論文式試験問題集 [法律実務基礎科目(民事・刑事)] - 1 - [民 事] 司法試験予備試験用法文を適宜参照して,以下の各設問に答えなさい。 〔設問1〕 弁護士Pは,Xから次のような相談を受けた。 【Xの相談内容】 「Aは,知人のBに対し,平成29年9月1日,弁済期を平成30年6月15日,無利息で 損害金を年10%として,200万円を貸し渡しました。AとBは,平成29年9月1日,上 記の内容があらかじめ記載されている「金銭借用証書」との題の書面に,それぞれ署名・押印 をしたとのことです(以下,この書面を「本件借用証書」という。)。加えて,本件借用証書に は,「Yが,BのAからの上記の借入れにつき,Aに対し,Bと連帯して保証する。」旨の文言 が記載されていました。AがBから聞いたところによれば,Yは,あらかじめ,本件借用証書 の「連帯保証人」欄に署名・押印をして,Bに渡しており,平成29年9月1日に上記の借入 れにつき,Bと連帯して保証したとのことです。なお,YはBのいとこであると聞いています。 ところが,弁済期である平成30年6月15日を過ぎても,BもYも,Aに何ら支払をしま せんでした。 私(X)は,Aから懇願されて,平成31年1月9日,この200万円の貸金債権とこれに 関する遅延損害金債権を,代金200万円で,Aから買い受けました。Aは,Bに対し,私に これらの債権を売ったことを記載した内容証明郵便(平成31年1月11日付け)を送り,同 郵便は同月15日にBに届いたとのことです。 ところが,その後も,BもYも,一向に支払をせず,Yは行方不明になってしまいました。 私は,まずは自分で,Bに対する訴訟を提起し,既に勝訴判決を得ましたが,全く回収するこ とができていません。今般,Yの住所が分かりましたので,Yに対しても訴訟を提起して,貸 金の元金だけでなく,その返済が遅れたことについての損害金全てにつき,Yから回収したい と考えています。」 弁護士Pは,【Xの相談内容】を前提に,Xの訴訟代理人として,Yに対し,Xの希望する金員 の支払を求める訴訟(以下「本件訴訟」という。)を提起することを検討することとした。 以上を前提に,以下の各問いに答えなさい。 (1) 弁護士Pが,本件訴訟において,Xの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物を記 載しなさい。 (2) 弁護士Pが,本件訴訟の訴状(以下「本件訴状」という。)において記載すべき請求の趣旨(民 事訴訟法第133条第2項第2号)を記載しなさい。なお,付随的申立てについては,考慮す る必要はない。 (3) 弁護士Pは,本件訴状において,請求を理由づける事実(民事訴訟規則第53条第1項)とし て,以下の各事実を主張した。 (あ) Aは,Bに対し,平成29年9月1日,弁済期を平成30年6月15日,損害金の割合を年 10%として,200万円を貸し付けた(以下「本件貸付」という。)。 (い) Yは,Aとの間で,平成29年9月1日,〔@〕。 (う) (い)の〔A〕は,〔B〕による。 (え) 平成30年6月15日は経過した。 - 2 - (お) 平成31年1月〔C〕。 上記@からCまでに入る具体的事実を,それぞれ記載しなさい。 (4) 仮に,Xが,本件訴訟において,その請求を全部認容する判決を得て,その判決は確定したが, Yは任意に支払わず,かつ,Yは甲土地を所有しているが,それ以外のめぼしい財産はないとす る。Xの代理人である弁護士Pは,この確定判決を用いてYから回収するために,どのような手 続を経て,どのような申立てをすべきか,それぞれ簡潔に記載しなさい。 〔設問2〕 弁護士Qは,本件訴状の送達を受けたYから次のような相談を受けた。 【Yの相談内容】 「(a) 私(Y)はBのいとこに当たります。 確かに,Bからは,Bが,Xの主張する時期に,Aから200万円を借りたことはあ ると聞いています。また,Bは,Xの主張するような内容証明郵便を受け取ったと言っ ていました。しかし,私が,Bの債務を保証したことは決してありません。私は,本件 借用証書の「連帯保証人」欄に氏名を書いていませんし,誰かに指示して書かせたこと もありません。同欄に押されている印は,私が持っている実印とよく似ていますが,私 が押したり,また,誰かに指示して押させたりしたこともありません。 (b) Bによれば,この200万円の借入れの際,AとBは,AのBに対する債権をAは他 の者には譲渡しないと約束し,Xも,債権譲受時には,そのような約束があったことを 知っていたとのことです。 (c) また,仮に,(b)のような約束がなかったとしても,Bは,既に全ての責任を果たし ているはずです。 Bは,乙絵画を所有していたのですが,平成31年3月1日,乙絵画をXの自宅に持 っていって,Xに譲り渡したとのことです。Bは,乙絵画をとても気に入っていたとこ ろ,何の理由もなくこれを手放すことはあり得ないので,この200万円の借入れとそ の損害金の支払に代えて,乙絵画を譲り渡したに違いありません。」 以上を前提に,以下の各問いに答えなさい。 (1) @弁護士Qは,【Yの相談内容】(b)を踏まえて,Yの訴訟代理人として,答弁書(以下「本件 答弁書」という。)において,どのような抗弁を記載するか,記載しなさい(当該抗弁を構成す る具体的事実を記載する必要はない。)。Aそれが抗弁となる理由を説明しなさい。 (2) 弁護士Qは, 【Yの相談内容】(c)を踏まえて,本件答弁書において,以下のとおり,記載した。 (ア) Bは,Xとの間で,平成31年3月1日,本件貸付の貸金元金及びこれに対する同日までの 遅延損害金の弁済に代えて,乙絵画の所有権を移転するとの合意をした。 (イ) (ア)の当時,〔 上記〔 (3) 〕。 〕に入る事実を記載しなさい。 @弁護士Qは,本件答弁書において, 【Yの相談内容】(c)に関する抗弁を主張するために,(2) の(ア)及び(イ)に加えて,Bが,Xに対し,本件絵画を引き渡したことに係る事実を主張するこ とが必要か不要か,記載しなさい。Aその理由を簡潔に説明しなさい。 〔設問3〕 Yが,下記のように述べているとする。@弁護士Qは,本件答弁書において,その言い分を抗弁 として主張すべきか否か,その結論を記載しなさい。Aその結論を導いた理由を,その言い分が抗 弁を構成するかどうかに言及しながら,説明しなさい。 - 3 - 記 Aが本件の貸金債権や損害金をXに譲渡したのだとしても,私は,譲渡を承諾していませんし, Aからそのような通知を受けたことはありません。確かに,Bからは,「Bは,Aから,AはXに 対して債権を売ったなどと記載された内容証明郵便を受け取った。」旨を聞いていますが,私に対 する通知がない以上,Xが債権者であると認めることはできません。 〔設問4〕 第1回口頭弁論期日において,本件訴状と本件答弁書が陳述された。同期日において,弁護士P は,本件借用証書を書証として提出し,それが取り調べられ,弁護士Qは,本件借用証書のY作成 部分につき,成立の真正を否認し,「Y名下の印影がYの印章によることは認めるが,Bが盗用し た。」と主張した。 その後,2回の弁論準備手続期日を経た後,第2回口頭弁論期日において,本人尋問が実施され, Y名義の保証につき,Yは,下記【Yの供述内容】のとおり,Xは,下記【Xの供述内容】のとお り,それぞれ供述した(なお,それ以外の者の尋問は実施されていない。)。 【Yの供述内容】 「私とBは,1歳違いのいとこです。私とBは,幼少時から近所に住んでおり,家族のように 仲良くしていました。Bは,よく私の自宅(今も私はその家に住んでいます。)に遊びに来てい ました。 Bは,大学進学と同時に,他の県に引っ越し,大学卒業後も,その県で就職したので,行き 来は少なくなりましたが,気が合うので,近所に来た際には会うなどしていました。 平成29年8月中旬だったと思いますが,Bが急に私の自宅に泊まりに来て,2日間,滞在 していきました。今から思えば,その際に,本件借用証書をあらかじめ準備して,連帯保証人 欄に私の印鑑を勝手に押したのだと思います。私が小さい頃から,私の自宅では,印鑑を含む 大事なものを寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまっていましたし,私の印鑑はフルネ ームのものなので,Bは,私の印鑑を容易に見つけられたと思います。この印鑑は,印鑑登録 をしている実印です。Bが滞在した2日間,私が買物などで出かけて,B一人になったことが あったので,その際にBが私の印鑑を探し出したのだと思います。 私は,出版関係の会社に正社員として勤務しています。会社の業績は余り芳しくなく,最近は ボーナスの額も減ってしまいました。私には,さしたる貯蓄はなく,保証をするはずもありませ ん。 私は,平成29年当時,Bから,保証の件につき相談を受けたことすらなく,また,Aから, 保証人となることでよいかなどの連絡を受けたこともありませんでした。 なお,本件訴訟が提起されて少し経った頃から,Bと連絡が取れなくなってしまい,今に至 っています。」 【Xの供述内容】 「YとBがいとこ同士であるとは聞いています。YとBとの付き合いの程度などは,詳しく は知りません。 Bが,平成29年8月中旬頃,Yの自宅に泊まりに来て,2日間滞在したかは分かりません が,仮に,滞在したとしても,そんなに簡単に印鑑を見つけ出せるとは思いません。 なお,Aに確認しましたら,Aは,Yの保証意思を確認するため,平成29年8月下旬,Yの 自宅に確認のための電話をしたところ,Y本人とは話をすることができませんでしたが,電話に 出たYの母親に保証の件について説明したら,『Yからそのような話を聞いている。』と言われた とのことです。」 - 4 - 以上を前提に,以下の問いに答えなさい。 弁護士Pは,本件訴訟の第3回口頭弁論期日までに,準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において,弁護士Pは,前記の提出された書証並びに前記【Yの供述内容】及び【X の供述内容】と同内容のY及びXの本人尋問における供述に基づいて,Yが保証契約を締結した事 実が認められることにつき,主張を展開したいと考えている。弁護士Pにおいて,上記準備書面に 記載すべき内容を,提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて,答案 用紙1頁程度の分量で記載しなさい。なお,記載に際しては,本件借用証書のY作成部分の成立の 真正に関する争いについても言及すること。 - 5 - [刑 事] 次の【事例】を読んで,後記〔設問〕に答えなさい。 【事例】 1 A(25歳,男性)及びB(22歳,男性)は,平成31年2月28日,「被疑者両名は, 共謀の上,平成31年2月1日午前1時頃,H県I市J町1番地先路上において,V(当時3 5歳,男性)に対し,傘の先端でその腹部を2回突いた上,足でその腹部及び脇腹等の上半身 を多数回蹴る暴行を加え,よって,同人に,全治約2か月間を要する肋骨骨折及び全治約3週 間を要する腹部打撲傷の傷害を負わせた。」旨の傷害罪の被疑事実(以下「本件被疑事実」と いう。)で通常逮捕され,同年3月1日,検察官に送致された。 送致記録に編綴された主な証拠の概要は以下のとおりである(以下,日付はいずれも平成3 1年である。)。 @ Vの警察官面前の供述録取書 「2月1日午前1時頃,H県I市J町1番地先路上を歩いていたところ,前から2人の男 たちが歩いてきた。その男たちのうち,1人は黒色のキャップを被り,両腕にアルファベッ トが描かれた赤色のジャンパーを着ており,もう1人は,茶髪で黒色のダウンジャケットを 着ていた。その男たちとすれ違う際,黒色キャップの男の持っていた鞄が私の体に当たった。 しかし,その男は謝ることなく通り過ぎたので,私は,『待てよ。』と言いながら,背後から 黒色キャップの男の肩に手を掛けた。すると,その男たちは振り向いて私と向かい合った。 茶髪の男が,『喧嘩売ってんのか。』などと怒鳴ってきたので,私が,『鞄が当たった。謝れ よ。』と言うと,黒色キャップの男が,『うるせえ。』などと怒鳴りながら,持っていた傘の 先端で私の腹部を突いた。私が後ずさりすると,その男は,再度,傘の先端で私の腹部を強 く突いたため,私は,痛くて両手で腹部を押さえながら前屈みになった。すると,茶髪の男 と黒色キャップの男が,私の腹部や脇腹等の上半身を足でそれぞれ多数回蹴った。私が,路 上にうずくまると,男たちは去って行った。通行人が通報してくれて救急車で病院に搬送さ れた。これらの暴行により,私は,全治約2か月間を要する肋骨骨折及び全治約3週間を要 する腹部打撲傷を負った。 犯人の男たちについて,黒色キャップの男は,目深にキャップを被っていたのでその顔は よく見えなかった。また,私は,黒色キャップの男の方を主に見ていたので,茶髪の男の顔 はよく覚えていない。」 A 診断書 2月1日に,Vについて,全治約2か月間を要する肋骨骨折及び全治約3週間を要する腹 部打撲傷と診断した旨が記載されている。 B Wの警察官面前の供述録取書 「2月1日午前1時頃,H県I市J町1番地先路上を歩いていたところ,怒鳴り声が聞こ えたので右後方を見ると,道路の反対側で,男が2人組の男たちと向かい合っていた。2人 組の男たちのうち,1人は,黒色のキャップを被り,両腕にアルファベットが描かれた赤色 のジャンパーを着ており,もう1人は,茶髪で黒色のダウンジャケットを着ていた。黒色キ ャップの男は,持っていた傘の先端を相手の男に向けて突き出し,相手の男の腹部を2回突 いた。すると,相手の男は両手で腹部を押さえながら前屈みになった。さらに,茶髪の男と 黒色キャップの男は,それぞれ足で相手の男の腹部や脇腹等の上半身を多数回蹴った。相手 の男がその場にうずくまると,2人組の男たちは,その場から立ち去って行った。相手の男 がうずくまったまま動かなかったので心配になって駆け寄り,救急車を呼んだ。 2人組の男たちについて,黒色キャップの男の顔は,キャップのつばで陰になってよく見 えなかった。茶髪の男の顔は,近くにあった街灯の明かりでよく見えた。今,警察官から, この写真の中に犯人がいるかもしれないし,いないかもしれないという説明を受けた上,2 - 6 - 0枚の男の写真を見せてもらったが,2番の写真の男が,『茶髪の男』に間違いない。警察 官から,この男はBであると聞いたが,知らない人である。」 C W立会いの実況見分調書 犯行現場の写真及び図面が添付されており,また,Wが2人組の男たちの暴行を目撃した 位置から同人らがいた位置までの距離は約8メートルであり,その間に視界を遮るようなも のはなく,付近に街灯が設置されていた旨が記載されている。 D A及びBが犯人として浮上した経緯に係る捜査報告書 犯行現場から約100メートル離れたコンビニエンスストアに設置された防犯カメラで撮 影された画像の写真が添付されており,同写真には,2月1日午前0時50分頃,黒色のキ ャップを被り,両腕にアルファベットが描かれた赤色のジャンパーを着た男と,茶髪で黒色 のダウンジャケットを着た男の2人組が訪れた状況が撮影されている。また,同画像につい て,警察官が同店の店員から聴取したところ,同人は,「以前,ここに映っている黒色キャ ップの男と茶髪の男が酔って来店し,店内で騒いだので通報した。その際,臨場した警察官 が,彼らの免許証などを確認していたので,その警察官なら彼らの名前などを知っていると 思う。」と供述したため,その臨場した警察官に確認したところ,黒色キャップの男がA, 茶髪の男がBであることが判明した旨が記載されている。 E A方及びB方の捜索差押調書 2月28日,A方及びB方の捜索を実施し,A方において,傘,黒色キャップ,両腕にア ルファベットが描かれた赤色のジャンパー及びA所有のスマートフォンを発見し,B方にお いて,黒色のダウンジャケット及びB所有のスマートフォンを発見し,これらを差し押さえ た旨がそれぞれ記載されている。 F 押収したスマートフォンに保存されたデータに関する捜査報告書 A所有及びB所有のスマートフォンのデータを精査した結果,2月2日にAがB宛てに 送信した「昨日はカラオケ店にいたことにしよう。」と記載されたメールや,同メールにB が返信した「防犯カメラとかで嘘とばれるかも。誰かに頼んで一緒にいたことにしてもら うのは?」と記載されたメールが発見された旨が記載されている。 G Aの警察官面前の弁解録取書 「本件被疑事実について,私はやっていない。昨年,傷害罪で懲役刑に処せられ,現在そ の刑の執行猶予中であるため,二度と手は出さないと決めている。Bは,中学の後輩である。 2月1日午前1時頃は犯行場所とは別の場所にいたが,詳しいことは言いたくない。生活状 況について,結婚はしておらず,無職である。約1年前に家を出てからは,交際相手や友人 宅を転々としている。」 H Aの前科調書 平成30年に傷害罪で懲役刑に処せられ,3年間の執行猶予が付された旨が記載されて いる。 I Bの警察官面前の弁解録取書 「本件被疑事実については間違いない。」 2 検察官は,A及びBの弁解録取手続を行い,以下の弁解録取書を作成した。 J Aの検察官面前の弁解録取書 G記載の内容と同旨。 K Bの検察官面前の弁解録取書 「本件被疑事実については間違いない。Vの態度に立腹し,Aが傘の先端でVの腹部を突 いた後,私とAがVの腹部や脇腹等の上半身を足で蹴った。犯行当時,私は,茶髪で黒色の ダウンジャケットを着ており,Aは,黒色のキャップを被り,両腕にアルファベットが描か れた赤色のジャンパーを着ていた。Aは,中学の先輩で,その頃からの付き合いである。も し自分がこのように話したことが知られると,Aやその仲間の先輩たちなどから報復される かもしれない。生活状況について,結婚はしておらず,無職である。自宅で両親と住んでい - 7 - る。前科はない。」 検察官は,3月1日,両名につき勾留請求と併せて接見等禁止の裁判を請求し,同日,裁判 官は,A及びBにつき本件被疑事実で勾留するとともに,Aにつき接見等を禁止する旨を決 定した。 なお,Aの勾留質問調書には,Aの供述として,「本件被疑事実については検察官に述べた とおり。」と記載され,Bの勾留質問調書には,Bの供述として,「本件被疑事実については間 違いない。」と記載されている。 3 3月2日,Aの弁護人は,勾留状の謄本に記載された本件被疑事実を確認した上,Aと接見 したところ,Aは,「実は,Vに暴力を振るって怪我をさせた。Bと歩いていると,いきな り後ろから肩を手でつかまれた。驚いて勢いよく振り返ったところ,手に持っていた傘の先端 が,偶然Vの腹部に1回当たり,私の肩をつかんでいたVの手が外れた。傘が当たったことに 腹を立てたVが,拳骨で殴り掛かってきたので,私は,自分がやられないように,足でVの腹 部を蹴った。それでもVは,『謝れよ。』などと言いながら両手で私の両肩をつかんで離さなか ったため,私は,Vから逃げたい一心で更にVの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴った。 このとき,Bも,私を助けようとして,Vの腹部や脇腹等の上半身を足で蹴った。」旨話した。 4 その後,検察官は,所要の捜査を行い,以下の供述録取書を作成した。 L Aの検察官面前の供述録取書 下線部記載の内容と同旨。 M Bの検察官面前の供述録取書 「自分が,Vの態度に立腹してVの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴って怪我をさせ たことは間違いない。このとき,Aも一緒にいたが,Aが何をしていたのかは見ていないの で分からない。」 N Wの検察官面前の供述録取書 B記載の内容と同旨。 5 検察官は,所要の捜査を遂げ,A及びBにつき,本件被疑事実と同一の内容の公訴事実で 公訴を提起した(以下,同公訴提起に係る傷害被告事件につき,「本件被告事件」という。)。 Aの弁護人は,検察官から開示された関係証拠を閲覧した上,再度Aと接見したところ,A は,「本当は,Vの態度に腹が立って,VやWが言っているとおりの暴行を加えた。しかし, 自分は同種前科による執行猶予中なので,もし認めたら実刑になるだろうし,少しでも暴行を 加えたことを認めてしまうと,Vから損害賠償請求されるかもしれない。検察官には供述録取 書記載のとおり話してしまったが,裁判では,犯行現場にはいたものの,一切暴行を加えてい ないとして無罪を主張したい。」旨話した。 6 第1回公判期日における冒頭手続において, 【事例】の5記載の接見内容を踏まえ,Aは「犯 行現場にはいたものの,一切暴行を加えていない。」旨述べ,Aの弁護人も無罪を主張した。 一方,B及びBの弁護人は,公訴事実は争わないとした。 その後,検察官が,@,A,CからF,H,JからL及びN記載の各証拠の取調べを請求 したところ,Aの弁護人は,@,C,JからL及びN記載の各証拠について「不同意」とし, その他の証拠については「同意」との意見を述べた。また,Bの弁護人は,検察官請求証拠 についてすべて「同意」との意見を述べた。 裁判所は,A及びBに対する本件被告事件を分離して審理する旨を決定し,分離後のBに 対する本件被告事件の審理を先行して行った。 7 Bは,自身の審理における被告人質問において, 「Aと歩いていたところ,いきなりVが『待 てよ。』などと言ってきたので,何か因縁を付けられたと思った私は,『喧嘩売ってんのか。』 などと言った。すると,Vは,『鞄が当たった。謝れよ。』などと言ってきたので,私は,そ の横柄な態度に腹が立った。Aが,『うるせえ。』などと怒鳴りながら,持っていた傘の先端 でVの腹部を2回突き,私は,前屈みになったVの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴っ た。Aも,Vの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴っていた。このことは,逮捕された当 - 8 - 初も話していたが,途中からAに報復されるのが怖くなり,検察官にきちんと話すことがで きなかった。しかし,今は,きちんと反省していることを分かってもらおうと思い,本当の ことを話した。」旨供述し,後日,結審した。 8 その後,分離後のAに対する本件被告事件の審理において,V及びWの証人尋問など所要 の証拠調べが行われ,さらに,Bの証人尋問が行われた。その際,Bは,一貫して「本件 犯行時にAが一緒にいたことは間違いないが,Aが何をしていたのかは見ていないので分か らない。」旨証言した。 後日,Aは,被告人質問で,自身が暴行を加えたことを否認した。 〔設問1〕 下線部に関し,裁判官が,Aにつき,刑事訴訟法第207条第1項の準用する同法第81 条の「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由がある」と判断した思考過程を,その判断要 素を踏まえ,具体的事実を指摘しつつ答えなさい。 〔設問2〕 検察官は,勾留請求時,B記載のWの警察官面前の供述録取書は,本件被疑事実記載の暴行 に及んだのがA及びBであることを立証する証拠となると考えた。A及びBそれぞれについて, 同供述録取書は直接証拠に当たるか,具体的理由を付して答えなさい。また,直接証拠に当た らない場合は,同供述録取書から,前記暴行に及んだのがAであること又は前記暴行に及んだ のがBであることが,どのように推認されるか,検察官が考えた推認過程についても答えなさ い。なお,同供述録取書に記載された供述の信用性は認められることを前提とする。 〔設問3〕 Aの弁護人は,3月2日の時点で,下線部のAの話を踏まえ,仮にAが公訴提起された場 合に冒頭手続でどのような主張をするか検討した。本件被疑事実中,「傘の先端でその腹部を 2回突いた」こと及び「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加え」たことに ついて,それぞれ考えられる主張を,具体的理由を付して答えなさい。 〔設問4〕 下線部に関し,Aの弁護人が無罪を主張したことについて,弁護士倫理上の問題はあるか, 司法試験予備試験用法文中の弁護士職務基本規程を適宜参照して論じなさい。 〔設問5〕 下線部のBの証人尋問の結果を踏まえ,検察官は,新たな証拠の取調べを請求しようと考 えた。この場合において,検察官が取調べを請求しようと考えた証拠を答えなさい。また,そ の証拠について,弁護人が不同意とした場合に,検察官は,どのような対応をすべきか,根拠 条文及びその要件該当性について言及しつつ答えなさい。 - 9 -