 ４ その後， 司法警察員Ｋら及び事件の送致を受けたＨ地方検察庁検察官Ｐが所要の捜査を行った。 甲及び乙は， 事実関係を認め， 密売をするために覚せい剤をＴ株式会社社長室で所持していたこ と， 甲宛ての覚せい剤は甲１人で密売するためのもの， 乙宛ての覚せい剤は甲と乙が２人で密売 するためのものであることなどを述べた。 一方で， 甲及び乙は， 各覚せい剤について， 密売組織 の元締である丙から送られたもので， １０日間の期限内に売り切れなかった分は丙に送り返さな ければならなかったこと， 覚せい剤の売上金は， その９割を丙に送金しなければならず， 自分た ちの取り分は合わせて１割だけであったことなどを述べた。 また， 甲宛ての宅配便荷物内に入っ ていた覚せい剤は１００グラム， 乙宛ての宅配便荷物内に入っていた覚せい剤は２００グラムで あった。 同月２６日， 検察官Ｐは， 甲について， 営利の目的で， 単独で， 覚せい剤１００グラムを所持 した事実（公訴事実の第１事実）， 及び， 営利の目的で， 乙と共謀して， 覚せい剤２００グラム を所持した事実（公訴事実の第２事実）で， Ｈ地方裁判所に起訴した（甲に対する公訴事実は【資 料１】のとおり）。 また， 検察官Ｐは， 乙についても， 営利の目的で， 甲と共謀して， 覚せい剤 - 3 - ２００グラムを所持した事実で， Ｈ地方裁判所に起訴し， 甲及び乙は， 別々に審理されることと なった。 なお， 検察官Ｐは， 甲及び乙を起訴するに当たり， 両名について， 丙との間の共謀の成否を念 頭に置いて捜査し， 丙が実在する人物であることは確認できたものの， 最終的には， 丙及びその 周辺者が所在不明であり， これらの者に対する取調べを実施できなかったことなどから， 甲及び 乙と， 丙との間の共謀については立証できないと判断した。 ５ 同年１１月２４日に開かれた甲に対する第１回公判期日で， 甲及びその弁護人Ｂは， 被告事件 についての陳述において， 公訴事実記載の客観的事実自体はこれを認めたが， 弁護人Ｂは， 覚せ い剤は， 密売組織の元締である丙の手足として， その支配下で甲らが販売を行うことになってい たもので， 公訴事実の第１事実及び第２事実いずれについても， 丙との共謀が成立することを主 張し， その旨の事実を認定すべきであるとの意見を述べた。 引き続き， 検察官Ｐは冒頭陳述を行 い， 甲らが丙から覚せい剤を宅配便荷物により交付されたことについて言及したものの， それ以 上， 甲らと丙との関係には言及しなかった。 証拠調べの結果， 裁判所は， 公訴事実について， @甲らが， 営利の目的で， 同日同所におい て， 各分量の覚せい剤を所持した事実自体は認められる， A各覚せい剤の所持が， 丙との共謀 に基づくものである可能性はあるものの， 共謀の存否はいずれとも確定できない， B仮に甲ら と丙との間に共謀があるとした場合， 甲らは従属的立場にあることになるから， 甲らと丙との 間に共謀がない場合よりは犯情が軽くなる， と考えた。 論告・弁論を経て， 裁判所は， 同年１２月８日に開かれた公判期日において， 【資料１】の公 訴事実に対し， 格別の手続的な手当てを講じないまま， 弁護人Ｂの主張どおり， 【資料２】の罪 となるべき事実を認定し， 甲に有罪判決を宣告した。 〔設問１〕 下線部の［捜査@］及び［捜査A］の適法性について， 具体的事実を摘示しつつ論じ なさい。 ［捜査A］については， 捜索差押許可状に基づく捜索としての適法性及び乙の 現行犯逮捕に伴う捜索としての適法性の両者を論じなさい。 なお， 甲の携帯電話の差押え及びその中身の確認までの一連の手続の適法性について は問題がないものとする。 〔設問２〕 裁判所が， 【資料１】の公訴事実の第１事実に対し， 【資料２】の罪となるべき事実の 第１事実を認定したことについて， 判決の内容及びそれに至る手続の適否を論じなさい。 なお， 取り調べられた証拠の証拠能力及び裁判所によるその証明力の評価並びに公訴 事実の罪数評価については問題がないものとする。 （参照条文） 覚せい剤取締法 第４１条の２ 覚せい剤を， みだりに， 所持し， 譲り渡し， 又は譲り受けた者（第４２条第５号 に該当する者を除く。 ）は， １０年以下の懲役に処する。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は， １年以上の有期懲役に処し， 又は情状により１年以上 の有期懲役及び５００万円以下の罰金に処する。 ３ （略） - 4 - 【資料１】 公 訴 事 実 被告人は 第１ 営利の目的で， みだりに， 平成２３年１０月５日， Ｈ県Ｉ市Ｊ町 ○丁目△番地Ｔ株式会社社長室において， 覚せい剤である塩酸フェ ニルメチルアミノプロパンの粉末１００グラムを所持し 第２ （以下， 省略） たものである。 【資料２】 罪となるべき事実 被告人は 第１ 丙と共謀の上， 営利の目的で， みだりに， 平成２３年１０月５日， Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社社長室において， 覚せい剤で ある塩酸フェニルメチルアミノプロパンの粉末１００グラムを所持 し 第２ （以下， 省略） たものである。 - 5 - - 6 -