論文式試験問題集 ［法律実務基礎科目（民事・刑事）］ - 1 - ［民 事］ 司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。 〔設問１〕 弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。 【Ｘの相談内容】 「私は，自宅を建築するために，平成２７年６月１日，甲土地の所有者であったＡから，売買 代金１０００万円で甲土地を買い受け（以下「本件第１売買契約」という。），同月３０日に売買 代金を支払い，売買代金の支払と引換えに私宛てに所有権移転登記をすることを合意しました。 私は，平成２７年６月３０日，売買代金１０００万円を持参してＡと会い，Ａに対して甲土地 の所有権移転登記を求めましたが，Ａから，登記識別情報通知書を紛失したので，もうしばらく 所有権移転登記を待ってほしい，事業資金が必要で，必ず登記をするので先にお金を払ってほし いと懇願されました。Ａは，大学時代の先輩で，私の結婚に際し仲人をしてくれるなど，長年お 世話になっていたので，Ａの言うことを信じ，登記識別情報通知書が見つかり次第，所有権移転 登記をすることを確約してもらい，代金を支払いました。しかし，その後，Ａからの連絡はあり ませんでした。 ところが，平成２７年８月上旬頃から，Ｙが私に無断で甲土地全体を占有し始め，現在も占有 しています。 私は，平成２７年９月１日，Ｙが甲土地を占有していることを確認した上で，Ｙに対してすぐ に甲土地を明け渡すよう求めました。これに対して，Ｙは，Ａが甲土地の所有者であったこと， 自分が甲土地を占有していることは認めましたが，Ａから甲土地を買い受けて所有権移転登記を 経由したので，自分が甲土地の所有者であるとして，甲土地の明渡しを拒否し，私に対して甲土 地の買取りを求めてきました。 甲土地の所有者は私ですので，Ｙに対し，甲土地について，所有権移転登記と明渡しを求めた いと考えています。」 弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，平成２７ 年８月１日付け売買を原因とするＡからＹへの所有権移転登記（詳細省略）がされていることが判 明した。弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基 づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権及び所有権に基づく返還請求権としての土地明 渡請求権を訴訟物として，甲土地について所有権移転登記及び甲土地の明渡しを求める訴訟（以下 「本件訴訟」という。）を提起することにした。 以上を前提に，以下の問いに答えなさい。 (1) 弁護士Ｐは，本件訴訟に先立って，Ｙに対し，甲土地の登記名義の変更，新たな権利の設定及 び甲土地の占有移転などの行為に備え，事前に講じておくべき法的手段を検討することとした。 弁護士Ｐが採るべき法的手段を２つ挙げ，そのように考えた理由について，それらの法的手段を 講じない場合に生じる問題にも言及しながら説明しなさい。 (2) 弁護士Ｐが，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨（民 事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい（附帯請求及び付随的申立てを考慮する必要 はない。）。 (3) 弁護士Ｐは，本件訴状において，甲土地の明渡請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条 - 2 - 第１項）として，次の各事実を主張した。 ア Ａは，平成２７年６月１日当時，甲土地を所有していた。 イ 〔 〕 ウ 〔 〕 上記イ及びウに入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。 〔設問２〕 弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。 【Ｙの相談内容】 「Ａは，私の知人です。Ａは，平成２７年７月上旬頃，事業資金が必要なので甲土地を５００ 万円で買わないかと私に持ちかけてきました。私は，同年８月１日，Ａから甲土地を代金５００ 万円で買い受け（以下「本件第２売買契約」という。），売買代金を支払って所有権移転登記を経 由し，甲土地を資材置場として使用しています。したがって，甲土地の所有者は私です。」 上記【Ｙの相談内容】を前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｑは，本件訴訟における答弁書（以下「本件答弁書」という。）を作成するに当たり， 抗弁となり得る法的主張を検討した。弁護士ＱがＹの訴訟代理人として主張すべき抗弁の内容（当 該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。）を述べるとともに，それが抗弁となる理 由について説明しなさい。 〔設問３〕 本件答弁書を受け取った弁護士Ｐは，Ｘに事実関係を確認した。Ｘの相談内容は以下のとおりで ある。 【Ｘの相談内容】 「Ｙは，既に甲土地について所有権移転登記を経由しており，自分が甲土地の所有者であると して，平成２７年９月１日，甲土地を２０００万円で買い取るよう求めてきました。Ｙは，事情 を知りながら，甲土地を私に高値で買い取らせる目的で，本件第２売買契約をして所有権移転登 記をしたことに間違いありません。このようなＹが甲土地の所有権を取得したことを認めること はできません。」 上記【Ｘの相談内容】を前提に，弁護士Ｐは，再抗弁として，以下の事実を記載した準備書面を 作成して提出した。 エ 〔 〕 オ Ｙは，本件第２売買契約の際，Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していた。 以上を前提に，以下の問いに答えなさい。 上記エに入る具体的事実を答え，そのように考えた理由を説明しなさい。 〔設問４〕 第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述され，第１回弁論準備手続期日にお いて，弁護士Ｐ及び弁護士Ｑがそれぞれ作成した準備書面が提出され，弁護士Ｑは，〔設問３〕の エ及びオの各事実を否認し，弁護士Ｐは，以下の念書（斜体部分は全て手書きである。以下「本件 - 3 - 念書」という。）を提出し，証拠として取り調べられた。なお，弁護士Ｑは，本件念書の成立の真 正を認めた。 その後，２回の弁論準備手続期日を経た後，第２回口頭弁論期日において，本人尋問が実施され， Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとおり，Ｙは，下記【Ｙの供述内容】のとおり，それぞれ供述した （なお，Ａの証人尋問は実施されていない。）。 念書 Ａ殿 今般，貴殿より甲土地を買い受けましたが，売却して利益が生じた ときにはその３割を謝礼としてお渡しします。 平成２７年８月１日 Ｙ Ｙ印 【Ｘの供述内容】 「Ｙは，建築業者で，今でも甲土地を占有し，資材置場として使用しているようですが，置か れている資材は大した分量ではなく，それ以外に運搬用のトラックが２台止まっているにすぎま せん。 不動産業者に確認したところ，平成２７年７月当時の甲土地の時価は，１０００万円程度との ことでした。 私は，平成２７年９月１日，Ｙ宅を訪れて，甲土地の明渡しを求めたところ，Ｙはこれを拒絶 して，逆に私に２０００万円で甲土地を買い取るよう求めてきましたが，私は納得できませんで したので，その場でＹの要求を拒絶しました。 その後，私は，Ａに対し，Ｙとのやりとりを説明して，Ａが本件第２売買契約をして，甲土地 をＹに引き渡したことについて苦情を述べました。すると，Ａは，私に対して謝罪し，『事業資 金が必要だったので，やむなくＹに甲土地を売却してしまった。その際，既にＸに甲土地を売却 していることをＹに対して説明したが，Ｙはそれでも構わないと言っていた。Ｙから，代金５０ ０万円は安いが，甲土地を高く売却できたら謝礼をあげると言われたので，Ｙにその内容の書面 を作成してもらった。』と事情を説明して，私に本件念書を渡してくれました。ただ，それ以降， Ａとは連絡が取れなくなりました。」 【Ｙの供述内容】 「私は，建築業者で，現在，甲土地を資材置場として使用しています。本件第２売買契約に際 して不動産業者に確認したところ，当時の甲土地の時価は，１０００万円程度とのことでした。 私は，平成２７年９月１日，Ｘが自宅を訪れた際，甲土地を２０００万円で買い取るよう求め たことはありません。Ｘと話し合って，Ｘが希望する価格で買い取ってもらえればと思って話を しただけで，例えば２０００万円くらいではどうかと話したことはありますが，最終的にＸとの 間で折り合いがつきませんでした。 Ａは，本件第２売買契約をした時，甲土地を高く転売できたときには謝礼がほしいと言うので， 本件念書を作成してＡに渡しました。その際，ＡがＸに甲土地を売却していたという話は聞いて - 4 - いません。」 以上を前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐは，本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において，弁護士Ｐは，前記【Ｘの供述内容】及び【Ｙの供述内容】と同内容のＸ Ｙの本人尋問における供述並びに本件念書に基づいて，〔設問３〕の再抗弁について，オの事実 （「Ｙは，本件第２売買契約の際，Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していた。」） が認められること（Ｙに有利な事実に対する反論も含む。）を中心に，〔設問３〕の再抗弁につい ての主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて，上記準備書面に記載すべき内容を答案 用紙１頁程度の分量で記載しなさい。 - 5 - ［刑 事］ 次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。 【事 １ 例】 Ａ（男性，３２歳，暴力団甲組組員）は，平成２８年２月１２日，Ｖ（男性，４０歳，暴力 団乙組幹部組員）を被害者とする殺人未遂罪の被疑事実で逮捕され，同月１４日から勾留され た後，同年３月４日にＩ地方裁判所に同罪で公判請求された。 上記公判請求に係る起訴状の公訴事実には「被告人は，平成２７年１１月１日午後２時頃， Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目１番３号に所在する暴力団乙組事務所前路上において，同事務所玄関ドア 前に立っていたＶに対し，殺意をもって，持っていた回転弾倉式拳銃で弾丸３発を発射したが， いずれも命中しなかったため，同人を殺害するに至らなかった。」旨記載されている。 ２ 公判請求までに収集された主な証拠とその概要は次のとおりであった。 証拠@ Ｖの検察官調書 「私は，平成２７年１１月１日午後２時頃，配下のＷを連れて乙組事務所から出掛け ることとした。Ｗが先に玄関ドアから外に出たので，私が少し遅れて玄関ドアから外に 出て，歩き出そうとした瞬間，私の左側に立っていたＷが私の上半身を両腕で抱え，Ｗ の方に引っ張ったので，私は，Ｗ共々左側に倒れ込んだ。倒れ込むと同時に，拳銃の発 射音が何発か聞こえた。玄関ドアの南側正面には道路に面した門扉があるが，私は，玄 関ドアから出て倒れるまで，門扉の方を見ていなかったし，倒れた後には，門扉の向こ う側には誰もいなかった。私の身長は１８０センチメートルである。」 証拠A Ｗ（男性，２５歳，暴力団乙組組員）の検察官調書 「私は，平成２７年１１月１日午後２時頃，私が先に乙組事務所の玄関ドアから外に 出て，左手の隅によけ，Ｖが出てくるのを待っていた。しばらくしてＶが玄関ドアから 出てきたが，ふと玄関ドアの南側正面にある門扉の方を見ると，門扉の向こう側の右側 からマスクをした男が走り出てきて，門扉の正面で止まり，拳銃を両手で持って，玄関 ドア前に立っていたＶに銃口を向けて構えた。私は，Ｖが撃たれると思い，とっさにＶ の上半身に抱き付き，私の方に引き倒すように引っ張った。私とＶが倒れるのと前後し て，『死ね。』という男の声と同時に，拳銃の発射音が複数回した。倒れてから門扉の方 を見たが，既に誰もいなかった。拳銃を撃った男が誰かは分からない。」 証拠B 実況見分調書（平成２７年１１月１日付け，立会人Ｗ） 「本件現場は，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目１番３号に所在する暴力団乙組事務所（以下「事 務所」という。）玄関ドア付近である。事務所は３階建てのビルであり，南側に玄関ド アがある。事務所の敷地の周囲には高さ約２．５メートルの塀があるが，南側には塀に 設置された門扉があり，門扉の高さは約１．３メートルである。事務所敷地南側は道路 に面しており，門扉の正面の路上に立つと，事務所玄関ドアが門扉越しに遮る物なく北 方向正面に見える。門扉と玄関ドアとの距離は，約３メートルである。玄関ドアは防弾 仕様であり，玄関ドアの中央（玄関ドア東端から西方へ約１メートルから約１．３メー トル，玄関ドア下端から上方へ約１．３メートルから約１．４メートルの範囲）に，弾 丸３個がめり込んでいた。Ｗは，『私がＶに抱き付く前に，Ｖはこの位置に立ってお り，私はこの位置に立っていた。』と言って，玄関ドア前にＶ役の警察官Ｙ（身長１８ ０センチメートル）を立たせ，自らは玄関ドア前の脇に立ったので，それぞれの位置を 計測したところ，Ｖ役Ｙの位置は，玄関ドアから南側に約５０センチメートル，門扉か ら約２．５メートルの玄関ドア正面であり，門扉の南側路上から見ると，弾丸の玄関ド - 6 - ア着弾位置はＹの胸部の後方となった。Ｗの位置は，玄関ドア東端から東方へ約３０セ ンチメートル，事務所建物壁から南方へ約１メートルの位置であった。Ｗは，『犯人 は，門扉の外の路上に立ち，拳銃を玄関ドア方向に向けて真っすぐ構えていた。』と言 ったので，Ｗが犯人と同じくらいの身長の者として選んだ犯人役の警察官Ｚ（身長１７ ５センチメートル）を，Ｗの説明どおりに門扉の南側路上に立たせ，模擬拳銃を玄関ド ア方向に真っすぐ構えさせたところ，犯人役Ｚの立ち位置は，門扉の中央正面（門扉東 端から西方へ約１メートル，門扉から南方へ約１メートルの位置）であり，銃口は門扉 の上端から約１０センチメートル上方であり，銃口から玄関ドアまでは約３メートルで あった。」 証拠C 弾丸３個 証拠D 捜査報告書 「暴力団乙組事務所玄関ドア東側付近に設置されていた防犯カメラの平成２７年１１ 月１日午後２時頃の映像は，次のとおりである。午後１時５７分頃，Ｗが事務所玄関ド アから出て，同ドアの東側脇に立つ。午後２時頃，Ｖが同ドアから出て，同ドア前に立 った後，ＷがＶを抱えるようにして東側に倒れ込み，その直後，高速度で物体が玄関ド アに当たり，玄関ドア表面から煙かほこりのようなものが立ち上るとともに，映像が激 しく乱れた。なお，同カメラの映像は，玄関ドア周辺しか撮影されていない。」 証拠E Ｂ（男性，２０歳，青果店手伝い）の検察官調書 「私は，平成２７年１１月１日当時，甲組の組員見習として同組組員であるＡの運転 手をしていたが，同日，私は，Ａの指示で，ＡをＨ県Ｉ市Ｊ町まで車で送った。私がＡ の指示どおりＪ町の路上に車を止めると，Ａは，『すぐ戻ってくるから。』と言って車か ら降り，どこかに行った。その時間は午後２時頃だった。５分ほど経過して，少し遠く で『パン，パン』という音が聞こえ，間もなく，マスクをしたＡが車に走って戻ってき て，後部座席に乗り込んだ。その際，Ａは，右手に拳銃を持っていた。その後，私は， Ａの指示どおりＡをＡ方に送った。翌２日，Ａの指示で，ＡをＨ県Ｋ市内のレンタルボ ックス店まで車で送った。」 証拠F 捜査報告書 「Ｂの供述からＨ県Ｋ市内のレンタルボックス店を特定し，同店に照会した結果，平 成２７年１１月２日に，Ａ名義で同店のレンタルボックスを借りた者がいることが判明 した。そこで，平成２８年１月５日，捜索差押許可状に基づき，Ａ名義で賃借中の上記 レンタルボックスを捜索したところ，封筒に入れられた回転弾倉式拳銃１丁が発見され た。」 証拠G 回転弾倉式拳銃１丁 証拠H 鑑定書 「証拠Cの弾丸３個は，口径９o△△型回転弾倉式拳銃用実包の弾丸であり，発射時 に刻まれた擦過痕が一致しているため，同一の拳銃で発射されたものと認められる。証 拠Gの回転弾倉式拳銃１丁は，口径９oの△△型回転弾倉式拳銃である。科学警察研究 所の技官が，証拠Gの拳銃で試射し，試射弾丸と証拠Cの弾丸を対照した結果，試射弾 丸と証拠Cの弾丸の発射時の擦過痕が一致した。よって，証拠Cの弾丸３個は，証拠G の拳銃から発射されたものと認められる。」 証拠I 捜索差押調書 「平成２８年２月１２日，捜索差押許可状に基づきＡ方の捜索を実施したところ，メ モ帳１冊が発見され，本件に関係すると思料される記載があったため，これを押収した。」 証拠J メモ帳１冊（２頁目に『１１／１ Ｊ町１−１−３』という手書きの記載があり，そ の下に乙組事務所周辺に似た手書きの地図が記載されている。その他の頁は白紙である - 7 - が，表紙の裏にＡとＣが一緒に写っている写真シールが貼付されている。） 証拠K Ｃ（女性，２５歳，飲食店従業員）の警察官調書 「私は，平成２７年２月頃からＡと交際しており，Ａが私の家に泊まっていくことも ある。Ａといつ会ったかなど，いちいち覚えていない。」 証拠L Ａの上申書（平成２８年２月２６日付け） （Ａ４版のコピー用紙に証拠Jのメモ帳の２頁目を複写した書面の余白に以下の記載 がある。） 「これは私が書いた犯行計画のメモに間違いない。実行予定日と乙組事務所の住所と その周辺の地図を記載した。」 証拠M Ａの検察官調書（平成２８年３月１日付け） 「事件の１週間前，乙組の組員が甲組や私の悪口を言っていたという話を聞いたので， 私は頭に来て，拳銃を撃って乙組の連中を脅そうと思った。そこで，私は，知人から拳 銃を入手し，平成２７年１１月１日，Ｂに運転させて，乙組の事務所近くまで車で行き， 午後２時頃，私だけ車から降りて乙組事務所に向かった。私は，乙組事務所の門扉に近 づくと，ズボンのポケットに入れていた拳銃を取り出し，門扉前の路上から門扉の向こ う側正面にある乙組事務所玄関付近を狙って拳銃を３発撃った。目を閉じて撃ったため 人が事務所から出てきたことに気付かなかった。」 ３ 受訴裁判所は，平成２８年３月７日，Ａに対する殺人未遂被告事件を公判前整理手続に付す る決定をした。検察官は，同月１８日，証明予定事実記載書を同裁判所及びＡの弁護人に提出 ・送付するとともに，同裁判所に証拠@ないしH及びMの取調べを請求し，Ａの弁護人に当 該証拠を開示し，Ａの弁護人は，同月２３日，同証拠の閲覧・謄写をした。Ａの弁護人は，同 年４月６日，検察官に類型証拠の開示請求をし，検察官は，同月１１日，同証拠を開示した。 Ａの弁護人は，逮捕直後からＡとの接見を繰り返していたが，当初からＡが証拠Mと同旨の 供述をしていたため，同月２０日の公判前整理手続期日において，「Ａが拳銃を撃った犯人 であること（以下「犯人性」という。）は争わないが，殺意を争う。」旨の予定主張を裁判所及 び検察官に明示するとともに，検察官請求証拠に対する意見を述べた。 ４ 同月３０日，Ａの弁護人がＡと接見したところ，Ａは，これまでの供述を翻し，「本当は， 自分はやっていない。名前は言えないが世話になった人から頼まれて身代わりになった。押収 されたメモ帳もその人のもので，私はそのメモ帳には何も書いていない。自分にはアリバイが あり，犯行当日は，女友達のＣと，Ｃ方にずっと一緒にいた。」旨述べた。Ａの弁護人は，同 年５月１日，Ｃから事情を聞いたところ，Ｃは，「平成２７年１１月１日は，Ａと自宅にずっ と一緒にいた。警察官から取調べを受け，その日のＡの行動について尋ねられたが，覚えてい ないという話をしたかもしれない。」旨述べた。Ａの弁護人は，Ｃの警察官調書の開示請求を しておらず，証拠Kを閲覧していなかったが，上記の経過を受けて，殺意は争わないが，犯 人性を争う方針を固めた。 ５ 平成２８年５月２０日の公判前整理手続期日において，検察官は，犯人性が争点となった ため，証拠I，J及びLの取調べを追加請求したが，Ａの弁護人は証拠Iについては同意し， 証拠Jについては異議あり，証拠Lについては不同意である旨意見を述べた。 その後，数回の公判前整理手続期日を経て，同年６月１５日に，裁判所は，証拠決定をし， 争点はＡの犯人性であること及び証拠Eの採用を留保し，Ｂの証人尋問を実施すること等の証 拠の整理結果を確認して審理計画を策定し，公判前整理手続を終結した。公判期日は，同年７ 月１日から同月６日までと定められた。 〔設問１〕 下線部に関し，Ａの弁護人は，証拠Mと同旨のＡ供述を基に，Ａの殺意について，どのような - 8 - 事実上の主張をすべきか，殺意の概念に言及しつつ答えなさい。 〔設問２〕 下線部に関し，検察官は，証拠Bの実況見分調書を「犯行現場の状況等」という立証趣旨で証 拠請求したところ，Ａの弁護人が下線部において，「下線部及びは立会人の現場供述である ため，証拠Bは不同意である。なお，作成の真正も争う。」旨の意見を述べた。これに対し，検察 官は，証拠Bの証拠請求を維持したいと考えた。 (1) 検察官は，裁判長から下線部及びが現場供述であるか否かについて意見を求められた場 合，どのような意見を述べるべきか，理由を付して答えなさい。 (2) Ａの弁護人が，証拠Bの実況見分調書について不同意意見を維持した場合，検察官は，どの ような対応をとるべきか，答えなさい。 〔設問３〕 Ａの弁護人は，下線部の弁護方針の下，それまでの犯人性についての主張を変更し，Ａが犯人 ではない旨主張し，Ｃの証言により，Ａが犯行当時Ｃ方にいた事実を立証したいと考えた。Ａの弁 護人が，下線部以後の公判前整理手続において行うべき手続は何か。公判前整理手続に関する条 文上の根拠を挙げて，手続内容を簡潔に列挙しなさい。 〔設問４〕 (1) 下線部に関し，仮に証拠Lが存在しなかった場合，証拠I及びJから「Ａが犯人である事 実」がどのように推認されるか。証拠@ないしHから何者かが公訴事実記載の犯行に及んだこ とが認められることを前提に，検察官の想定する推認過程について答えなさい。なお，証拠J の２頁の記載は，対照可能な特徴を有する文字が少ないため筆跡鑑定は実施できなかったもの とする。 (2) 証拠I及びJに加えて，証拠Lも併せて考慮することによって，小問(1)で答えた「Ａが犯人 である事実」を推認する過程にどのような違いが生じるか答えなさい。 〔設問５〕 (1) 第１回公判期日において，Ｂの証人尋問が実施され，検察官が尋問の冒頭で以下の質問をし たところ，弁護人が誘導尋問である旨の異議を申し立てた。検察官は，異議には理由がないと 述べた場合，裁判所は，その申立てに対しどのような決定をすべきか，理由を付して答えなさ い。 検察官：「それでは，証人が，平成２７年１１月１日に，被告人を乗せて車を運転したときのこ とについてお尋ねします。」 (2) 第２回公判期日において，Ｃの証人尋問が実施され，Ｃは，弁護人の主尋問において，「平成 ２７年１１月１日，Ａは，一日中，私の家で私と一緒におり，外出したこともなかった。」旨証 言し，検察官の反対尋問において，「Ａが起訴される前に，私は警察官の取調べを受けたが，ど のような話をしたのか覚えていないし，その時，警察官が調書を作成したかどうかも覚えてい ない。」旨証言した。検察官は，更にＣの記憶喚起に努めたが，その証言内容に変更がなかった ため，裁判長に許可を求めることなく，Ｃに証拠KのＣの署名押印部分を示そうとした。 このような調書の一部を示す行為は，検察官の反対尋問において許されるか，条文上の根拠 に言及しつつ結論とその理由を答えなさい。 - 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