平成２９年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨 ［憲 法］ 次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。 Ａ県の特定地域で産出される農産物Ｘは，１年のうち限られた時期にのみ産出され，同地域の気 候・土壌に適応した特産品として著名な農産物であった。Ｘが特別に豊作になる等の事情があると， 価格が下落し，そのブランド価値が下がることが懸念されたことから，Ａ県は，同県で産出される Ｘの流通量を調整し，一定以上の価格で安定して流通させ，Ａ県産のＸのブランド価値を維持し， もってＸの生産者を保護するための条例を制定した（以下「本件条例」という。）。 本件条例では，@Ｘの生産の総量が増大し，あらかじめ定められたＸの価格を適正に維持できる 最大許容生産量を超えるときは，Ａ県知事は，全ての生産者に対し，全生産量に占める最大許容生 産量の超過分の割合と同じ割合で，収穫されたＸの廃棄を命ずる，AＡ県知事は，生産者が廃棄命 令に従わない場合には，法律上の手続に従い，県においてＸの廃棄を代執行する，BＸの廃棄に起 因する損失については補償しない，旨定められた。 条例の制定過程では，Ｘについて一定割合を一律に廃棄することを命ずる必要があるのか，との 意見もあったが，Ｘの特性から，事前の生産調整，備蓄，加工等は困難であり，迅速な出荷調整の 要請にかなう一律廃棄もやむを得ず，また，価格を安定させ，Ｘのブランド価値を維持するために は，総流通量を一律に規制する必要がある，と説明された。この他，廃棄を命ずるのであれば，一 定の補償が必要ではないか等の議論もあったが，価格が著しく下落したときに出荷を制限すること はやむを得ないものであり，また，本件条例上の措置によってＸの価格が安定することにより，Ｘ のブランド価値が維持され，生産者の利益となり，ひいてはＡ県全体の農業振興にもつながる等と 説明された。 ２０××年，作付け状況は例年と同じであったものの，天候状況が大きく異なったことから，Ｘ の生産量は著しく増大し，最大許容生産量の１．５倍であった。このため，Ａ県知事は，本件条例 に基づき，Ｘの生産者全てに対し，全生産量に占める最大許容生産量の超過分の割合に相当する３ 分の１の割合でのＸの廃棄を命じた（以下「本件命令」という。）。 甲は，より高品質なＸを安定して生産するため，本件条例が制定される前から，特別の栽培法を 開発し，天候に左右されない高品質のＸを一定量生産しており，２０××年も生産量は平年並みで あった。また，甲は，独自の顧客を持っていたことから，自らは例年同様の価格で販売できると考 えていた。このため，甲は，本件命令にもかかわらず，自らの生産したＸを廃棄しないでいたとこ ろ，Ａ県知事により，甲が生産したＸの３分の１が廃棄された。納得できない甲は，本件条例によ ってＸの廃棄が命じられ，補償もなされないことは，憲法上の財産権の侵害であるとして，訴えを 提起しようと考えている。 〔設問〕 甲の立場からの憲法上の主張とこれに対して想定される反論との対立点を明確にしつつ，あな た自身の見解を述べなさい。なお，法律と条例の関係及び訴訟形態の問題については論じなく てよい。 （出題の趣旨） 本問は，架空の条例を素材に，憲法上の財産権保障（憲法第２９条）についての 理解を問うものである。 本件条例は，Ｘのブランド価値を維持し，Ｘの生産者を保護する目的で，生産量 が増大し，Ｘの価格を適正に維持できる最大許容生産量を超えるときに，Ａ県知事 は，全ての生産者に対し，全生産量に占める最大許容生産量の超過分の割合と同じ 割合で，収穫されたＸの廃棄を命じることとしている。まず，このような措置を定 める本件条例が，憲法第２９条第１項で保障される財産権を侵害する違憲なもので あるかを論じる必要がある。その際，本件条例の趣旨・目的と，それを達成するた めの手段の双方について，森林法違憲判決（最高裁昭和６２年４月２２日大法廷判 決，民集４１巻３号４０８頁）及び証券取引法判決（最高裁平成１４年２月１３日 大法廷判決，民集５６巻２号３３１頁）などを参照しながら，検討する必要がある。 特に，規制手段については，甲のように，平年並みの生産高となった者や，天候状 況に左右されず一定量を生産することが可能な者が存在することを念頭に置きつつ， その合理性・必要性について考察することが求められるであろう。 次に，本件条例では，Ｘの廃棄に起因する損失については補償をしないとされて いるが，それが，憲法上の損失補償請求権（憲法第２９条第３項）を侵害する違憲 なものであるかを論じる必要がある。この場合，@本件条例が一般的に損失補償規 定を置いていないことの合憲性と，A仮に一般的に損失補償規定を置いていないこ とが合憲であるとしても，甲の事情が，損失補償が認められるべき「特別の犠牲」 に該当し，損失補償請求権を侵害すると主張しうるか，という二つの論点がある。 これらについて，河川附近地制限令事件（最高裁昭和４３年１１月２７日大法廷判 決，刑集２２巻１２号１４０２頁）などを参照しながら，検討することが求められ る。 ［行政法］ 産業廃棄物の処分等を業とする株式会社Ａは，甲県の山中に産業廃棄物の最終処分場（以下「本 件処分場」という。）を設置することを計画し，甲県知事Ｂに対し，廃棄物の処理及び清掃に関す る法律（以下「法」という。）第１５条第１項に基づく産業廃棄物処理施設の設置許可の申請（以 下「本件申請」という。）をした。 Ｂは，同条第４項に基づき，本件申請に係る必要事項を告示し，申請書類及び本件処分場の設置 が周辺地域の生活環境に及ぼす影響についての調査の結果を記載した書類（Ａが同条第３項に基づ き申請書に添付したもの。以下「本件調査書」という。）を公衆の縦覧に供するとともに，これら の書類を踏まえて許可要件に関する審査を行い，本件申請が法第１５条の２第１項所定の要件を全 て満たしていると判断するに至った。 しかし，本件処分場の設置予定地（以下「本件予定地」という。）の周辺では新種の高級ぶどう の栽培が盛んであったため，周辺の住民及びぶどう栽培農家（以下，併せて「住民」という。）の 一部は，本件処分場が設置されると，地下水の汚染や有害物質の飛散により，住民の健康が脅かさ れるだけでなく，ぶどうの栽培にも影響が及ぶのではないかとの懸念を抱き，Ｂに対して本件申請 を不許可とするように求める法第１５条第６項の意見書を提出し，本件処分場の設置に反対する運 動を行った。 そこで，Ｂは，本件申請に対する許可を一旦留保した上で，Ａに対し，住民と十分に協議し，紛 争を円満に解決するように求める行政指導を行った。これを受けて，Ａは，住民に対する説明会を 開催し，本件調査書に基づき本件処分場の安全性を説明するとともに，住民に対し，本件処分場の 安全性を直接確認してもらうため，工事又は業務に支障のない限り，住民が工事現場及び完成後の 本件処分場の施設を見学することを認める旨の提案（以下「本件提案」という。）をした。 本件提案を受けて，反対派住民の一部は態度を軟化させたが，その後，上記の説明会に際してＡ が，(ア)住民のように装ったＡ社従業員を説明会に参加させ，本件処分場の安全性に問題がないと する方向の質問をさせたり意見を述べさせたりした，(イ)あえて手狭な説明会場を準備し，賛成派 住民を早めに会場に到着させて，反対派住民が十分に参加できないような形で説明会を運営した， という行為に及んでいたことが判明した。 その結果，反対派住民は本件処分場の設置に強く反発し，Ａが本件処分場の安全性に関する説明 を尽くしても，円満な解決には至らなかった。他方で，建設資材の価格が上昇しＡの経営状況を圧 迫するおそれが生じていたことから，Ａは，本件提案を撤回し，説明会の継続を断念することとし， Ｂに対し，前記の行政指導にはこれ以上応じられないので直ちに本件申請に対して許可をするよう に求める旨の内容証明郵便を送付した。 これを受けて，Ｂは，Ａに対し，説明会の運営方法を改善するとともに再度本件提案をすること により住民との紛争を円満に解決するように求める行政指導を行って許可の留保を継続し，Ａも， これに従い，月１回程度の説明会を開催して再度本件提案をするなどして住民の説得を試みたもの の，結局，事態が改善する見通しは得られなかった。そこで，Ｂは，上記の内容証明郵便の送付を 受けてから１０か月経過後，本件申請に対する許可（以下「本件許可」という。）をした。 Ａは，この間も建設資材の価格が上昇したため，本件許可の遅延により生じた損害の賠償を求め て，国家賠償法に基づき，甲県を被告とする国家賠償請求訴訟を提起した。 他方，本件予定地の周辺に居住するＣ１及びＣ２は，本件許可の取消しを求めて甲県を被告とす る取消訴訟を提起した。原告両名の置かれている状況は，次のとおりである。Ｃ１は，本件予定地 から下流側に約２キロメートル離れた場所に居住しており，居住地内の果樹園で地下水を利用して 新種の高級ぶどうを栽培しているが，地下水は飲用していない。Ｃ２は，本件予定地から上流側に 約５００メートル離れた場所に居住しており，地下水を飲用している。なお，環境省が法第１５条 第３項の調査に関する技術的な事項を取りまとめて公表している指針において，同調査は，施設の 種類及び規模，自然的条件並びに社会的条件を踏まえて，当該施設の設置が生活環境に影響を及ぼ すおそれがある地域を対象地域として行うものとされているところ，本件調査書において，Ｃ２の 居住地は上記の対象地域に含まれているが，Ｃ１の居住地はこれに含まれていない。 以上を前提として，以下の設問に答えなさい。 なお，関係法令の抜粋を【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。 〔設問１〕 Ａは，上記の国家賠償請求訴訟において，本件申請に対する許可の留保の違法性に関し，どの ような主張をすべきか。解答に当たっては，上記の許可の留保がいつの時点から違法になるかを 示すとともに，想定される甲県の反論を踏まえつつ検討しなさい。 〔設問２〕 上記の取消訴訟において，Ｃ１及びＣ２に原告適格は認められるか。解答に当たっては，@仮 に本件処分場の有害物質が地下水に浸透した場合，それが，下流側のＣ１の居住地に到達するお それは認められるが，上流側のＣ２の居住地に到達するおそれはないこと，A仮に本件処分場の 有害物質が風等の影響で飛散した場合，それがＣ１及びＣ２の居住地に到達するおそれの有無に ついては明らかでないことの２点を前提にすること。 【資料】 ○ 廃棄物の処理及び清掃に関する法律（昭和４５年法律第１３７号）（抜粋） （目的） 第１条 この法律は，廃棄物の排出を抑制し，及び廃棄物の適正な分別，保管，収集，運搬，再生， 処分等の処理をし，並びに生活環境を清潔にすることにより，生活環境の保全及び公衆衛生の向 上を図ることを目的とする。 （産業廃棄物処理施設） 第１５条 産業廃棄物処理施設（廃プラスチック類処理施設，産業廃棄物の最終処分場その他の産業 廃棄物の処理施設で政令で定めるものをいう。以下同じ。）を設置しようとする者は，当該産業廃 棄物処理施設を設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。 ２ 前項の許可を受けようとする者は，環境省令で定めるところにより，次に掲げる事項を記載した 申請書を提出しなければならない。 一〜九 ３ （略） 前項の申請書には，環境省令で定めるところにより，当該産業廃棄物処理施設を設置することが 周辺地域の生活環境に及ぼす影響についての調査の結果を記載した書類を添付しなければならな い。（以下略） ４ 都道府県知事は，産業廃棄物処理施設（中略）について第１項の許可の申請があつた場合には， 遅滞なく，第２項（中略）に掲げる事項，申請年月日及び縦覧場所を告示するとともに，同項の 申請書及び前項の書類（中略）を当該告示の日から１月間公衆の縦覧に供しなければならない。 ５ （略） ６ 第４項の規定による告示があつたときは，当該産業廃棄物処理施設の設置に関し利害関係を有す る者は，同項の縦覧期間満了の日の翌日から起算して２週間を経過する日までに，当該都道府県 知事に生活環境の保全上の見地からの意見書を提出することができる。 （許可の基準等） 第１５条の２ 都道府県知事は，前条第１項の許可の申請が次の各号のいずれにも適合していると認 めるときでなければ，同項の許可をしてはならない。 一 その産業廃棄物処理施設の設置に関する計画が環境省令で定める技術上の基準に適合してい ること。 二 その産業廃棄物処理施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画が当該産業廃棄物処 理施設に係る周辺地域の生活環境の保全及び環境省令で定める周辺の施設について適正な配慮 がなされたものであること。 三 申請者の能力がその産業廃棄物処理施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画に従 つて当該産業廃棄物処理施設の設置及び維持管理を的確に，かつ，継続して行うに足りるもの として環境省令で定める基準に適合するものであること。 四 （略） ２〜５ ○ （略） 廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（昭和４６年厚生省令第３５号）（抜粋） （生活環境に及ぼす影響についての調査の結果を記載した書類） 第１１条の２ 一 法第１５条第３項の書類には，次に掲げる事項を記載しなければならない。 設置しようとする産業廃棄物処理施設の種類及び規模並びに処理する産業廃棄物の種類を勘 案し，当該産業廃棄物処理施設を設置することに伴い生ずる大気質，騒音，振動，悪臭，水質 又は地下水に係る事項のうち，周辺地域の生活環境に影響を及ぼすおそれがあるものとして調 査を行つたもの（以下この条において「産業廃棄物処理施設生活環境影響調査項目」という。） 二 産業廃棄物処理施設生活環境影響調査項目の現況及びその把握の方法 三 当該産業廃棄物処理施設を設置することが周辺地域の生活環境に及ぼす影響の程度を予測す るために把握した水象，気象その他自然的条件及び人口，土地利用その他社会的条件の現況並 びにその把握の方法 四 当該産業廃棄物処理施設を設置することにより予測される産業廃棄物処理施設生活環境影響 調査項目に係る変化の程度及び当該変化の及ぶ範囲並びにその予測の方法 五 当該産業廃棄物処理施設を設置することが周辺地域の生活環境に及ぼす影響の程度を分析し た結果 六 大気質，騒音，振動，悪臭，水質又は地下水のうち，これらに係る事項を産業廃棄物処理施 設生活環境影響調査項目に含めなかつたもの及びその理由 七 その他当該産業廃棄物処理施設を設置することが周辺地域の生活環境に及ぼす影響について の調査に関して参考となる事項 （出題の趣旨） 設問１は，産業廃棄物処理施設の設置許可の申請に対し，知事が許可を留保した 上で，周辺住民との紛争を調整する行政指導を行った事例について，国家賠償法上 の違法性の検討を求めるものである。 マンションの建築確認を留保して周辺住民との紛争を調整する行政指導を行った 事案である最判昭和６０年７月１６日民集３９巻５号９８９頁を踏まえ，行政指導 が継続されている状況の下で許可の留保が違法になる要件として，申請者において 許可を留保されたままでの行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明 確に表明したこと，及び，申請者が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の 必要性とを比較衡量して，申請者の行政指導への不協力が社会通念上正義の観念に 反するといえるような特段の事情がないことの二つを適切に示すことが求められる。 その上で，問題文中に示された事実を適切に上記の要件に当てはめて，許可の留 保の違法性を主張することが求められる。具体的には，真摯かつ明確な意思の表明 に関する事情として，内容証明郵便の送付が挙げられる。次に，特段の事情の有無 に関わる事情として，@Ａの受ける不利益（建設費用の高騰による経営の圧迫 ）， A行政指導の目的とする公益（周辺住民との十分な協議による紛争の円満解決 ）， B社会通念上正義の観念に反する事情（説明会におけるＡの不誠実な対応やＡが示 した譲歩策の撤回）が挙げられる。これらの事実を示した上で説得力ある主張を展 開することが求められる。なお，上記@及びBの事情については，意思表明の真摯 性と関係付けて論じることも考えられる。 設問２は，付近住民が産業廃棄物処理施設の設置許可に対する取消訴訟を提起し た場合に，原告適格が認められるか否かを問うものである 。「法律上の利益」の解 釈を踏まえ，行政事件訴訟法第９条第２項の考慮要素に即して，関係する法令の規 定や原告らの置かれている利益状況を適切に考慮して，その有無を判断することが 求められる。 まず，法令の趣旨・目的の検討については，廃棄物の処理及び清掃に関する法律 第１条の目的規定に定める「生活環境の保全及び公衆衛生の向上」や第１５条第６ 項の定める利害関係者の意見提出権，第１５条の２第１項第２号の許可基準の定め る「周辺地域の生活環境の保全」等が原告適格を基礎付ける要素に当たるか，また， 同法施行規則第１１条の２が「周辺地域の生活環境に及ぼす影響」の調査を求めて いることが原告適格を基礎付ける要素に当たるかを検討することが求められる。 次に，設置許可において考慮されるべきＣ１及びＣ２それぞれの利益の内容・性 質について検討することが求められる。本件処分場がもたらす環境影響として，有 害物質の飛散と地下水の汚染がもたらす健康被害や生業上の損害（農作物への被害） が考えられるが，これらの利益の内容及び性質（重要性や回復可能性等）や侵害の 可能性を踏まえて判断することが求められる。 さらに，原告適格が認められる者の具体的範囲について，本件調査書における「対 象地域」をどのように考慮し得るかが問題となる。近時の判例（最判平成２６年７ 月２９日民集６８巻６号６２０頁）では，本問と類似の事案において，具体的な権 利侵害の証明がされない場合でも，対象地域内に居住すること等を考慮して原告適 格が認められており，この判断を踏まえた検討がされることが望ましい。 ［民 法］ 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事実】 １．Ａは，年来の友人であるＢから，Ｂ所有の甲建物の購入を持ち掛けられた。Ａは，甲建物を気 に入り，平成２３年７月１４日，Ｂとの間で，甲建物を１０００万円で購入する旨の契約を締 結し，同日，Ｂに対して代金全額を支払った。この際，法律の知識に乏しいＡは，甲建物を管 理するために必要であるというＢの言葉を信じ，Ａが甲建物の使用を開始するまでは甲建物の 登記名義を引き続きＢが保有することを承諾した。 ２．Ｂは，自身が営む事業の資金繰りに窮していたため，Ａに甲建物を売却した当時から，甲建物 の登記名義を自分の下にとどめ，折を見て甲建物を他の者に売却して金銭を得ようと企ててい た。もっとも，平成２３年９月に入り，親戚から「不動産を買ったのならば登記名義を移して もらった方がよい。」という助言を受けたＡが，甲建物の登記を求めてきたため，Ｂは，法律に 疎いＡが自分を信じ切っていることを利用して，何らかの方法でＡを欺く必要があると考えた。 そこで，Ｂは，実際にはＡからの借金は一切存在しないにもかかわらず，ＡのＢに対する３０ ０万円の架空の貸金債権（貸付日平成２３年９月２１日，弁済期平成２４年９月２１日）を担 保するためにＢがＡに甲建物を譲渡する旨の譲渡担保設定契約書と，譲渡担保を登記原因とす る甲建物についての所有権移転登記の登記申請書を作成した上で，平成２３年９月２１日，Ａ を呼び出し，これらの書面を提示した。Ａは，これらの書面の意味を理解できなかったが，こ れで甲建物の登記名義の移転は万全であるというＢの言葉を鵜呑みにし，書面を持ち帰って検 討したりすることなく，その場でそれらの書面に署名・押印した。同日，Ｂは，これらの書面 を用いて，甲建物について譲渡担保を登記原因とする所有権移転登記（以下「本件登記」とい う。）を行った。 ３．平成２３年１２月１３日，Ｂは，不動産業者Ｃとの間で，甲建物をＣに５００万円で売却する 旨の契約を締結し，同日，Ｃから代金全額を受領するとともに，甲建物をＣに引き渡した。こ の契約の締結に際して，Ｂは，【事実】２の譲渡担保設定契約書と甲建物の登記事項証明書をＣ に提示した上で，甲建物にはＡのために譲渡担保が設定されているが，弁済期にＣがＡに対し 【事実】２の貸金債権を弁済することにより，Ａの譲渡担保権を消滅させることができる旨を 説明し，このことを考慮して甲建物の代金が低く設定された。Ｃは，Ａが実際には甲建物の譲 渡担保権者でないことを知らなかったが，知らなかったことについて過失があった。 ４．平成２４年９月２１日，Ｃは，Ａ宅に出向き，自分がＢに代わって【事実】２の貸金債権を弁 済する旨を伝え，３００万円及びこれに対する平成２３年９月２１日から平成２４年９月２１ 日までの利息に相当する金額を現金でＡに支払おうとしたが，Ａは，Ｂに金銭を貸した覚えは ないとして，その受領を拒んだ。そのため，Ｃは，同日，債権者による受領拒否を理由として， 弁済供託を行った。 〔設問１〕 Ｃは，Ａに対し，甲建物の所有権に基づき，本件登記の抹消登記手続を請求することができ るかどうかを検討しなさい。 【事実（続き）】 ５．平成２５年３月１日，ＡとＣとの間で，甲建物の所有権がＣに帰属する旨の裁判上の和解が成 立した。それに従って，Ｃを甲建物の所有者とする登記が行われた。 ６．平成２５年４月１日，Ｃは甲建物をＤに賃貸した。その賃貸借契約では，契約期間は５年，賃 料は近隣の賃料相場２５万円よりも少し低い月額２０万円とし，通常の使用により必要となる 修繕については，その費用をＤが負担することが合意された。その後，Ｄは，甲建物を趣味の 油絵を描くアトリエとして使用していたが，本業の事業が忙しくなったことから甲建物をあま り使用しなくなった。そこで，Ｄは，Ｃの承諾を得て，平成２６年８月１日，甲建物をＥに転 貸した。その転貸借契約では，契約期間は２年，賃料は従前のＤＥ間の取引関係を考慮して， 月額１５万円とすることが合意されたが，甲建物の修繕に関して明文の条項は定められなかっ た。 ７．その後，Ｅは甲建物を使用していたが，平成２７年２月１５日，甲建物に雨漏りが生じた。Ｅ は，借主である自分が甲建物の修繕費用を負担する義務はないと考えたが，同月２０日，修理 業者Ｆに甲建物の修理を依頼し，その費用３０万円を支払った。 ８．平成２７年３月１０日，Ｃは，Ｄとの間で甲建物の賃貸借契約を同年４月３０日限り解除する 旨合意した。そして，Ｃは，同年３月１５日，Ｅに対し，ＣＤ間の甲建物の賃貸借契約は合意 解除されるので，同年４月３０日までに甲建物を明け渡すか，もし明け渡さないのであれば， 同年５月以降の甲建物の使用について相場賃料である月額２５万円の賃料を支払うよう求めた が，Ｅはこれを拒絶した。 ９．平成２７年５月１８日，Ｅは，Ｃに対し，【事実】７の甲建物の修繕費用３０万円を支払うよ う求めた。 〔設問２〕 ＣＤ間の賃貸借契約が合意解除された場合にそれ以後のＣＥ間の法律関係はどのようになる かを踏まえて，【事実】８に記したＣのＥに対する請求及び【事実】９に記したＥのＣに対する 請求が認められるかどうかを検討しなさい。 （出題の趣旨） 本設問は，@不動産の第１譲受人が備えた登記が実体的権利関係に合致しないた めに第２譲受人の登場を招いたという事案を題材として，第１譲受人が備えた登記 の有効性に絡める形で，実体的権利関係に合致しない不動産登記を信頼して取引関 係に入った第三者の保護の在り方を問う（設問１）とともに，A不動産の転貸借が された後，原賃貸借が合意解除された場合に，転貸借がどのように取り扱われるか を踏まえて，その際の原賃貸人と転借人との法的関係を問う（設問２）ものであり， 民法の基本的な知識や，事案に即した分析能力，論理的な思考力があるかを試すも のである。 ［商 法］ 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 １．Ｘ株式会社（以下「Ｘ社」という。）は，会社法上の公開会社であり，株券発行会社ではない。 Ｘ社は，種類株式発行会社ではなく，その発行可能株式総数は１０万株であり，発行済株式の総 数は４万株（議決権の総数も４万個）である。Ｘ社の事業年度は６月１日から翌年５月３１日ま でであり，定時株主総会の議決権の基準日は５月３１日である。 ２．Ｘ社は，主たる事業である電子機器の製造・販売業は堅調であったが，業績拡大の目的で多額の 投資を行って開始した電力事業の不振により多額の負債を抱え，このままでは債務超過に陥るお それがあった。 そこで，Ｘ社は，この状況から脱却するため，電力事業を売却し，同事業から撤退するととも に，募集株式を発行し，債権者に当該募集株式を引き受けてもらうことにより負債を減少させる 計画を立てた。 ３．Ｘ社は，同社に対して５億円の金銭債権（弁済期平成２８年７月１日）を有するＡ株式会社（以 下「Ａ社」という。）に対し，Ａ社のＸ社に対する同債権を利用して，募集株式１万株を発行する こととして（払込金額は５万円，出資の履行の期日は平成２８年５月２７日），Ａ社にその旨の申 入れをしたところ，Ａ社の了解を得ることができた。 なお，当該募集株式の払込金額５万円は，Ａ社に特に有利な金額ではない。また，Ａ社は，当 該募集株式の発行を受けるまで，Ｘ社の株式を有していなかった。 〔設問１〕 Ｘ社がＡ社に対してＸ社の募集株式１万株を発行するに当たって，上記３のＡ社のＸ社に対す る５億円の金銭債権を利用するには，どのような方法が考えられるか，論じなさい。なお，これ を論ずるに当たっては，その方法を採る場合に会社法上必要となる手続についても，言及しなさ い。 ４．Ｘ社は，電力事業の売却及び上記３の募集株式の発行により負債額を減少し，債権者に対する月 々の弁済額を減額することができたが，電力事業によって生じた負債が完全に解消されたわけで はなかった。また，主たる事業においても，大口の取引先が倒産したことなどによって事業計画 に狂いが生じ，新たに資金調達をする必要が生じた。そこで，Ｘ社代表取締役Ｙは，Ｙの親族が 経営し，Ｘ社と取引関係のないＺ株式会社（以下「Ｚ社」という。）に３億円を出資してもらって Ｘ社の募集株式を発行することとした（払込金額は５万円，出資の履行の期日は平成２９年２月 １日）。ところが，Ｘ社において当該募集株式についての募集事項の決定をした後，Ｙは，Ｚ社か ら，同社が行っている事業が急激に悪化したことにより，３億円を払い込むことができない旨を 告げられた。Ｚ社の払込みがされずに，当該募集株式の発行ができないこととなると，Ｘ社の財 務状態に対する信用が更に悪化するだけでなく，払込みをすることができなかったＺ社の信用も 悪化することが懸念された。そこで，ＹとＺ社は，協議した上で，Ｚ社がＸ社の連帯保証を受け て金融機関から３億円を借り入れ，これを当該募集株式の払込金額の払込みに充てるとともに， 当該払込金をもって直ちに当該借入金を弁済することとした。 ５．Ｚ社は，平成２９年２月１日，Ｘ社の連帯保証を受けて，金融機関（Ｘ社が定めた払込取扱機関 とは異なる。）から３億円を借り入れ，同日，当該３億円をもって当該募集株式の払込金額の払込 みに充て，Ｘ社は，Ｚ社に対して，当該募集株式６０００株を発行した。 なお，当該募集株式の払込金額５万円は，Ｚ社に特に有利な金額ではない。また，Ｚ社は，当 該募集株式の発行を受けるまで，Ｘ社の株式を有していなかった。 ６．Ｘ社は，平成２９年２月２日，当該払込金をＸ社の預金口座から引き出して，上記５のＺ社の借 入金債務を弁済した。 ７．その後も，Ｚ社の事業の状態は，悪化の一途をたどった。Ｚ社の債権者であるＢ株式会社（以下 「Ｂ社」という。）は，このままではＺ社から弁済を受けることができなくなることを危惧し，Ｚ 社の保有する上記５のＸ社の株式をもって，Ｚ社のＢ社に対する債務を代物弁済するよう求め， Ｚ社もこれに応ずることとした。 そこで，平成２９年５月２９日，Ｚ社は，Ｂ社に当該株式の全部をもって代物弁済し，また， Ｂ社は，当該株式について，Ｘ社から株主名簿の名義書換えを受けた。 〔設問２〕 (1) 上記５の募集株式の発行に関して，Ｘ社の株主であるＣが，Ｙ及びＺ社に対して，会社法上 どのような責任を追及することができるか，その手段を含めて論じなさい。 (2) 上記７の代物弁済を受けたＢ社は，Ｘ社の定時株主総会において，当該株式につき議決権を 行使することができるか，論じなさい。なお，これを論ずるに当たっては，上記５の募集株式 の発行の効力についても，言及しなさい。 （出題の趣旨） 本問は，募集株式の発行に当たって，募集株式を発行する株式会社に対する金銭 債権を利用する方法，払込みが仮装された場合の取締役等の責任及び責任追及の方 法，払込みが仮装された株式の譲受人が当該株式について議決権を行使することの 可否を問うものである。 解答に際して，設問１については，現物出資の手続（取締役会決議による募集事 項の決定，検査役の選任の要否（会社法第２０７条第９項第５号参照）等）や募集 株式を発行する株式会社からする相殺の可否（同法第２０８条第３項参照）及びそ の要件・手続について，論ずることが求められる。設問２(1)については，Ｚ社の 払込みが仮装払込みに該当するかどうかを検討した上で，その場合の取締役及び株 式を引き受けた者の責任（同法第２１３条の２，第２１３条の３等）について，い ずれも株主代表訴訟の対象となることを含めて，論ずることが求められる。また， 設問２(2)については，Ｂ社が払込みが仮装された株式の譲受人に該当することを 前提に，当該株式につき議決権を行使することができるかについて，同法第２０９ 条第３項の規定を踏まえて，当該株式の発行の効力（払込みが仮装されたことが当 該株式の発行の無効事由になるか）についても言及しながら，整合的に論ずること が求められる。 ［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，１：１） 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事例】 Ｙは，甲土地の所有者であったが，甲土地については，Ａとの間で，賃貸期間を２０年とし，そ の期間中は定額の賃料を支払う旨の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結してお り，Ａはその土地をゴルフ場用地として利用していた。その後，甲土地は，ＸとＹとの共有となっ た。しかし，甲土地の管理は引き続きＹが行っており，ＹＡ間の本件賃貸借契約も従前どおり維持 されていた。そして，Ａからの賃料については，Ｙが回収を行い，Ｘに対してはその持分割合に応 じた額が回収した賃料から交付されていた。 ところが，ある時点からＹはＸに対してこれを交付しないようになったので，Ｘから委任を受 けた弁護士ＬがＹと裁判外で交渉をしたものの，Ｙは支払に応じなかった。そこで，弁護士Ｌは， 回収した賃料のうちＹの持分割合を超える部分についてはＹが不当に利得しているとして，Ｙに対 して不当利得返還請求訴訟を提起することとした。 なお，弁護士Ｌが確認したところによると，Ａが運営するゴルフ場の経営は極めて順調であり， 本件賃貸借契約が締結されてからこの１０年間本件賃貸借契約の約定どおりに賃料の支払を続けて いて，これまで未払はないとのことであった。 〔設問１〕 下記の弁護士Ｌと司法修習生Ｐとの会話を読んだ上で，訴え提起の時点では未発生である利得 分も含めて不当利得返還請求訴訟を提起することの適法性の有無について論じなさい。 弁護士Ｌ：今回の不当利得返還請求訴訟において，Ｘは，何度も訴訟を提起したくないというこ とで，この際，残りの賃貸期間に係る利得分についても請求をしたいと希望していま す。そうすると，訴え提起の時点では未発生である利得分についても請求することに なりますが，何か問題はありそうですか。 修習生Ｐ：そのような請求を認めると，相手方であるＹに不利益が生じてしまうかもしれません。 特に口頭弁論終結後に発生する利得分をどう考えるかが難しそうです。 弁護士Ｌ：そうですね。その点にも配慮しつつ，今回の不当利得返還請求訴訟において未発生の 利得分まで請求をすることが許されないか，検討してみてください。 【事例（続き）】 弁護士Ｌは，Ｘと相談した結果，差し当たり，訴え提起の時点までに既に発生した利得分の合 計３００万円のみを不当利得返還請求権に基づいて請求することとした。 これに対し，Ｙは，この訴訟（以下「第１訴訟」という。）の口頭弁論期日において，Ｘに対し て有する５００万円の貸金債権（以下「本件貸金債権」という。）とＸの有する上記の不当利得返 還請求権に係る債権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。 第１訴訟の受訴裁判所は，審理の結果，Ｘの不当利得返還請求権に係る債権については３００ 万円全額が認められる一方，Ｙの本件貸金債権は５００万円のうち４５０万円が弁済されている ため５０万円の範囲でのみ認められるとの心証を得て，その心証に従った判決（以下「前訴判決」 という。）をし，前訴判決は確定した。 ところが，その後，Ｙは，本件貸金債権のうち前訴判決において相殺が認められた５０万円を 除く残額４５０万円はいまだ弁済されていないとして，Ｘに対し，その支払を求めて貸金返還請 求訴訟（以下「第２訴訟」という。）を提起した。 〔設問２〕 第２訴訟において，受訴裁判所は，貸金債権の存否について改めて審理・判断をすることがで きるか，検討しなさい。 （出題の趣旨） 設問１は，将来にわたり継続的に発生する不当利得の返還を求める訴えに関して， 将来の給付の訴えと現在の給付の訴えとの区別の基準及び将来の給付の訴えの利益 の判断要件等について問うものである。特に，将来の給付の訴えについての民事訴 訟法第１３５条の趣旨に触れつつ，将来の給付の訴えの利益の判断要件について関 連する最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁等 にも言及しながら自説を展開した上で，本件事案における具体的な事実関係を踏ま えた当てはめが求められている。 設問２は，不当利得返還請求訴訟において，被告から相殺の抗弁が提出された場 合において，その自働債権の一部の存在が認められて受働債権の一部と相殺され， 一部認容判決がされたときに，自働債権に関してどの範囲で既判力が生ずるのか等 について問うものである。既判力の根拠規定である民事訴訟法第１１４条の趣旨を 踏まえつつ，例外的に相殺に既判力を認めた同条第２項の「相殺をもって対抗した 額」についての解釈論を展開することが求められている。また，既判力が自働債権 の全体には生じないとの見解を採用した場合にも，そのような結論が後訴における 不当な蒸し返しを招かないかについて検討をし，自説を展開することが求められて いる。 ［刑 法］ 以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。 １ 甲（４０歳，男性）は，公務員ではない医師であり，Ａ私立大学附属病院（以下「Ａ病院」と いう。）の内科部長を務めていたところ，Ｖ（３５歳，女性）と交際していた。Ｖの心臓には特 異な疾患があり，そのことについて，甲とＶは知っていたが，通常の診察では判明し得ないもの であった。 ２ 甲は，Ｖの浪費癖に嫌気がさし，某年８月上旬頃から，Ｖに別れ話を持ち掛けていたが，Ｖか ら頑なに拒否されたため，Ｖを殺害するしかないと考えた。甲は，Ｖがワイン好きで，気に入っ たワインであれば，２時間から３時間でワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を一人で飲 み切ることを知っていたことから，劇薬を混入したワインをＶに飲ませてＶを殺害しようと考え た。 甲は，同月２２日，Ｖが飲みたがっていた高級ワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を 購入し，同月２３日，甲の自宅において，同ワインの入った瓶に劇薬Ｘを注入し，同瓶を梱包し た上，自宅近くのコンビニエンスストアからＶが一人で住むＶ宅宛てに宅配便で送った。劇薬Ｘ の致死量（以下「致死量」とは，それ以上の量を体内に摂取すると，人の生命に危険を及ぼす量 をいう。）は１０ミリリットルであるが，甲は，劇薬Ｘの致死量を４ミリリットルと勘違いして いたところ，Ｖを確実に殺害するため，８ミリリットルの劇薬Ｘを用意して同瓶に注入した。そ のため，甲がＶ宅宛てに送ったワインに含まれていた劇薬Ｘの量は致死量に達していなかったが， 心臓に特異な疾患があるＶが，その全量を数時間以内で摂取した場合，死亡する危険があった。 なお，劇薬Ｘは，体内に摂取してから半日後に効果が現れ，ワインに混入してもワインの味や臭 いに変化を生じさせないものであった。 同月２５日，宅配業者が同瓶を持ってＶ宅前まで行ったが，Ｖ宅が留守であったため，Ｖ宅の 郵便受けに不在連絡票を残して同瓶を持ち帰ったところ，Ｖは，同連絡票に気付かず，同瓶を受 け取ることはなかった。 ３ 同月２６日午後１時，Ｖが熱中症の症状を訴えてＡ病院を訪れた。公務員ではない医師であり， Ａ病院の内科に勤務する乙（３０歳，男性）は，Ｖを診察し，熱中症と診断した。乙からＶの治 療方針について相談を受けた甲は，Ｖが生きていることを知り，Ｖに劇薬Ｙを注射してＶを殺害 しようと考えた。甲は，劇薬Ｙの致死量が６ミリリットルであること，Ｖの心臓には特異な疾患 があるため，Ｖに致死量の半分に相当する３ミリリットルの劇薬Ｙを注射すれば，Ｖが死亡する 危険があることを知っていたが，Ｖを確実に殺害するため，６ミリリットルの劇薬ＹをＶに注射 しようと考えた。そして，甲は，乙のＡ病院への就職を世話したことがあり，乙が甲に恩義を感 じていることを知っていたことから，乙であれば，甲の指示に忠実に従うと思い，乙に対し，劇 薬Ｙを熱中症の治療に効果のあるＢ薬と偽って渡し，Ｖに注射させようと考えた。 甲は，同日午後１時３０分，乙に対し，「ＶにＢ薬を６ミリリットル注射してください。私は これから出掛けるので，後は任せます。」と指示し，６ミリリットルの劇薬Ｙを入れた容器を渡 した。乙は，甲に「分かりました。」と答えた。乙は，甲が出掛けた後，甲から渡された容器を 見て，同容器に薬剤名の記載がないことに気付いたが，甲の指示に従い，同容器の中身を確認せ ずにＶに注射することにした。 乙は，同日午後１時４０分，Ａ病院において，甲から渡された容器内の劇薬ＹをＶの左腕に注 射したが，Ｖが痛がったため，３ミリリットルを注射したところで注射をやめた。乙がＶに注射 した劇薬Ｙの量は，それだけでは致死量に達していなかったが，Ｖは，心臓に特異な疾患があっ たため，劇薬Ｙの影響により心臓発作を起こし，同日午後１時４５分，急性心不全により死亡し た。乙は，Ｖの心臓に特異な疾患があることを知らず，内科部長である甲の指示に従って熱中症 の治療に効果のあるＢ薬と信じて注射したものの，甲から渡された容器に薬剤名の記載がないこ とに気付いたにもかかわらず，その中身を確認しないままＶに劇薬Ｙを注射した点において，Ｖ の死の結果について刑事上の過失があった。 ４ 乙は，Ａ病院において，Ｖの死亡を確認し，その後の検査の結果，Ｖに劇薬Ｙを注射したこと が原因でＶが心臓発作を起こして急性心不全により死亡したことが分かったことから，Ｖの死亡 について，Ｖに対する劇薬Ｙの注射を乙に指示した甲にまで刑事責任の追及がなされると考えた。 乙は，Ａ病院への就職の際，甲の世話になっていたことから，Ｖに注射した自分はともかく，甲 には刑事責任が及ばないようにしたいと思い，専ら甲のために，Ｖの親族らがＶの死亡届に添付 してＣ市役所に提出する必要があるＶの死亡診断書に虚偽の死因を記載しようと考えた。 乙は，同月２７日午後１時，Ａ病院において，死亡診断書用紙に，Ｖが熱中症に基づく多臓器 不全により死亡した旨の虚偽の死因を記載し，乙の署名押印をしてＶの死亡診断書を作成し，同 日，同死亡診断書をＶの母親Ｄに渡した。Ｄは，同月２８日，同死亡診断書記載の死因が虚偽で あることを知らずに，同死亡診断書をＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出した。 （出題の趣旨） 本問は，医師甲が，劇薬Ｘを混入したワインをＶに飲ませてＶを殺害しようと 考え，劇薬Ｘをワインの入った瓶に注入し，同瓶をＶ宅宛に宅配便で送ったが，Ｖ 宅が留守であったため，Ｖが同瓶を受け取ることはなかったこと（Ｖの心臓には特 異な疾患があり，そのことを甲は知っていた。また，劇薬Ｘの致死量は１０ミリリ ットルであり，甲は致死量を４ミリリットルと勘違いしていたところ，Ｖを確実に 殺害するため，８ミリリットルの劇薬Ｘを同瓶に注入したが，Ｖがその全量を摂取 した場合，死亡する危険があった。），甲が，Ｖに劇薬Ｙを注射してＶを殺害しよ うと考え，医師乙に６ミリリットルの劇薬Ｙを渡してＶに注射させたところ，Ｖが 痛がったため，３ミリリットルを注射したところで注射をやめたが，Ｖは劇薬Ｙの 影響により心臓発作を起こし，急性心不全により死亡したこと（乙は，甲から渡さ れた容器に薬剤名の記載がないことに気付いたが，その中身を確認せずにＶに劇薬 Ｙを注射した。また，甲は，劇薬Ｙの致死量が６ミリリットルであること，心臓に 特異な疾患があるＶに３ミリリットルの劇薬Ｙを注射すれば，Ｖが死亡する危険が あることを知っていたが，乙は，Ｖの心臓に特異な疾患があることを知らなかった。）， 公務員ではない医師乙が，専ら甲のために虚偽の死因を記載したＶの死亡診断書 を作成し，Ｖの母親Ｄを介して，同死亡診断書をＣ市役所に提出したことを内容と する事例について，甲及び乙の罪責に関する論述を求めるものである。 甲の罪責については，殺人未遂罪又は殺人予備罪，殺人罪の成否を，乙の罪責に ついては，業務上過失致死罪，虚偽診断書作成罪及び同行使罪，証拠隠滅罪，犯人 隠避罪の成否を検討する必要があるところ，事実を的確に分析するとともに，各罪 の構成要件，離隔犯における実行の着手時期，未遂犯と不能犯の区別又は予備行為 の危険性，間接正犯の成否，因果関係の有無等に関する基本的理解と事例への当て はめが論理的一貫性を保って行われていることが求められる。 ［刑事訴訟法］ 次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖがサバイ バルナイフでその胸部を刺されて殺害される事件が発生し，犯人はその場から逃走した。 Ｗは，たまたま同所を通行中に上記犯行を目撃し，「待て。」と言いながら，直ちに犯人を追跡し たが，約１分後，犯行現場から約２００メートルの地点で見失った。 通報により駆けつけた警察官は，Ｗから，犯人の特徴及び犯人の逃走した方向を聞き，Ｗの指し 示した方向を探した結果，犯行から約３０分後，犯行現場から約２キロメートル離れた路上で，Ｗ から聴取していた犯人の特徴と合致する甲を発見し，職務質問を実施したところ，甲は犯行を認め た。警察官は，@甲をＶに対する殺人罪により現行犯逮捕した。なお，Ｖの殺害に使用されたサバ イバルナイフは，Ｖの胸部に刺さった状態で発見された。 甲は，その後の取調べにおいて，「乙からＶを殺害するように言われ，サバイバルナイフでＶの 胸を刺した。」旨供述した。警察官は，甲の供述に基づき，乙をＶに対する殺人の共謀共同正犯の 被疑事実で通常逮捕した。 乙は，甲との共謀の事実を否認したが，検察官は，関係各証拠から，乙には甲との共謀共同正犯 が成立すると考え，A「被告人は，甲と共謀の上，平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市 Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，殺意をもって，甲がサバイバルナイフでＶの胸部 を１回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を左胸部刺創による失血により死亡させて 殺害したものである。」との公訴事実により乙を公判請求した。 検察官は，乙の公判前整理手続において，裁判長からの求釈明に対し，B「乙は，甲との間で， 平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」旨釈明した。これに対 し，乙の弁護人は，甲との共謀の事実を否認し，「乙は，同日は終日，知人である丙方にいた。」旨 主張したため，本件の争点は，「甲乙間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する 旨の謀議があったか否か。」であるとされ，乙の公判における検察官及び弁護人の主張・立証も上 記釈明の内容を前提に展開された。 〔設問１〕 @の現行犯逮捕の適法性について論じなさい。 〔設問２〕 １ Aの公訴事実は，訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえるかについて論 じなさい。 ２ Bの検察官の釈明した事項が訴因の内容となるかについて論じなさい。 ３ 裁判所が，証拠調べにより得た心証に基づき，乙について，「乙は，甲との間で，平成２９ 年５月１１日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」と認定して有罪の判決をす ることが許されるかについて論じなさい（@の現行犯逮捕の適否が与える影響については，論 じなくてよい。）。 （出題の趣旨） 本問は，殺人事件の犯行の目撃者が直ちに犯人を追跡し，約１分後，犯行現場か ら約２００メートルの地点で見失ったものの，通報により駆けつけた警察官が，同 目撃者から犯人の特徴及び逃走方向を聞いて犯人を捜し，犯行から約３０分後，犯 行現場から約２キロメートルの地点で，犯人の特徴と合致する甲を発見して職務質 問したところ，甲が犯行を認めたため，甲を，現行犯逮捕した事例において，この 逮捕が現行犯逮捕の要件（刑事訴訟法第２１２条第１項，同条第２項及び第２１３ 条）を充足するかを検討させるとともに，甲との共謀共同正犯が成立するとして殺 人罪で起訴された乙の公判を題材に，起訴状に「甲と共謀の上」との記載及びそれ に基づく実行行為が記載されていれば訴因の特定は足りるといえるのか，共謀の成 立時期について検察官が求釈明に応じた場合，その内容は訴因の内容を構成するこ とになるのか，証拠調べの結果，裁判所が検察官の釈明内容と異なる事実を認定し て有罪判決をすることが許されるのか，すなわち，事実認定に先立っての訴因変更 の要否，及び，訴因変更が不要であるとしても裁判所は何らかの措置を採るべきか， そうであるとすればその措置は何かを検討させることにより，現行犯逮捕・準現行 犯逮捕の要件及び訴因に関連する各問題点について，基本的な学識の有無及び具体 的事案における応用力を試すものである。 ［民 事］ 司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。 〔設問１〕 弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。 【Ｘの相談内容】 「私は，骨董品を収集することが趣味なのですが，親友からＢという人を紹介してもらい，平 成２８年５月１日，Ｂ宅に壺（以下「本件壺」という。）を見に行きました。Ｂに会ったところ， Ａから平成２７年３月５日に，代金１００万円で本件壺を買って，同日引き渡してもらったとい うことで，本件壺を見せてもらったのですが，ちょうど私が欲しかった壺であったことから，是 非とも譲ってほしいとＢにお願いしたところ，代金１５０万円なら譲ってくれるということで， 当日，本件壺を代金１５０万円で購入しました。そして，他の人には売ってほしくなかったので， 親友の紹介でもあったことから信用できると思い，当日，代金１５０万円をＢに支払い，領収書 をもらいました。当日は，電車で来ていたので，途中で落としたりしたら大変だと思っていたと ころ，Ｂが，あなた（Ｘ）のために占有しておきますということでしたので，これを了解し，後 日，本件壺を引き取りに行くことにしました。 平成２８年６月１日，Ｂのところに本件壺を取りに行ったところ，Ｂから，本件壺は，Ａから 預かっていただけで，自分のものではない，あなた（Ｘ）から１５０万円を受け取ったこともな い，また，本件壺は，既に，Ｙに引き渡したので，自分のところにはないと言われました。 すぐに，Ｙのところに行き，本件壺を引き渡してくれるようにお願いしたのですが，Ｙは，本 件壺は，平成２８年５月１５日にＡから代金１５０万円で購入したものであり，渡す必要はない と言って渡してくれません。 本件壺の所有者は，私ですので，何の権利もないのに本件壺を占有しているＹに本件壺の引渡 しを求めたいと考えています。」 弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，本件壺の引渡しを 求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することを検討することとした。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 弁護士Ｐは，本件訴訟に先立って，Ｙに対して，本件壺の占有がＹ以外の者に移転されること に備え，事前に講じておくべき法的手段を検討することとした。弁護士Ｐが採り得る法的手段を 一つ挙げ，そのような手段を講じなかった場合に生じる問題についても併せて説明しなさい。 (2) 弁護士Ｐが，本件訴訟において，選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。なお，代償請 求については，考慮する必要はない。 (3) 弁護士Ｐは，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において，本件壺の引渡請求を理 由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した。 ア Ａは，〔@〕 イ Ａは，平成２７年３月５日，Ｂに対し，本件壺を代金１００万円で売った。 ウ 〔A〕 エ 〔B〕 上記@からBまでに入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。 (4) 弁護士Ｐは，Ｙが，ＡＢ間の売買契約を否認すると予想されたことから，上記(3)の法的構成 とは別に，仮に，Ｂが本件壺の所有権を有していないとしても，本件壺の引渡請求を理由づける 事実（民事訴訟規則第５３条第１項）の主張をできないか検討した。しかし，弁護士Ｐは，この ような主張は，判例を踏まえると認められない可能性が高いとして断念した。弁護士Ｐが検討し たと考えられる主張の内容（当該主張を構成する具体的事実を記載する必要はない。）と，その 主張を断念した理由を簡潔に説明しなさい。 〔設問２〕 弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。 【Ｙの相談内容】 「私は，Ａから，本件壺を買わないかと言われました。壺に興味があることから，Ａに見せて ほしいと言ったところ，Ａは，Ｂに預かってもらっているということでした。そこで，平成２８ 年５月１５日，Ｂ宅に見に行ったところ，一目で気に入り，Ａに電話で１５０万円での購入を申 し込み，Ａが承諾してくれました。私は，すぐに近くの銀行で１５０万円を引き出しＡ宅に向か い，Ａに現金を交付したところ，Ａが私と一緒にＢ宅に行ってくれて，Ａから本件壺を受け取り ました。したがって，本件壺の所有者は私ですから，Ｘに引き渡す必要はないと思います。」 弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】を前提に，Ｙの訴訟代理人として，本件訴訟における答弁書を作 成するに当たり，主張することが考えられる二つの抗弁を検討したところ，抗弁に対して考えられ る再抗弁を想定すると，そのうちの一方の抗弁については，自己に有利な結論を得られる見込みは 高くないと考え，もう一方の抗弁のみを主張することとした。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 弁護士Ｑとして主張することを検討した二つの抗弁の内容（当該抗弁を構成する具体的事実を 記載する必要はない。）を挙げなさい。 (2) 上記(1)の二つの抗弁のうち弁護士Ｑが主張しないこととした抗弁を挙げるとともに，その抗 弁を主張しないこととした理由を，想定される再抗弁の内容にも言及した上で説明しなさい。 〔設問３〕 Ｙに対する訴訟は，審理の結果，ＡＢ間の売買契約が認められないという理由で，Ｘが敗訴した。 そこで，弁護士Ｐは，Ｘの訴訟代理人として，Ｂに対して，ＢＸ間の売買契約の債務不履行を理由 とする解除に基づく原状回復請求としての１５０万円の返還請求訴訟(以下「本件第２訴訟」とい う。）を提起した。 第１回口頭弁論期日で，Ｂは，Ｘから本件壺の引渡しを催告され，相当期間が経過した後，Ｘか ら解除の意思表示をされたことは認めたが，ＢがＸに対して本件壺を売ったことと，ＢＸ間の売買 契約に基づいてＸからＢに対し１５０万円が支払われたことについては否認した。弁護士Ｐは，当 該期日において，以下の領収書（押印以外，全てプリンターで打ち出されたものである。以下「本 件領収書」という。）を提出し，証拠として取り調べられた。これに対し，Ｂの弁護士Ｒは，本件 領収書の成立の真正を否認し，押印についてもＢの印章によるものではないと主張している。 その後，第１回弁論準備手続期日で，弁護士Ｐは，平成２８年５月１日に１５０万円を引き出し たことが記載された]名義の預金通帳を提出し，それが取り調べられ，弁護士Ｒは預金通帳の成立 の真正を認めた。 第２回口頭弁論期日において，ＸとＢの本人尋問が実施され，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のと おり，Ｂは，下記【Ｂの供述内容】のとおり，それぞれ供述した。 領 収 書 Ｘ 様 下記金員を確かに受領しました。 金１５０万円 ただし，壺の代金として 平成２８年５月１日 Ｂ 【Ｘの供述内容】 「私は，平成２８年５月１日に，親友の紹介でＢ宅を訪問し，本件壺を見せてもらいました。 Ｂとは，そのときが初対面でしたが，Ｂは，現金１５０万円なら売ってもいいと言ってくれたの で，私は，すぐに近くの銀行に行き，１５０万円を引き出して用意しました。Ｂは，私が銀行に 行っている間に，パソコンとプリンターを使って，領収書を打ち出し，三文判ではありますが， 判子も押して用意してくれていたので，引き出した現金１５０万円をＢ宅で交付し，Ｂから領収 書を受け取りました。当日は，電車で来ていたので，取りあえず，壺を預かっておいてもらった のですが，同年６月１日に壺を受け取りに行った際には，Ｂから急に，本件壺は，Ａから預かっ ているもので，あなたに売ったことはないと言われました。 また，Ｙに対する訴訟で証人として証言したＡが供述していたように，Ａは同年５月２日にＢ から２００万円を借金の返済として受け取っているようですが，この２００万円には私が交付し た１５０万円が含まれていることは間違いないと思います。」 【Ｂの供述内容】 「確かに，平成２８年５月１日，Ｘは，私の家を訪ねてきて，本件壺を見せてほしいと言って きました。私はＸとは面識はありませんでしたが，知人からＸを紹介されたこともあり，本件壺 を見せてはあげましたが，Ｘから１５０万円は受け取っていません。Ｘは，私に１５０万円を現 金で渡したと言っているようですが，そんな大金を現金でもらうはずはありませんし，領収書に ついても，私の名前の判子は押してありますが，こんな判子はどこでも買えるもので，Ｘがパソ コンで作って，私の名前の判子を勝手に買ってきて押印したものに違いありません。 私は，同月２日に，Ａから借りていた２００万円を返済したことは間違いありませんが，これ は，自分の父親からお金を借りて返済したもので，Ｘからもらったお金で工面したものではあり ません。父親は，自宅にあった現金を私に貸してくれたようです。また，父親とのやり取りだっ たので，貸し借りに当たって書面も作りませんでした。その後，同年６月１日にもＸが私の家に 来て，本件壺を売ってくれと言ってきましたが，断っています。」 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 本件第２訴訟の審理をする裁判所は，本件領収書の形式的証拠力を判断するに当たり，Ｂの記 名及びＢ名下の印影が存在することについて，どのように考えることになるか論じなさい。 (2) 弁護士Ｐは，本件第２訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出することを予定して いる。その準備書面において，弁護士Ｐは，前記【Ｘの供述内容】及び【Ｂの供述内容】と同内 容のＸ及びＢの本人尋問における供述並びに前記の提出された書証に基づいて，Ｂが否認した事 実についての主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて準備書面に記載すべき内容を， 提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて，答案用紙１頁程度の分 量で記載しなさい。 （出題の趣旨） 設問１は，動産の引渡請求が問題となる訴訟において，原告代理人があらかじめ 講ずべき法的手段とともに，引渡請求の訴訟物や当該請求を理由付ける事実につい て説明を求めるものである。民事保全の基本的理解に加えて，所有権に基づく物権 的請求権の法律要件について，民事実体法及び判例で示された規律や動産取引の特 殊性に留意して検討することが求められる。 設問２は，動産の二重譲渡事案における実体法上の権利関係及びそれに係る要件 事実の理解を前提に，原告の所有権喪失原因について幅広く検討した上，本件の時 系列の下で予想される再抗弁の内容を念頭に，適切な抗弁を選択し，その理由を説 明することが求められる。 設問３は，二段の推定についての基本的理解と当てはめを問うとともに，原告代 理人の立場から，準備書面に記載すべき事項を問うものである。争点に関する書証 及び当事者尋問の結果を検討し，証拠により認定することができる事実を摘示した 上で，原告の主張を根拠付けるために，各認定事実に基づき，いかなる推論・評価 が可能か，その過程を検討・説明することが求められる。 ［刑 事］ 次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。 【事 例】 １ Ａ（２６歳，男性）は，平成２９年４月６日午前８時，「平成２９年４月２日午前６時頃， Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖ（５５歳，男性）に対し，その胸部を 押して同人をその場に転倒させ，よって，同人に加療期間不明の急性硬膜下血腫等の傷害を 負わせた。」旨の傷害事件で通常逮捕され，同月７日午前９時，検察官に送致された。送致記 録に編綴された主な証拠は次のとおりであった（以下，特段の断りない限り，日付はいずれ も平成２９年である。）。 Ｖの受傷状況等に関する捜査報告書（証拠@） 「近隣住民Ｗの１１９番通報により救急隊員が臨場した際，Ｖは，４月２日午前６時１０ 分頃にＨ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前（甲通り沿い）歩道上に，意識不明の状態で仰向け に倒れていた。Ｖは，直ちにＨ県立病院に救急搬送され，同病院において緊急手術を受け， そのまま同病院集中治療室に入院した。同病院医師によれば，Ｖには硬い面に強打したこと に起因する急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲が認められ，Ｖは，手術後，意識が回復したが， 集中治療室での入院治療が必要であり，少なくとも１週間は取調べを受けることはできない とのことであった。」 「Ｖは，同市Ｊ町４丁目２番の自宅で妻と二人で居住する会社員である。妻によれば，Ｖ は毎朝甲通りをジョギングしており，持病はないとのことであった。」 Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠A） 「私は，４月２日午前６時頃，通勤のため自宅を出て甲通りをＩ駅に向かって歩いている と，約５０メートル先のＫビル前の歩道上に，男二人と女一人（Ｂ子）が立っていて，その うち男一人（Ｖ）が歩道上に仰向けに倒れた様子が見えた。そして，約１０メートルまで近 づいたところ，もう一人の男（Ａ）が仰向けに倒れたＶの腹の上に馬乗りになったので，事 件であると思って立ち止まった。このとき，Ａは，Ｖの腹の上に馬乗りになった状態で， 『こ の野郎。』と怒鳴りながら右腕を振り上げ，Ｂ子がそのＡの右腕を両手でつかんだ。私は， 自分の携帯電話機を使って，その様子を１枚写真撮影した。その直後，ＡはＶの腹の上から 退いたが，Ｖは全く動かなかった。私は，１１９番通報し，ＡとＢ子に『救急車を呼んだか ら，しばらく待ってください。』と声を掛けた。しかし，ＡとＢ子は，その場を立ち去り， 甲通り沿いのＬマンションの中に入っていった。私は，注視していなかったため，Ｖの転倒 原因は分からない。私は，Ａ，Ｖ及びＢ子とは面識がない。」 Ｂ子の警察官面前の供述録取書（証拠B） 「私は，１年半前からＡと交際し，半年前からＬマンション２０２号室でＡと二人で生活 している。私とＡは，４月１日夜から同月２日明け方までカラオケをし，Ｌマンションに帰 るため，甲通りの歩道を並んで歩いていた。すると，前方からジョギング中の男（Ｖ）が走 ってきて，擦れ違いざまに私にぶつかった。私は，立ち止まり，Ｖに『すみません。』と謝 ったが，Ｖは，立ち止まり，『横に広がらずに歩けよ。』と怒ってきた。Ａも立ち止まり，興 奮した様子でＶに言い返し，ＡとＶが向かい合って口論となった。Ａは，Ｖの面前に詰め寄 り，両手でＶの胸を１回突き飛ばすように押した。Ｖが少し後ずさりしたが， 『何するんだ。』 と言ってＡに向き合うと，Ａは両手でＶの胸をもう１回突き飛ばすように押した。すると， Ｖは，後方に勢いよく転び，路上に仰向けに倒れ，後頭部を路面に打ち付けた。さらに，Ａ は，仰向けに寝た状態になったＶの腹の上に馬乗りになり，『この野郎。』と怒鳴りながら， 右腕を振り上げてＶを殴ろうとした。私は，慌ててＡの右腕を両手でつかんで止めた。する と，ＡはＶの体から離れたが，Ｖは起き上がらなかった。Ａは， 『こちらが謝っているのに， 文句を言ってきたのが悪いんだ。放っておけ。』と言った。私とＡは，通り掛かりの男の人 から，『救急車を呼んだから，待ってください。』と言われたが，ＶをそのままにしてＬマン ションに帰った。」 Ａの警察官面前の供述録取書（証拠C） 「私は，４月２日早朝，カラオケ店から，交際相手のＢ子と一緒に帰る途中，Ｂ子と二人 で並んで歩道を歩いていたところ，ジョギング中の男（Ｖ）が擦れ違いざまにＢ子にぶつか ってきた。Ｖは，Ｂ子が謝ったにもかかわらず，『横に並んで歩くな。』と怒鳴った。私は， ＶがわざとＢ子にぶつかってきたように感じていたので，『ここはジョギングコースじゃな いんだぞ。』と言い返した。私とＶは口論となり，そのうち，Ｖは，興奮した様子で，右手 で私の胸ぐらをつかんで前後に激しく揺さぶってきたが，その手を自ら離してふらつくよう に後退し，後方にひっくり返って後頭部を歩道上に打ち付けた。この間，私は，Ｖの胸を押 したことはなく，それ以外にもＶの転倒原因になるような行為をしていない。Ｖが勝手に歩 道上に倒れたので，それを放ったまま自宅に戻った。私は，半年前からＬマンション２０２ 号室でＢ子と一緒に生活しており，現在，株式会社丙において会社員として働いている。」 Ａの身上調査照会回答書（証拠D） Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目５番Ｌマンション２０２号室が住居として登録されている。 ２ Ａは，４月７日午後１時，検察官による弁解録取手続において，証拠Cと同旨の供述をした。 検察官は，弁解録取書を作成した後，Ｈ地方裁判所裁判官に対し，Ａの勾留を請求した。同裁 判所裁判官は，同日，Ａに対し，勾留質問を行い，刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する 同法第６０条第１項第２号に定める事由があると判断して勾留状を発付した。 ３ Ａは，勾留中，一貫して，Ｖの胸部を押してＶを転倒させ，傷害を負わせた事実を否認した。 検察官は，回復したＶに対する取調べ等の所要の捜査を遂げ，４月２６日，Ｈ地方裁判所にＡ を傷害罪で公判請求した。同公判請求に係る起訴状の公訴事実には，「被告人は，４月２日午 前６時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖに対し，その胸部を両手で２ 回押す暴行を加え，同人をその場に転倒させてその後頭部を同歩道上に強打させ，よって，同 人に全治３週間の急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲の傷害を負わせた。」旨記載されている。 同裁判所は，同月２８日，同公判請求に係る傷害被告事件を公判前整理手続に付する決定をし た。 ４ 検察官は，５月１０日，前記傷害被告事件について，証明予定事実記載書を裁判所に提出す るとともに弁護人に送付し，併せて，証拠の取調べを裁判所に請求し，当該証拠を弁護人に開 示した。 検察官が取調べを請求した証拠の概要は，次のとおりである。 甲１号証 Ｈ県立病院医師作成の診断書 「Ｖは，４月２日に急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲を負い，全治まで３週間を要した。」 甲２号証 Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖを立会人として，現場 の状況を明らかにするために実施された実況見分の調書 甲３号証 Ｖの検察官面前の供述録取書 「４月２日早朝，私が甲通りの歩道をＩ駅方面に向かってジョギング中，前方から，若い 男（Ａ）と女（Ｂ子）が歩道一杯に広がるように並んで歩いてきた。私は，ぶつからないよ うに気を付けて走ったが，擦れ違う際に，Ｂ子がふらつくように私の方に寄ってきたために， Ｂ子にぶつかった。Ｂ子が私に謝ったが，私は，立ち止まり，『そんなに横に広がって歩く なよ。』と注意した。すると，Ａは，『ここはジョギングコースじゃない。』と怒鳴り，興奮 した様子で私に詰め寄ってきた。私がＡとの距離を取るため，のけ反るように後ずさると， Ａは，私の胸を両手で１回強く押してきた。私は，更に後ずさりしながら，『何するんだ。』 と言ったが，その後のことは記憶になく，気が付いた時にはＨ県立病院の集中治療室にいた。」 甲４号証 写真撮影報告書 Ｉ警察署において，Ｖが甲３号証と同旨のＡのＶに対する暴行状況を説明し，Ａ役とＶ役 の警察官２名が，Ｖの説明に基づき，ＡがＶの胸を両手で１回強く押した際のＡとＶの相互 の体勢及びその動作を再現し，同再現状況が撮影された写真が貼付されている。 甲５号証 Ｗ所有の携帯電話機に保存されていた画像データを印画した写真１枚 ４月２日午前６時に撮影されたものであり，男（Ａ）が，Ｋビル前歩道上に仰向けに寝て いる男（Ｖ）の腹部の上に馬乗りになった状態で，Ａの右手掌部が右肩の位置よりも右上方 の位置にあり，女（Ｂ子）が，Ａの右後方から，そのＡの右腕を両手でつかんでいる状況が 写っている。 甲６号証 Ｗの検察官面前の供述録取書 Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠A）と同旨の供述に加え，甲５号証につき，「この写 真は，私が４月２日午前６時，Ｋビル前歩道上において，自己の携帯電話機のカメラ機能で Ａらを撮影したものである。Ａは，Ｋビル前の歩道上に仰向けに寝ているＶの腹の上に馬 乗りになった状態で，『この野郎。』と怒鳴りながら右腕を振り上げた。すると，傍らにいた Ｂ子がＡの右腕を両手でつかんで止めたが，この写真はその場面が撮影されている。」旨の 供述が録取されている。 甲７号証 Ｂ子の検察官面前の供述録取書 Ｂ子の警察官面前の供述録取書（証拠B）と同旨の供述。 乙１号証 Ａの検察官面前の供述録取書 Ａの警察官面前の供述録取書（証拠C）と同旨の供述に加え，甲５号証につき，「この写 真には，転倒したＶを私が介抱しようとした状況が写っている。」旨の供述が録取されてい る。 ５ 乙２号証 Ａの身上調査照会回答書（証拠Dと同じ） 弁護人は，検察官請求証拠を閲覧・謄写した後，検察官に対して類型証拠の開示の請求を し，類型証拠として開示された証拠も閲覧・謄写するなどした上，「Ａが，Ｖに対し，公訴事 実記載の暴行に及んだ事実はない。Ｖは，興奮した状態でＡの胸ぐらをつかんで前後に激しく 揺さぶってきたが，このときＶの何らかの疾患が影響して，自らふらついて転倒して後頭部を 強打し，公訴事実記載の傷害を負ったにすぎない。」旨の予定主張事実記載書を裁判所に提出 するとともに検察官に送付し，併せて，検察官に対して主張関連証拠の開示の請求をした。 ５月２４日から６月７日までの間，３回にわたり公判前整理手続が開かれ，弁護人は，検 察官請求証拠に対し，甲１号証，甲２号証及び乙２号証につき，いずれも「同意」，甲３号証， 甲４号証（貼付された写真を含む。），甲６号証及び甲７号証につき，いずれも「不同意」，甲 ５号証につき， 「異議あり」との意見を述べるとともに，乙１号証につき， 「不同意」とした上， 「被告人質問で明らかにするので，取調べの必要性はない。」との意見を述べた。検察官は， Ｖ，Ｗ及びＢ子の証人尋問を請求した。裁判所は，争点を整理した上，甲１号証，甲２号証及 び乙２号証につき，証拠調べをする決定をし，甲３号証ないし甲７号証及び乙１号証の採否を 留保して，Ｖ，Ｗ及びＢ子につき，証人として尋問をする決定をするなどし，公判前整理手続 を終結した。 ６ ６月１９日，第１回公判期日において，冒頭手続等に続き，順次，甲１号証，甲２号証及 び乙２号証の取調べ，Ｖの証人尋問が行われ，同尋問終了後に検察官が甲３号証及び甲４ 号証（貼付された写真を含む。）の証拠調べ請求を撤回した。同月２０日，第２回公判期日に おいて，Ｗの証人尋問が行われ，Ｗは甲６号証と同旨の証言をし，裁判所が同尋問後に甲５ 号証の証拠調べを決定してこれを取り調べ，検察官が甲６号証の証拠調べ請求を撤回した。 続いて，Ｂ子の証人尋問が行われ，同尋問終了後，検察官は甲７号証につき刑事訴訟法第 ３２１条第１項第２号後段に該当する書面として取調べを請求した。同月２１日，第３回公 判期日において，甲７号証の採否決定，被告人質問，乙１号証の採否決定等が行われた上で 結審した。 〔設問１〕 下線部に関し，裁判官が刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する同法第６０条第１項第２号の 「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」があると判断した思考過程を，その判断要素を踏ま え具体的事実を指摘しつつ答えなさい。 〔設問２〕 下線部の供述に関し，検察官は，Ａが公訴事実記載の暴行に及んだことを立証する上で直接証 拠又は間接証拠のいずれと考えているか，具体的理由を付して答えなさい。 〔設問３〕 下線部に関し，弁護人は，刑事訴訟法第３１６条の１５第３項の「開示の請求に係る証拠を識 別するに足りる事項」を「Ｖの供述録取書」とし，証拠の開示の請求をした。同請求に当たって， 同項第１号イ及びロに定める事項（同号イの「開示の請求に係る証拠を識別するに足りる事項」は 除く。）につき，具体的にどのようなことを明らかにすべきか，それぞれ答えなさい。 〔設問４〕 下線部に関し，弁護人は，甲４号証（貼付された写真を含む。）につき「不同意」との意見を 述べたのに対し，甲５号証につき「異議あり」との意見を述べているが，弁護人がこのように異な る意見を述べた理由を，それぞれの証拠能力に言及して答えなさい。 〔設問５〕 下線部に関し，以下の各問いに答えなさい。 検察官が尋問中，Ｖは，「私は，Ｋビル前歩道上でＡに詰め寄られ，Ａと距離を取るため，の け反るように後ずさると，Ａに両手で胸を１回強く押された。」旨証言した。検察官が同証言後 に，Ｖに甲４号証貼付の写真を示そうと考え，裁判長に同写真を示す許可を求めたところ，裁判 長はこれを許可した。その裁判長の思考過程を，条文上の根拠に言及して答えなさい。 前記許可に引き続き，Ｖは，甲４号証貼付の写真を示されて，同写真を引用しながら証言し， 同写真は証人尋問調書に添付された。裁判所は，同写真を事実認定の用に供することができるか。 同写真とＶの証言内容との関係に言及しつつ理由を付して答えなさい。 〔設問６〕 下線部に関し，Ｂ子の証言の要旨は次のとおりであったとして，以下の各問いに答えなさい。 ［証言の要旨］ ・ ＡのＶに対する暴行状況について，「ＡとＶがもめている様子をそばでずっと見ていた。Ａが Ｖの胸を押した事実はない。Ｖがふらついて転倒したので，ＡがＶを介抱しようとした。ＡがＶ に馬乗りになって，『この野郎。』と言って殴り掛かろうとした事実はない。Ｖと関わりたくなか ったので，Ａの腕をつかんで，『こんな人は放っておこうよ。』と言った。すると，ＡはＶを介抱 するのを止めて，私と一緒にその場を立ち去った。」 ・ 捜査段階での検察官に対する供述状況について，「何を話したのか覚えていないが，嘘を話し た覚えはない。録取された内容を確認した上，署名・押印したものが，甲７号証の供述録取書で ある。」 ・ 本件事件後のＡとの関係について「 ，５月に入ってからＡの子を妊娠していることが分かった。」 検察官として，刑事訴訟法第３２１条第１項第２号後段の要件を踏まえて主張すべき事項を具 体的に答えなさい。 甲７号証の検察官の取調べ請求に対し，弁護人が「取調べの必要性がない。」旨の意見を述べ たため，裁判長が検察官に必要性についての釈明を求めた。検察官は，必要性についてどのよう に釈明すべきか答えなさい。 （出題の趣旨） 本問は，暴行の有無が争点となる傷害事件を題材に，勾留における罪証隠滅のお それの判断要素（設問１），証拠から暴行事実を認定する証拠構造（設問２），類型 証拠開示請求の要件（設問３ ），いわゆる被害再現写真と現場写真の証拠能力の差 異（設問４ ），証人尋問における被害再現写真の利用方策（設問５），刑事訴訟法第 ３２１条第１項第２号後段書面の要件及び証拠の取調べの必要性（設問６）につい て ，【事例】に現れた証拠や事実，手続の経過を適切に把握した上で，法曹三者そ れぞれの立場から，主張・立証すべき事実やその対応についての思考過程を解答す ることを求めており，刑事事実認定の基本構造，証拠法及び証人尋問を含む公判手 続等についての基本的知識の理解並びに基礎的実務能力を試すものである。 ［一般教養科目］ 次の文章は，アリストテレス（紀元前 384 〜 322 ）『弁論術』（戸塚七郎訳）の中の一節である。 これを読んで，後記の各設問に答えなさい。 （省 略） （注）説得推論（enthymeme）については，別の箇所において，以下の説明がされている。 （省 略） 〔設問１〕 本文中において，アリストテレスは，弁証術（dialectic）と弁論術（rhetoric）をどのように 区別しているか。文中の言葉を適宜自分の言葉に置き換えつつ，１５行程度でまとめなさい。 〔設問２〕 アリストテレスの言う弁論術は，今日においても，様々な場面で活用されている。弁論術は， それをどう使用するかによって，功罪相半ばする技術である。弁論術を使用することの功罪につ いて，説得力のある具体例を一つ以上挙げつつ，２０行程度で論じなさい。 【出典】アリストテレス 戸塚七郎訳『弁論術』 （出題の趣旨） 設問１及び２は，アリストテレスの「弁論術」を題材として，説得の技術である 弁論術の意義について，弁証術との区別を踏まえた理解を問うものである。 設問１は，本文の記載内容を前提に，弁証術と弁論術の区別について問うもので ある。弁証術及び弁論術それぞれの意義・特徴につき，的確に説明することが求め られるが，その際，単に文中の表現を引用するのではなく，その内容を正確に理解 した上で，自己の言葉に置き換えて説明することが求められる。 設問２は，設問１で問われた弁証術と弁論術の区別についての理解を踏まえた上 で，様々な場面において，弁論術が有用とされる場合及び弁論術を用いることが適 切でないとされる場合について，具体例を挙げつつ，的確に論じることが求められ る。 いずれの設問においても，全体として指定の分量で簡潔に記述する能力も求めら れる。