論文式試験問題集［公法系科目第１問］ -1- ［公法系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） ２０＊＊年， 少子高齢化の影響で日本では労働力の不足が深刻化し， 経済成長にとって大きな足 かせとなっていた。 日本では， それまで外国人のいわゆる非熟練労働者の受入れは認められていな かったが， 政府は， 労働力不足の深刻化を受け， 労働力確保の必要性が特に高い農業と製造業を対 象として， 外国人非熟練労働者を受け入れる方針を決めた。 受入れに際しては， 十分な数の労働者 を迅速かつ円滑に確保するとともに， 適性のある労働者についてはある程度長期間にわたり雇用を 継続できるようにすることが望まれた。 他方， 政府の上記方針決定に対し， 野党からだけではなく 与党からも， 欧米諸国で移民を大規模に受け入れた結果として社会的・政治的な軋轢が生じた経験 を参照した慎重論が強く主張された。 そのため， 特に労働力確保が必要な区域として受入れの対象 区域を指定し， 受け入れた外国人はその指定区域内でのみ就労できることとした上， いずれ必ず帰 国し， 日本への長期にわたる定住を認めないこと， さらに， 受け入れた外国人に問題がある場合に は迅速に出国させることが求められた。 このように， 外国人非熟練労働者の受入れについては， 現 行の出入国管理制度とは大幅に異なる枠組みが必要とされたことから， 政府は， 「農業及び製造業 に従事する特定労務外国人の受入れに関する法律」（以下「特労法」又は「法」という。 ）を制定し て外国人非熟練労働者のみに適用される本邦滞在制度（以下「新制度」という。 ）を創設し， 新制 度の下で受け入れる外国人については， 出入国及び在留に関して， 出入国管理及び難民認定法（以 下「入管法」という。 ）を適用しないこととした。 新制度の概要は以下のとおりである（特労法の関連条文は【参考資料】のとおり。 ）。 ・ 本邦において， 熟練した技能や専門的知識を要しない特定の農業及び製造業の業務（以下「特定 労務」という。 ）への就労を希望する， 一定の条件を満たした外国人は， 申請により， 特定労務に 従事する者として認証を受けることができる。 ・ 特定労務外国人は， 入管法上の在留資格を得ることなく本邦に入国し， 法務大臣が指定する地域 （基本的に市区町村を単位とする。 ）内で特定労務に就労することができる。 ・ 滞在期間は３年とし， 更新可能とする。 ただし， 滞在が長期間にわたったとしても， 永住や帰化 は認めない。 ・ 特定労務外国人については， 新制度の趣旨・目的を達成するため， 滞在中の妊娠・出産を禁止す るなど， 本邦に滞在するに当たっての特別な禁止行為を定める（法第１５条） 。 ・ 新制度の運用のため， 滞在の認証に係る審査や強制出国についての審査及び強制出国命令書の発 付等を行う行政官として， 特定労務外国人審査官（以下「審査官」という。 ）を置き， 新制度によ り滞在する外国人の違反事件の調査や， 強制出国の執行等を行う行政官として， 特定労務外国人警 備官（以下「警備官」という。 ）を置く。 審査官は， 外国人の出入国ないし在留管理等の業務に１ ０年以上従事した経歴があり， 一定の試験に合格した者から任用する。 審査官となった者は， 警備 官の行う業務には携わらない。 ・ 警備官は， 上記の禁止行為を行ったことが疑われる者（以下「嫌疑者」という。 ）を覚知したと きには調査を開始し， その結果， 禁止行為を行ったと疑うに足りる相当な理由があるときは， 裁判 官の発する令状や， 行政官の事前審査に基づく収容令書など， 身柄を拘束する者とは別の立場の者 が強制処分のために発する書面を要しないで， 嫌疑者を収容することができる。 ・ 警備官は， 嫌疑者を収容するときは， 違反が疑われる事実を告知し， 収容後速やかに弁解を聴取 する。 警備官は， 収容のために身柄を拘束したときから４８時間以内に， 審査官に， 調書及び証拠 物を送付するとともに， 当該嫌疑者の収容を報告しなければならない。 ・ 審査官は， 警備官から報告を受けた場合， 速やかに当該嫌疑者による禁止行為の存否について審 査を開始し， その存在を確認した場合には， 同人を強制出国とする。 -2- 立法過程では， 滞在中の妊娠・出産を認めないのは女性の自己決定権に対する制約として厳し過 ぎるのではないかなど， 禁止行為が厳格に過ぎるのではないかとの意見のほか， 裁判官の令状等を 得ることもなく， 警備官限りの判断で， 直ちに外国人の身柄を拘束することは手続的保障の観点か ら問題ではないかとの疑問が呈された。 しかし， 日本への長期にわたる定住を認めないという趣旨 を徹底する必要性や， 外国人被扶養者の増加が我が国の社会保障制度や保育， 教育， 医療サービス 等に及ぼす影響への懸念から， この程度の制約はやむを得ないとの意見が大勢を占めるに至った。 また， 収容の要件が限定され， 収容後に一定の手続保障が与えられていることのほか， 労働力確保 の要請から入管法に比して緩やかな要件で入国を認める以上， 受け入れた外国人に問題がある場合 には迅速に出国させることにより我が国の秩序を守り国民の安心を得る必要があること， 更には外 国人の入国・滞在の可否は国家の主権的判断に属するという原則等が強調され， 結局， 特労法が制 定された。 Ａ国籍の女性Ｂは新制度に基づいて来日し， 機械部品を製造する工場で特定労務に従事していた。 Ｂは， 同じく新制度に基づいて入国し， 同じ工場に勤務していたＡ国籍男性Ｃと親しくなり， しば らくして妊娠した。 Ｂは懐妊後も引き続き工場で働いていたが， Ｂの体型の変化に気付いた雇用主 がＢの妊娠について通報した。 これを受けて， 警備官が早速調査を開始したところ， Ｂが産婦人科 で受診した事実も確認された。 このため， 警備官は， Ｂが妊娠しているとの疑いを強め， 法第１８ 条第１項に基づきＢを拘束して出国準備センターに収容した。 警備官は， 収容に際し， 法第１８条 第２項に基づき， Ｂに対し， 滞在中に妊娠し， 法第１５条第８号の禁止行為に該当するため収容す る旨口頭で告げた。 また， 警備官が， 法第１８条第２項に基づき， 収容後速やかにＢから弁解を聴 取したところ， Ｂは， 「Ｃとの間の子を妊娠しているのは間違いない。 ただ， 滞在中に妊娠するこ とを禁じられていると知っていたので， 望んで妊娠したわけではない。 この先日本に定住するつも りはなく， 日本である程度お金を稼いだらＡ国に戻りたいとの気持ちは変わらないが， Ｃを愛して いるので今は出産したい。 」旨申し立てた。 さらに， 警備官から報告を受けた審査官は， 審査を行 った結果， Ｂの妊娠事実を認定し， 強制出国命令書を発付した。 Ｂは， 間もなくＡ国に送り返された。 Ｂは， 妊娠したことを理由にいきなり収容されて帰国させ られたことが納得できず， 日本政府を訴えたいと考え， 引き続き日本にいるＣに相談した。 Ｂから 相談を受けたＣが弁護士甲に相談したところ， 甲は， Ｂの委任を受けて， Ｂの収容及び強制出国の 根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして， 国家賠償請求訴訟を提起しようと考えた。 〔設問１〕 あなたが弁護士甲であるとして， 上記の国家賠償請求訴訟においてどのような憲法上の主張を 行うかを述べなさい。 なお， 憲法第１４条違反については論じなくてもよい。 〔設問２〕 〔設問１〕で述べられた甲の主張に対する国の反論を想定しつつ， 憲法上の問題点について， あなた自身の見解を述べなさい。 -3- 【参考資料】農業及び製造業に従事する特定労務外国人の受入れに関する法律（抄） （目的） 第１条 この法律は， 我が国の農業及び製造業に必要な労働力の確保に支障が生じつつあることに 鑑み， 我が国において就労しようとする特定労務外国人の受入れに関して必要な措置を定めるこ とにより， 我が国の文化や秩序との調和を図りつつ， 特定労務における労働力の円滑な供給を実 現し， もって国民生活の安定及び社会経済の発展に資することを目的とする。 （定義） 第２条 この法律で， 「特定労務」とは， 農業又は製造業の業務のうち， その習得に相当の期間を 要する熟練した技能や専門的知識を要しないものとして， 法務大臣が指定したものをいう。 （認証の付与及び認証の効果） 第４条 法務大臣は， 以下の各号を満たす外国人の申請により， 当該外国人に本邦において特定労 務に従事する者として認証を付与することができる。 一 申請時点で年齢が満２０歳以上４５歳未満であること 二 心身ともに健全であること 三 本邦において特定労務への就労を希望していること 四 本邦への帰化又は永住を希望しないこと 五 過去に第１５条各号のいずれかに該当して本邦からの出国を強制されたことがないこと 六〜八 ２ （略） 前項の認証を受けた外国人（以下「特定労務外国人」という。 ）は， 出入国管理及び難民認定 法（昭和２６年１０月４日政令第３１９号。 以下「入管法」という。 ）の規定にかかわらず， 本 邦に入国し， 滞在することができる。 ３ 特定労務外国人は， 法務大臣が告示により指定する特別区域内において， 特定労務に従事する ことができる。 ４ 特定労務外国人の認証は， 認証を受けた日から３年を経過した時又は本邦を出国した時のいず れか早い時に， その効力を失う。 ただし， 特定労務外国人は， 申請により認証期間の更新を受け ることができる。 ５ 特定労務外国人については， 別段の定めがない限り， 入管法の規定は適用しない。 （認証の申請に必要な書類） 第５条 外国人は， 特定労務外国人の認証の申請に際し， 次に掲げる書類を提出しなければならな い。 一〜四 五 （略） 第１５条各号に掲げる事項を理解した上で同事由に該当する行為をしない旨を誓約する書面 （禁止行為） 第１５条 一〜五 特定労務外国人は， 次に掲げる行為をしてはならない。 （略） 六 正当な理由なく， 特定労務を継続して１月以上行わないで滞在すること 七 本邦内において配偶者又は子（日本国民及び入管法上の在留資格を有する者を除く。 ）を扶 養すること 八 本邦滞在中に妊娠し又は出産すること （収容） 第１８条 特定労務外国人警備官（以下「警備官」という。 ）は， 特定労務外国人について第１５ 条各号に該当する事実があると疑うに足りる相当な理由がある場合には， 当該特定労務外国人（以 下「嫌疑者」という。 ）を収容することができる。 -4- ２ 前項の規定によって収容するときは， 警備官は， 嫌疑者に対し， 収容の理由を口頭で告知し， 収容後速やかにその弁解を聴取しなければならない。 ３ 第１項の規定によって収容する場所は， 出国準備センターとする。 ４ 警備官は， 第１項の規定により嫌疑者を収容したときは， 嫌疑者の身体を拘束した時から４８ 時間以内に， 特定労務外国人審査官（以下「審査官」という。 ）に， 調書及び証拠物を送付し， 当該嫌疑者の収容を報告しなければならない。 ５ 第１項の規定による収容は， １４日を超えてはならない。 （収容後の審査官による審査） 第１９条 審査官は， 前条第４項の規定により嫌疑者の収容に関する報告を受けたときは， 速やか に審査を開始し， 第１５条各号に該当する事実の有無を確認しなければならない。 ２ 審査官が， 審査の結果， 嫌疑者に第１５条各号に該当する事実がない又は当該事実の存否が明 らかでないと認定したときは， 警備官は， 直ちにその者を放免しなければならない。 ３ 審査官は， 審査の結果， 嫌疑者に第１５条各号に該当する事実が存在すると認定したときは， 速やかに強制出国命令書を発付しなければならない。 ４ 前条第５項の規定にかかわらず， 前項の強制出国命令書が発付されたときは， 出国の時まで前 条第１項に基づく収容を継続することができる。 （強制出国命令書の執行） 第２３条 ２ 強制出国命令書は， 警備官が執行する。 警備官は， 強制出国命令書を執行するときは， 強制出国命令を受ける者に強制出国命令書又は その写しを示して， 速やかにその者の国籍又は市民権の属する国に出国させなければならない。 -5- 論文式試験問題集［公法系科目第２問］ -1- ［公法系科目］ 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕， 〔設問１〕， 〔設問２〕， 〔設問２〕の配点割合は， ３５：２０：２０：２５〕） Ｙ市に所在し， 社会福祉法人Ａが運営する保育園（以下「本件保育園」という。 ）の敷地（南北 約２００メートル， 東西約１００メートルのほぼ長方形）は， その西側境界線の全部が， 幅員約１ メートル， 全長約２００メートルの南北方向に通る市道（以下「本件市道」という。 ）に接してい る。 本件市道は， その北端及び南端（それぞれ本件保育園の敷地の北西端及び南西端に接する部分） で， それぞれ東西方向に通る別の公道に接続している。 本件市道は， 古くからその敷地をＹ市が所 有し， 市道として道路法第８条第１項に基づく路線の認定を受けた道路（以下「認定道路」という。 ） であるが， 幅員が狭いため， 歩行者， 自転車及び原動機付自転車の通行は可能であるものの， 普通 乗用自動車の通行はできない。 本件市道を挟んで本件保育園の敷地と向かい合う位置には， Ａが所有する畑（以下「本件畑」と いう。 ）があるほか， 数戸の住宅が立ち並んでいる。 これらの本件畑及び住宅の敷地は， いずれも， その東側で本件市道に接し， その西側で， 南北方向に通る幅員５メートルの別の認定道路である市 道（Ｂ通り）に接している。 本件保育園においては， 保育活動の一環として， 本件畑が園児の農業体験等に頻繁に利用されて おり， 本件市道も， 農業体験等の際に園児が自由に横断するなど， 本件保育園の敷地及び本件畑と 事実上一体的に利用されていた。 そのため， 本件市道を通行する原動機付自転車が園児と接触しか ける事件が年数回発生しており， 保護者らもＡに対し園児の安全確保を申し入れることがしばしば あった。 このような状況の下で， 園児が本件市道を通行する原動機付自転車に接触して負傷する事 故が実際に発生したことから， Ａは， 園児の安全を確保するための緊急措置として， 本件市道の北 端と南端に簡易フェンス（以下「本件フェンス」という。 ）を設置し， 一般通行者が本件市道に立 ち入ることができないようにした。 同時にＡは， 抜本的解決のためには本件市道を買い取るしかな いと考え， 本件市道を管理するＹ市との間で， 本件市道の路線の廃止及び売渡しについて事前相談 を開始した。 Ｙ市長は， Ａからの相談の内容を踏まえ， (ア)本件保育園の関係者以外の者による本件市道の利 用は乏しいと思われること， (イ)現に本件市道上で園児と原動機付自転車との接触事故が発生して おり， 現場の状況等からすると同種事故が発生しかねないこと， (ウ)Ａが本件市道の路線の廃止及 び売渡しを希望しており， いずれ路線の廃止が見込まれることから， 本件フェンスの設置は道路法 第４３条第２号に違反しないと判断し， Ａに対してその撤去を求めるなどの道路法に基づく監督処 分の措置を執らなかった。 また， Ｙ市長は， 職員に命じて， 本件フェンスにより本件市道が閉鎖された状況の下において本 件市道の調査を行わせ， 上記職員から， @本件市道の幅員は約１メートルしかなく， 普通乗用自動 車が通行できないこと， A本件保育園の関係者以外の者による本件市道の利用は乏しいと思われる こと， B本件市道の近くには認定道路であるＢ通りがあること等から， 道路法第１０条第１項に基 づき本件市道の路線を全部廃止しても支障がないと考えられる旨の報告書の提出を受けた。 なお， 上記調査のうち聞き取り調査は， Ａに対してのみ行われた。 Ｙ市長は， 上記報告書を踏まえ， 本件 市道は一般交通の用に供する必要性がなくなったと判断し， Ａに対し， 本件市道に隣接する全ての 土地（本件市道の西側に立ち並んでいる前記の数戸の住宅の敷地）の所有者から本件市道の路線の 廃止に関する同意を得た上で売渡しに向けた手続を進めるよう回答した。 Ａは， Ｙ市長からの回答を受けて， 上記隣接土地所有者と交渉を進め， そのほとんどの者から本 件市道の路線の廃止に関する同意を得たが， 本件畑の南側に隣接する土地（以下「本件土地」とい う。 ）を所有するＸ１だけは強く反対し， 同意を得ることができなかった。 Ｘ１及びその子Ｘ２（以下， 併せて「Ｘら」という。 ）は， 本件土地上の住宅に居住し， Ｘ２は， -2- Ｃ小学校への通学路として本件市道を利用してきた。 Ｃ小学校まではＢ通りを通っても行くことが できるが， 周辺の道路状況から， 本件市道を通る方が， Ｃ小学校までの距離は約４００メートル短 い。 また， 普通乗用自動車が通行できず交通量が少ない点で， Ｂ通りよりも本件市道の方がＸ２に とって安全であるとＸ１は考えている。 さらに， Ｃ小学校は， 災害時の避難場所として指定されて おり， Ｘらとしては， 災害時にＣ小学校に行くための緊急避難路として， 本件市道を利用する予定 であった。 Ｙ市のウェブサイトには， 市道の路線を廃止するためには当該市道に隣接する全ての土地の所有 者から同意を得る必要がある旨の記載がある。 しかし， Ｘ１がＹ市に問い合わせたところ， 隣接す る全ての土地の所有者から同意を得ることは法律上の要件ではなく， Ｘ１の同意が得られなくても 本件市道の路線の廃止は認められる旨の回答があった。 ＸらはＹ市に対して訴訟を提起しようと考え， 知り合いの弁護士Ｄに相談した。 以下に示された【法律事務所の会議録】を読んだ上で， 弁護士Ｄの指示に応じる弁護士Ｅの立場 に立って， 設問に答えなさい。 なお， 道路法の抜粋を【資料１ 関係法令】に， 関連判例の抜粋を【資料２ 参考判例】に掲げ てあるので， 適宜参照しなさい。 〔設問１〕 Ｘらは， 現時点において， Ｙ市を被告として， 本件フェンスを撤去させるための抗告訴訟を提起 したいと考えている。 抗告訴訟として最も適切と考えられる訴えを具体的に一つ挙げ， その訴えが訴訟要件を満たす か否かについて検討しなさい。 なお， 仮の救済については検討する必要はない。 の訴えの本案において， Ｘらはどのような主張をすべきか。 解答に当たっては， 当該訴えが 訴訟要件を満たすことを前提にしなさい。 〔設問２〕 仮に， Ｙ市長が， 道路法第１０条第１項に基づき， 本件市道の路線を廃止したとする。 本件市道の路線の廃止は， 取消訴訟の対象となる処分に当たるか。 本件市道の路線の廃止の取消訴訟において， Ｘらはどのような違法事由の主張をすべきか。 解 答に当たっては， 当該取消訴訟が訴訟要件を満たすことを前提にしなさい。 -3- 【法律事務所の会議録】 弁護士Ｄ：本日は， Ｘらの案件について議論したいと思います。 Ｘらは， 本件市道をＸ２のＣ小学校 までの通学路として利用していること， また， 災害時の緊急避難路として利用したいと考え ていることから， 本件フェンスによって本件市道を通行できなくなっている状態を解消する ための行政訴訟の提起を検討しています。 そこで， まず， 本件市道の路線がまだ廃止されて いない現時点の状態において， Ｙ市を被告として， 本件フェンスを撤去させるための抗告訴 訟を提起することができないかを検討したいと思います。 今回は抗告訴訟に絞って検討し， 当事者訴訟や住民訴訟については検討しないことにしましょう。 弁護士Ｅ：通行妨害を排除するためには， 本件フェンスの設置者であるＡに対する民事訴訟の提起も 考えられますね。 この点については， 村道を利用して生活及び農業を営んでいると主張する 原告が， その村道上に建物を建築するなどして排他的に占有しているとされる被告に対し， 通行妨害の排除を求めた事案についての最高裁判所の判例（【資料２ 参考判例】参照）が あるようです。 弁護士Ｄ：そうですね。 本件でそのような民事訴訟をＡに対して提起して勝訴できるかどうかは分か りませんが， 当該民事訴訟の可能性が， Ｙ市を被告とする抗告訴訟の訴訟要件の充足の有無 に影響を及ぼすかという点は， 落とさずに検討してください。 また， 訴訟要件の検討に当た っては， 選択した訴訟類型を定める条文の規定に即して， 全般的に検討をしてください。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：Ｙ市長は， 本件フェンスの設置は道路法第４３条第２号に違反していないと判断し， 道路 法に基づく監督処分の措置を執らないこととしています。 我々としては， 道路法の規定に即 して， Ｙ市長のこのような判断に誤りがないかどうかを検討し， 仮に誤りがある場合には， さらに， 本件フェンスに関する監督処分の措置を執らないことが違法といえるかどうかを検 討しなければなりませんね。 弁護士Ｅ：分かりました。 次に， Ｙ市は道路法第１０条第１項に基づき本件市道の路線を廃止してＡ に売り渡すことを検討していますから， 路線が廃止された場合の対応についても検討してお かなければならないと思います。 弁護士Ｄ：なるほど。 本件市道の路線の廃止前にそれを阻止するための訴訟を提起することも考えら れますが， 今回は， 路線が廃止された場合を前提として， それに対して取消訴訟を適法に提 起できるかに絞って検討しましょう。 弁護士Ｅ：本件市道の路線の廃止が取消訴訟の対象となる処分に当たるか否かが問題となりますね。 弁護士Ｄ：そうですね。 この問題を検討するに当たっては， 市町村道の路線の廃止が道路敷地の所有 者及び通行者の法的地位にどのような影響を及ぼすかを検討して， それが処分に当たるか否 かを明らかにする必要があります。 市町村道は， 路線の認定， そして道路の区域の決定とい う過程を経た上で供用が開始されます。 また， Ｙ市が検討している路線の廃止は， 道路自体 の消滅を意味するものであって， これにより， 当該路線について定められていた道路の区域 や， 当該道路についてされていた供用行為も自動的に消滅することとなると理解されていま す。 ですから， 本件市道の路線の廃止に係る処分性の有無を検討するためには， 道路の区域 の決定及び供用の開始が， 道路敷地の所有者及び通行者の法的地位に対してどのような影響 を及ぼすかについても検討する必要がありそうです。 弁護士Ｅ：道路敷地の所有者とおっしゃいましたが， 本件市道の敷地の所有権は， 古くから， 私人で はなくＹ市にあります。 道路の区域の決定及び供用開始や路線の廃止がＹ市の法的地位に与 える影響を検討する必要があるのでしょうか。 弁護士Ｄ：そうですね。 そのような疑問も生じ得るでしょうが， 道路法は， 私人が所有する敷地が道 路の区域とされる場合があり得ることを前提とした規定を置いていますので， 処分性の検討 に当たっては， そのような規定も踏まえ， 道路の区域の決定及び供用開始や路線の廃止が道 -4- 路敷地の所有者の法的地位に及ぼす影響を検討する必要があります。 また， それに加えて， これらの行政上の行為が道路の通行者の法的地位にどのような影響を及ぼすかも検討してお くべきでしょう。 なお， Ｘらの原告適格については， これまで検討をお願いした点とかなり の程度重なるように思われますので， 本件市道の路線の廃止の取消訴訟との関係では， 差し 当たり検討しなくて結構ですし， その他の訴訟要件についても， 今は検討しないで構いませ ん。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：次に， 訴えの適法性が認められた場合， 本件市道の路線の廃止の違法性についてどのよう な主張をすべきか検討してください。 弁護士Ｅ：そもそもＸ２が通学路に利用していて本件市道の機能が失われていない以上， 路線の廃止 は許されないのではないかと思うのですが。 弁護士Ｄ：道路法の規定に即してそのような解釈が可能かどうか検討してください。 また， 我々とし ては， Ｙ市長が， 本件市道の路線の廃止の適法性をどのような理由付けで主張してくるかを 想定し， そのようなＹ市長の主張を前提としても本件市道の路線の廃止が違法といえるかに ついても， 検討する必要があります。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：本件市道を利用していた人は， Ｘらと本件保育園の関係者以外に誰かいますか。 弁護士Ｅ：現に本件市道上で， 園児と原動機付自転車の接触事故が起こっていますし， それ以前にも 時折原動機付自転車が通行して園児と接触しかけたことがあったようですから， 利用されて いたことは確かですが， どの程度の頻度で利用されていたのかはよく分かりません。 Ｙ市長 は， 本件フェンスにより本件市道が閉鎖された状況の下においてＹ市の職員がＡに対しての み行った聞き取り調査に専ら依拠した上で， 「本件保育園の関係者以外の者による本件市道 の利用は乏しい」としています。 しかし， Ｘ１としては， Ｙ市長が十分な調査をしていない のではないかとの不満を持っています。 弁護士Ｄ：ところで， Ｙ市は， 市道の路線を廃止するには当該市道に隣接する全ての土地の所有者の 同意を必要とする旨の内部基準を設け， その旨をウェブサイトで公表しています。 この内部 基準の法的性質や， 道路法の規定との関係を検討した上で， 本件市道の路線の廃止の違法性 とこの内部基準がどう関係するかについても検討しなければなりませんね。 弁護士Ｅ：分かりました。 -5- 【資料１ ○ 関係法令】 道路法（昭和２７年６月１０日法律第１８０号）(抜粋) （この法律の目的） 第１条 この法律は， 道路網の整備を図るため， 道路に関して， 路線の指定及び認定， 管理， 構造， 保全， 費用の負担区分等に関する事項を定め， もつて交通の発達に寄与し， 公共の福祉を増進する ことを目的とする。 （用語の定義） 第２条 この法律において「道路」とは， 一般交通の用に供する道で次条各号に掲げるものをいい， トンネル， 橋， 渡船施設， 道路用エレベーター等道路と一体となつてその効用を全うする施設又は 工作物及び道路の附属物で当該道路に附属して設けられているものを含むものとする。 ２〜５ （略） （道路の種類） 第３条 道路の種類は， 左に掲げるものとする。 一 高速自動車国道 二 一般国道 三 都道府県道 四 市町村道 （私権の制限） 第４条 道路を構成する敷地， 支壁その他の物件については， 私権を行使することができない。 但し， 所有権を移転し， 又は抵当権を設定し， 若しくは移転することを妨げない。 （市町村道の意義及びその路線の認定） 第８条 第３条第４号の市町村道とは， 市町村の区域内に存する道路で， 市町村長がその路線を認定 したものをいう。 ２〜５ （略） （路線の認定の公示） 第９条 （前略）市町村長は， （中略）前条の規定により路線を認定した場合においては， その路線 名， 起点， 終点， 重要な経過地その他必要な事項を， 国土交通省令で定めるところにより， 公示し なければならない。 （路線の廃止又は変更） 第１０条 （前略）市町村長は， （中略）市町村道について， 一般交通の用に供する必要がなくなつ たと認める場合においては， 当該路線の全部又は一部を廃止することができる。 （以下略） ２ ３ （略） （前略）前条の規定は前２項の規定による市町村道の路線の廃止又は変更について（中略）準用 する。 （市町村道の管理） 第１６条 ２〜５ 市町村道の管理は， その路線の存する市町村が行う。 （略） （道路の区域の決定及び供用の開始等） 第１８条 （前略）第１６条（中略）の規定によつて道路を管理する者（（中略）以下「道路管理者」 という。 ）は， 路線が指定され， 又は路線の認定若しくは変更が公示された場合においては， 遅滞 なく， 道路の区域を決定して， 国土交通省令で定めるところにより， これを公示し， かつ， これを 表示した図面を（中略）道路管理者の事務所（中略）において一般の縦覧に供しなければならない。 （以下略） ２ 道路管理者は， 道路の供用を開始し， 又は廃止しようとする場合においては， 国土交通省令で定 -6- めるところにより， その旨を公示し， かつ， これを表示した図面を道路管理者の事務所において一 般の縦覧に供しなければならない。 （以下略） （道路に関する禁止行為） 第４３条 何人も道路に関し， 左に掲げる行為をしてはならない。 一 （略） 二 みだりに道路に土石， 竹木等の物件をたい積し， その他道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞 のある行為をすること。 （道路管理者等の監督処分） 第７１条 道路管理者は， 次の各号のいずれかに該当する者に対して， この法律若しくはこの法律に 基づく命令の規定によつて与えた許可， 承認若しくは認定を取り消し， その効力を停止し， 若しく はその条件を変更し， 又は行為若しくは工事の中止， 道路（中略）に存する工作物その他の物件の 改築， 移転， 除却若しくは当該工作物その他の物件により生ずべき損害を予防するために必要な施 設をすること若しくは道路を原状に回復することを命ずることができる。 一 この法律若しくはこの法律に基づく命令の規定又はこれらの規定に基づく処分に違反している 者 二， 三 ２〜７ （略） （略） （道路予定区域） 第９１条 第１８条第１項の規定により道路の区域が決定された後道路の供用が開始されるまでの間 は， 何人も， 道路管理者（中略）が当該区域についての土地に関する権原を取得する前においても， 道路管理者の許可を受けなければ， 当該区域内において土地の形質を変更し， 工作物を新築し， 改 築し， 増築し， 若しくは大修繕し， 又は物件を付加増置してはならない。 ２ 道路の区域が決定された後道路の供用が開始されるまでの間においても， 道路管理者が当該区域 についての土地に関する権原を取得した後においては， 当該区域又は当該区域内に設置された道路 の附属物となるべきもの（以下「道路予定区域」という。 ）については， 第４条， （中略）第４３条， （中略）第７１条（中略）の規定を準用する。 ３ 第１項の規定による制限により損失を受ける者がある場合においては， 道路管理者は， その者に 対して通常受けるべき損失を補償しなければならない。 ４ （略） 第１０２条 一， 二 次の各号のいずれかに該当する者は， １年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。 （略） 三 第４３条（中略）の規定に違反した者 四 （略） 第１０４条 一〜三 次の各号のいずれかに該当する者は， １００万円以下の罰金に処する。 （略） 四 第７１条第１項（中略）の規定による道路管理者の命令に違反した者 五 （略） -7- 【資料２ ○ 参考判例】 最高裁判所昭和３９年１月１６日第一小法廷判決（民集１８巻１号１頁）（抜粋） 「地方公共団体の開設している村道に対しては村民各自は他の村民がその道路に対して有する利益 ないし自由を侵害しない程度において， 自己の生活上必須の行動を自由に行い得べきところの使用 の自由権（民法７１０条参照）を有するものと解するを相当とする。 勿論， この通行の自由権は公 法関係から由来するものであるけれども， 各自が日常生活上諸般の権利を行使するについて欠くこ とのできない要具であるから， これに対しては民法上の保護を与うべきは当然の筋合である。 故に 一村民がこの権利を妨害されたときは民法上不法行為の問題の生ずるのは当然であり， この妨害が 継続するときは， これが排除を求める権利を有することは， また言を俟たないところである。 」 -8-