令和４年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨 ［憲 法] 人口の都市集中化に伴う地方の人口減少によって私鉄の多くが経営危機に陥っており、運行便数を減 らしたり、一部の赤字路線を廃止したりするほか、賃金カット・人員削減も行っている。しかし、地方の 私鉄の中には、それに対抗するストライキが頻発し、そのことが利用客離れを呼び、経営危機が進行す るといった悪循環に陥っているものもある。他方、地方の住民からは、移動に不可欠な公共交通機関で ある私鉄に対して国が財政支援を行うよう、強い要望が続出している。そこで、２０２×年、内閣は、経 営危機に陥った地方の私鉄の経営再建を国が支援するために、「地方における民間鉄道事業の維持に関 する特別措置法案」（以下「地方鉄道維持特措法案」という。）の策定を検討することになった。 この地方鉄道維持特措法案によれば、都道府県知事の申出に基づき、内閣は「住民の移動にとって不 可欠な鉄道を運営しながら、当該鉄道事業の継続が著しく困難であり、その維持のために国による財政 的な支援と、国の管理の下での抜本的な改革を必要としている」と認められる鉄道会社を「特別公的管 理鉄道会社」に指定することができる。特別公的管理鉄道会社は、国から経営再建のために最大１００ 億円の補助金を得ることができるが、補助金の原資の一部には、当該都道府県の住民に対して課される 目的税である「地方鉄道維持税」の税収が充てられる。特別公的管理鉄道会社は、国土交通大臣に対して 再建計画を提出し、また、従業員の賃金その他の基本的な労働条件を含む重要事項の決定について同大 臣の承認を得なければならない。そして、特別公的管理鉄道会社の従業員は公務員としての身分を有す るわけではないが、ストライキなどの争議行為を行ってはならないとされ、争議行為をあおり、又はそ そのかした者に対しては刑罰が科される。 立案担当者の説明によれば、特別公的管理鉄道会社の従業員が争議行為を禁止され、争議行為のあお り、そそのかしが処罰される理由は以下のとおりである。@特別公的管理鉄道会社を財政的に支えるた めに地方鉄道維持税を負担している住民に対して、争議行為によりその生活に重大な悪影響を与えるこ とは不適切である。A争議行為により鉄道の利用客が減少すると、特別公的管理鉄道会社の経営再建に 支障が生ずる。B特別公的管理鉄道会社の従業員も団体交渉を行い、労働協約を締結することができる が、従業員の賃金その他の基本的な労働条件の決定については国土交通大臣の承認が必要であり、労使 だけで決定することができないので、従業員が労働条件をめぐって特別公的管理鉄道会社に対して争議 行為を行うのは筋違いである。C禁止されている争議行為をあおり、又はそそのかした者は、争議行為 の開始、遂行の原因を作り、争議行為に対する原動力を与えた者として、単に争議行為を行った者に比 べて社会的責任が重いから、その者を処罰の対象とすることは、十分に合理性がある。 地方鉄道維持特措法案における争議行為の禁止規定、争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定のそ れぞれが憲法第２８条に適合するかどうかについて、必要に応じて判例に触れつつ、論じなさい。 （出題の趣旨） 本問は、公的資金を注入され、公的管理下に置かれた地方の私鉄の労働者について争 議行為を禁止し、そのあおり、そそのかしを処罰することが、憲法第２８条に違反しな いかについて、必要に応じて判例に触れつつ論じることを求める問題である。 まず、労働基本権の制限が公共の福祉のための必要やむを得ない限度の制限（全農林 警職法事件判決（最大判昭和４８年４月２５日、刑集２７巻４号５４７頁）参照）に当 たるかどうかをどのような枠組み又は基準を用いて判断するかが問題となる。これにつ いては、例えば、全逓東京中郵事件判決（最大判昭和４１年１０月２６日、刑集２０巻 ８号９０１頁）が採った、労働基本権を尊重する必要性と規制する必要性とを比較衡量 するという手法のほか、いわゆる厳格な合理性の基準（規制目的が重要なものであり、 手段が目的と実質的に関連していなければならないとする基準）のような違憲審査基準 を用いるということも考えられる。ただし、「労働基本権が社会権であるから厳格な合 理性の基準が妥当する」といった大雑把な理由付けではなく、本問の法律案が労働基本 権の行使を禁止し、違反に対して刑罰を科すものであり、労働基本権の自由権的な側面 を制限するものであることに着目するなど、規制の性質をも踏まえた理由付けが望まし い。 問題文では、特別公的管理鉄道会社の従業員が争議行為を禁止される理由が３つ挙げ られているので、その３点が争議行為を禁止することを正当化できるものであるかどう か、前記の２判決のほか全逓名古屋中郵事件判決（最大判昭和５２年５月４日、刑集３ １巻３号１８２頁）も参考にしながら、検討しなければならない。例えば、理由@を認 めるならば、結局、公的な財政支援を受けている事業については全て争議行為を禁止で きることになってしまわないかが問題となろう。また、理由Aについては、争議行為に より経営再建に支障を及ぼすほど利用者が減少するかどうかは、争議行為の内容、規模、 頻度によるのではないかが問題となろう。理由Bは、全農林警職法事件判決の勤務条件 法定主義を根拠とした議会制民主主義論に類似したものであるが、これに対しては、労 働条件を労使だけで決定できなくても、争議権を行使する余地があるという反論、具体 的には、本問の法律案の下でも、従業員は、賃金などの基本的な労働条件の案を国土交 通大臣に示すよう会社に求めて争議行為をする余地がある、という反論があり得よう。 さらに、本問の法律案は争議行為を禁止するだけでなく、争議行為をあおり、そその かした者を処罰するとしているので、この点についても検討が必要である。争議行為の 禁止が憲法第２８条違反であるとする立場を採る場合には、当然、争議行為のあおり、 そそのかしの処罰規定も憲法第２８条違反ということになるが、その点について確認し ておくべきである。争議行為の禁止自体が憲法第２８条に違反しないという立場を採っ た場合には、あおり、そそのかしの処罰規定を、いわゆる原動力論で正当化できるかが 問題となる。また、都教組事件判決（最大判昭和４４年４月２日、刑集２３巻５号３０ ５頁）の趣旨を踏まえて処罰範囲を限定した法文にすべきとの主張もあり得よう。 ［行政法］ Ａ県Ｂ町は、Ｂ町文化財保護条例（以下「本件条例」という。）を定め、Ｂ町の区域内に存する文化財 のうち重要なものを指定し、その保存及び活用のため必要な措置を講じている。Ｂ町教育委員会（以下 「教育委員会」という。）は、平成１８年４月１４日、告示により、Ｂ町の区域内にあるＣ古墳を本件条 例第４条第１項に基づきＢ町指定文化財に指定した（以下、同指定を「本件処分」という。）。Ｃ古墳 は、７世紀前半に造られた横穴式石室古墳であり、宗教法人Ｄが本件処分以前から所有する土地（以下 「本件土地」という。）の一部を占めている。横穴式石室とは、遺体を納める埋葬室と、そこから入口部 分へとつながる通路から成る石積みの墓室をいい、その全体が墳丘を成している盛土の中に埋まってい るのが通常であるところ、Ｃ古墳の横穴式石室（以下「本件石室」という。）も、埋葬室の中心から半径 約１０メートルの盛土の中に石造りの埋葬室と通路が埋まっているが、その入口周辺の盛土は崩れてし まい、入口を構成している巨石が盛土から露出している状態であった。教育委員会は、本件処分の際に、 Ｃ古墳の範囲が本件石室に限定されるものではなく、本件石室を取り巻く盛土全体もＣ古墳に含まれる と考えており、その範囲（本件石室の埋葬室の中心から半径約１０メートルの円の内側一帯）に本件処 分の効力が及ぶと認識していた。もっとも、上記露出している巨石（同巨石は、本件石室の埋葬室の中心 から約９メートルの距離に位置する。）の周辺のみは、Ｄから管理責任者として選任されている教育委 員会により本件処分の直後から定期的に草刈りがされてきたものの、それ以外の盛土全体には樹木が生 い茂っている。また、教育委員会は、本件処分後にＣ古墳であることを示す標識を露出している上記巨 石のすぐそばに設置したが、上記半径約１０メートルの円の内側一帯がＣ古墳であることを示す標識等 を設置したことはなかった。 Ｄは、平成３１年３月５日、Ｃ古墳周辺を公園として整備することとし、教育委員会に相談したとこ ろ、教育委員会は、Ｄの計画がＣ古墳の現状を変更したり、その保存に影響を与えたりしないものであ れば、本件条例第１３条の許可は不要である旨回答した。そこで、Ｄは、本件土地を平らに整地する土木 工事（以下「本件工事」という。）を開始した。教育委員会は、令和３年５月頃、本件処分の効力が及ぶ と考えている土地の付近まで本件工事が進められていることを把握したことから、Ｃ古墳の現状保存等 のため、Ｄに対して本件工事の中断を求める旨の行政指導を行った。Ｄは、本件工事を中断した上で、教 育委員会に対し、Ｃ古墳の範囲は、埋葬室及び通路から成る本件石室部分のみを指し、盛土は含まれな いから、本件石室の周囲１メートルまでの工事ならば、Ｃ古墳の現状が変更されることはなく、その保 存に影響を与えることもないと主張したが、教育委員会は、Ｄの主張する工事を行うには、本件条例第 １３条第１項に基づく教育委員会の許可が必要になるとＤに説明した。 Ｄは、教育委員会に反論する根拠を見付けたいと考え、教育委員会の許しを得て本件処分当時の関係 資料を閲覧した。当該資料によれば、Ｃ古墳が指定文化財に指定されたことは当時のＤの代表者にも前 記告示の日に通知されたこと等が記載されていたものの、本件処分の指定対象物の範囲が本件石室にと どまるのか、それとも本件石室とそれを取り巻く盛土も含むのかについては記載がなかった。また、本 件処分当時、Ｂ町文化財保護委員会（以下「保護委員会」という。）は、委員長である考古学者Ｅのほ か、歴史学、民俗学等を専攻する９名の研究者で構成されていたが、本件処分に当たり、本件条例の定め る手続に基づく保護委員会への諮問は行われておらず、Ｅ一人のみの意見を聴取し、当該資料には、「Ｅ の意見聴取を経たことにより、本件条例第４条第２項に基づく保護委員会への諮問手続を実質的には履 践したものといえる。」との教育委員会の意見が付記されていた。 Ｄは、本件処分の内容の明確性や手続等に問題があることから、本件処分それ自体を争うべきである と考えるに至り、行政訴訟を提起することを考えている。 以上を前提として、以下の設問に答えなさい。 なお、本件条例の抜粋を【資料】として掲げるので、適宜参照しなさい。 〔設問１〕 Ｄは、本件処分について、取消訴訟の提起を断念し、無効確認訴訟を提起したいと考えている。Ｄが 当該取消訴訟の提起を断念した理由として考えられるものについて説明するとともに、Ｄが当該無効確 認訴訟を提起した場合、Ｄに行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）第３６条に定める原告適格が認 められるかを検討しなさい。なお、本問の解答に当たっては、本件処分が行訴法第３条第２項の「処分」 に当たることを前提にしなさい。 〔設問２〕 Ｄは、本件処分の無効確認訴訟において、本件処分が無効であることについて、どのような主張をす べきか。想定されるＢ町の反論を踏まえて、検討しなさい。 【資料】 ○ Ｂ町文化財保護条例（抜粋） （目的） 第１条 この条例は、（中略）Ｂ町の区域内に存する文化財のうち重要なものを指定し、その保存及び活用 のため必要な措置を講じ、もって町民の文化的向上に資するとともに、国文化の進歩に貢献することを 目的とする。 （財産権等の尊重及び公益との調整） 第３条 Ｂ町教育委員会（以下「教育委員会」という。）は、この条例の施行に当たっては、関係者の所有 権その他の財産権を尊重するとともに、文化財の保護と他の公益との調整に留意しなければならない。 （指定） 第４条 教育委員会は、町の区域内に存する文化財のうち、町にとって重要なものをＢ町指定文化財（以下 「町指定文化財」という。）に指定することができる。 ２ 教育委員会は第１項の規定による指定をしようとするときは、Ｂ町文化財保護委員会（以下「保護委員 会」という。）に諮問しなければならない。 ３ 第１項による指定は、その旨を告示するとともに、当該文化財の所有者及び権原に基づく占有者に通 知して行う。 ４ 第１項による指定は、前項の規定による告示があった日から効力を生ずる。 ５、６ （略） （所有者の管理義務及び管理責任者） 第６条 町指定文化財の所有者は、この条例に従い、町指定文化財を管理しなければならない。 ２ （略） ３ 町指定文化財の所有者は、特別の事情がある場合は、専ら自己に代わり当該指定文化財の管理の責め に任ずべき者（以下「管理責任者」という。）を選任することができる。 ４〜６ （略） （現状変更等の制限） 第１３条 町指定文化財の現状を変更し、又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは、あら かじめ、教育委員会の許可を受けなければならない。 ２、３ （略） （保護委員会の設置） 第１９条 文化財に関する諮問のため、保護委員会を置く。 （保護委員会の組織等） 第２０条 保護委員会の委員は、１０人以内とし、学識経験を有する者のうちから教育委員会が委嘱する。 ２〜５ （略） （保護委員会の答申等） 第２１条 保護委員会は、教育委員会の諮問に応じ、これを審議し、これに関する専門的又は技術的事項に ついて答申する。 ２ 保護委員会は、前項の答申に必要な調査、研究を行う。 （会議の招集等） 第２２条 保護委員会の会議は、教育長が招集する。 ２ 会議は、委員の半数以上が出席しなければ開くことができない。 ３ 保護委員会の庶務は、教育委員会において処理する。 （出題の趣旨） 本問は、文化財保護条例に基づき、町が私有地にある古墳を文化財に指定した処分（以 下「本件処分」という。）について、当該私有地の所有者が、本件処分から１６年の後、 当該古墳一帯を開発するために無効確認訴訟の提起を検討しているという設例の下で、 取消訴訟の訴訟要件としての出訴期間の意義・理解とともに、無効確認訴訟の訴訟要件 及び本案勝訴要件に関する基本的な知識・理解を試す趣旨の問題である。 設問１では、まず、本件処分に不服のある原告は、行政事件訴訟法（以下「行訴法」と いう。）第１４条が定める出訴期間の経過によって原則として適法に取消訴訟を提起す ることができないこと、そのため、無効確認訴訟を提起することが考えられるが、無効 確認訴訟の原告適格の有無について、行訴法第３６条に則して検討することが求められ る。 設問２では、まず、処分が重大かつ明白な瑕疵を帯びていることが無効確認訴訟の本 案勝訴要件であることについて言及した上で、@本件処分の内容が不明確であること及 びA条例に定める諮問手続を欠いていること等の瑕疵が本件処分の無効事由に当たるか どうかについて、本問における事実関係を踏まえて紛争当事者の主張を想定しながら論 ずる必要がある。 ［民 法］ 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されている法 令に基づいて答えなさい。なお、民法以外の法令の適用について検討する必要はない。 【事実】 １．Ａは、建築設計工事等を業とする株式会社である。Ｂは、複合商業施設の経営等を業とする株 式会社である。Ｂは、Ａとの間で、令和４年４月１日、Ｂの所有する土地上にＡが鉄筋コンクリ ート造の５階建て店舗用建物（以下「甲建物」という。）を報酬２億円で新築することを内容と する建築請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。 ２．本件請負契約の締結に当たって、Ｂは、Ａに対して、「外壁の塗装には塗料αを使用してほし い。」と申し入れ、Ａはこれを了承した。塗料αは、極めて鮮やかなピンク色の外壁用塗料であ る。 ３．Ａの担当者が近隣住民に建築計画の概要を説明した際に、地域の美観を損ねるとして多数の住 民から反発を受けたため、Ａは、周辺の景観に合致する、より明度の低い同系色の外壁用塗料で ある塗料βで甲建物の外壁を塗装することとした。 ４．令和７年１０月２５日、塗料βによる外壁塗装を含む甲建物の工事が完了した。同月３０日、 Ａは、Ｂに対して、甲建物を引き渡した。 ５．令和７年１０月３１日、Ｂは、Ａに対して、「塗料αは、Ｂの運営する他の店舗でも共通して 用いられており、Ｂのコーポレートカラーとして特に採用したものである。外壁塗装に塗料βを 使用したことは重大な契約違反である。この件の対処については、社内で検討の上、改めて協議 させてもらう。」と申し入れた。 ６．塗料βは、塗料αよりも耐久性が高く、防汚防水性能にも優れており、高価である。そのため、 外壁塗装を塗料αで行った場合の甲建物の客観的価値よりも、外壁塗装を塗料βで行った場合の 甲建物の客観的価値の方が高い。 〔設問１〕 【事実】１から６までを前提として、次の問いに答えなさい。 (1) Ｂが塗料αによる再塗装を求めたが、Ａがこれを拒絶した場合において、Ｂは、Ａに対して、 本件請負契約に基づく報酬の減額を請求している。Ｂの請求が認められるか、【事実】６に留意 しつつ論じなさい。 (2) Ａが塗料αによる再塗装を行う旨の申入れを行ったが、Ｂがこれを拒絶した場合において、Ｂ は、Ａに対して、再塗装に要する費用を損害としてその賠償を請求している。Ｂの請求が認めら れるか論じなさい。 【事実】 ７．Ｃは、個人でラーメン店を経営し、全国に多数の店舗を有する。Ｄは、創業当時からＣの従業 員として重要な貢献をしてきたが、独立して自分のラーメン店を持ちたいと思うようになり、そ の旨をＣに伝えた。 ８．Ｃは、Ｄの長年の功労に報いたいと考え、Ｃの所有する土地及びその上の店舗用建物（以下併 せて「乙不動産」という。）を無償でＤに貸すが、固定資産税はＤに負担してほしいと申し出た。 Ｄは、この申出を受け、令和２年１月１０日、Ｃとの間で、上記の内容を記した覚書（以下「本 件覚書」という。）を取り交わして使用貸借契約を締結し、これに基づいて乙不動産の引渡しを 受けた。 同年３月１日、Ｄは、乙不動産においてラーメン店（以下「本件ラーメン店」という。）を開 業し、乙不動産の固定資産税を同年分からＣに代わり毎年支払った。 ９．令和８年１月、Ｃは死亡し、子ＥがＣを単独相続したが、Ｅは、詳しい事情を知らないまま、 乙不動産の固定資産税をＤに支払ってもらっていた。なお、乙不動産の登記名義人は、Ｃのまま であった。 10．令和９年３月１日、Ｄは死亡し、乙不動産は本件ラーメン店の従業員により閉鎖された。 Ｄを単独相続した子Ｆは、本件ラーメン店の営業には全く関与していなかったが、乙不動産は ＤがＣから贈与を受けたものと理解していた。そこで、Ｆは、Ｅに対して、「乙不動産は、Ｄが Ｃから贈与を受けたものであるから、相続を機会に、登記名義を自分に移したい。」と相談した。 Ｅは、固定資産税をＤが支払っていたのはそういうわけだったのかと納得し、同年４月１日、乙 不動産の登記名義人をＦとするために必要な登記が行われた。 その後、Ｆは、本件ラーメン店の営業を引き継ぐことを決意し、同年５月１日、前記従業員か ら乙不動産の管理を引き継ぎ、間もなく営業を再開した。Ｆは、令和２９年に至るまで、乙不動 産において本件ラーメン店の営業を継続している。 11．令和２９年３月、Ｅは、本件覚書を発見し、ＣからＤへの乙不動産の贈与が行われていなかっ たことを知った。同年４月１日、Ｅは、Ｆに対し、所有権に基づき、乙不動産の明渡しを請求す る訴えを提起した。これに対して、Ｆは、同月１５日、乙不動産の２０年の取得時効を援用した。 〔設問２〕 【事実】７から 11 までを前提として、【事実】11 においてＦが援用する乙不動産の取得時効の 成否について論じなさい。 （出題の趣旨） 設問１は、請負契約の内容に適合しない仕事の目的物が引き渡されたが、その目的 物は契約内容に適合した仕事の目的物よりも客観的価値が増加している事例を題材 として、契約不適合責任としての報酬減額請求の可否及び修補に代わる損害賠償請求 の可否を問うものである。請負の契約不適合責任や債務不履行責任に係る民法の規律 構造を踏まえた上で、事案に即した論述を展開することが求められる。 設問２は、所有の意思なく不動産を占有していた者の相続人が、自らが所有者であ ると信じて占有を開始した事例を題材として、取得時効の成否を問うものである。い わゆる他主占有の自主占有への転換の成否とその時期（取得時効の起算点）を踏まえ た上で、事案に即した論述を展開することが求められる。 [商 法] 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 １．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、農産物加工品の通信販売を業とする取締役会設置会社 であり、監査役設置会社である。甲社は種類株式発行会社ではなく、甲社の定款には、譲渡による 株式の取得について取締役会の承認を要する旨の定めがある。甲社の発行済株式の総数は５０００ 株であり、そのうち、Ａが２０００株を、Ｂが４００株を、Ｃが１０００株を、Ｄが１６００株を それぞれ保有している。 甲社の取締役はＡ、Ｂ及びＥの３名であり、Ａが代表取締役である。また、監査役にはＦが就任 している。Ｄは、かつて甲社の取締役であったが、数年前に甲社の経営方針をめぐってＡと対立し、 その際、ＣがＡの側についたことから、甲社の取締役に再任されず、その後も取締役に選任される ことはなかった。ＡとＤの対立は現在まで続いている。 ２．甲社は、かねてより商品を保管する倉庫を建設するための用地を探していたところ、Ｃが保有し ている土地（以下「本件土地」という。）が倉庫建設に適していることが判明した。ＡはＣとの間 で、本件土地の売買交渉を進め、もう少しで契約が成立するというところまでこぎつけた。 ところが、不動産業者から倉庫建設に適した別の土地の情報がもたらされた。その情報を受け、 甲社の取締役会において審議したところ、本件土地に倉庫を建設するより不動産業者から提案され た土地に倉庫を建設した方が円滑に商品を出荷することが可能となることから、本件土地の買取り を見送るとの結論に達した。 ３．上記のような取締役会での決定を受け、ＡがＣのもとに赴き、本件土地を買い取ることができな くなったことを説明したところ、Ｃは納得しなかった。ＡはＣの説得を続けたが、Ｃは聞き入れず、 ついに本件土地の買取りができないなら今後の対応についてＤに相談すると言い出した。ＣとＤが 協調して行動することを恐れたＡは、本件土地の買取りを再検討する旨をＣに告げてＣのもとを去 った。 ４．甲社の取締役会では、Ａからの報告を受け、Ｃから本件土地を買い取ることとし、さらに、準備 されていた本件土地に関する資料をもとに買取価格を検討し、２億円で本件土地を買い取ることを Ａ、Ｂ及びＥの賛成によって決定した（以下「本件取締役会決議」という。）。本件土地に関する 資料によれば、本件土地の適正価格は２億円であった。 ５．Ａが、すぐさまＣに甲社の本件取締役会決議の内容を知らせてＣと再度交渉したところ、Ｃは本 件土地を２億円で売却することを承諾し、本件土地の売買契約が成立した（以下「本件取引」とい う。）。 ６．この頃、甲社の完全子会社である乙株式会社（以下「乙社」という。）の取締役が任期中に死亡 したため、乙社の取締役に欠員が生じた。乙社の代表取締役を兼任するＡは、Ｆを乙社の取締役に することとし、乙社においてＦを取締役に選任する手続を採るとともに、Ｆに対して乙社の取締役 に就任するよう要請した。それを受け、ＦはＡに乙社の取締役に就任すると返答した。 ７．本件取引のことを聞きつけたＤは、本件土地より倉庫に適した土地があったにもかかわらず本件 取引をしたことは、Ｃが甲社の株主であるために特別に優遇したものであり、不適切であると考え、 友人の弁護士に対し、Ａ、Ｂ及びＥ並びにＣ（以下「Ａら」という。）が、本件取引に関して甲社 に対して何らかの責任を負わないか検討してほしいと依頼した。 ８．弁護士のアドバイスを受けたＤは、Ａらに対して責任追及等の訴えを提起することとし、Ｆに対 して、甲社としてＡらに対して訴訟を提起するよう請求した（以下「本件提訴請求」という。）。 本件提訴請求から６０日以内に甲社がＡらに対して訴訟を提起しなかったことから、Ｄは、甲社の ためにＡらに対する責任追及等の訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。 〔設問１〕 本件訴えにおいて、Ｄの立場において考えられる主張及びその当否について、論じなさい。 〔設問２〕 本件訴えの被告であるＡらは、本件提訴請求は適法とはいえず、本件訴えは違法であると主張し ている。本件訴えは適法か、Ａらの主張を踏まえて論じなさい。 （出題の趣旨） 本問は、株主の権利行使に関する利益供与に関与した者の責任及び株主がその責任 を追及する訴えを提起するための手続を問うものである。 設問１では、Ａ、Ｂ及びＥに対する請求については会社法第１２０条第４項を、Ｃ に対する請求については同条第３項を根拠とすることが考えられる。いずれの請求に ついても、本件取引が、同条第１項によって禁止される株主の権利行使に関する利益 供与に該当するかを検討することが求められる。その際、一度は本件土地の買取りを 見送ることとしたにもかかわらず、改めて本件取引をすることを決定したＡ、Ｂ及び Ｅの意図について、甲社の株主構成と株主の持株比率、更にＡとＤが対立しているこ となどの事情を踏まえて検討する必要がある。また、本件取引が適正な対価での売買 であることにも触れることが望ましい。Ａ、Ｂ及びＥについては、利益の供与をする ことに関与した取締役（同条第４項、会社法施行規則第２１条第１号、第２号）に当 たることを指摘しなければならない。 設問２では、設問１で検討したＣに対する返還請求も会社法第８４７条第１項の 責任追及等の訴えの対象となることを確認した上で、本件訴えが適法な手続を経て 提起されたといえるかを検討することが求められる。Ｄによる提訴請求は適法にさ れたとはいえないとするＡらの主張は、監査役設置会社においては監査役に対して 提訴請求をすべきであるところ（同法第３８６条第２項第１号）、甲社の監査役Ｆ が同社の完全子会社である乙社の取締役に就任したことにより兼任禁止（同法第３ ３５条第２項）に抵触するため、提訴請求の時点でＦは甲社の監査役を辞任してい たことになり（最判平成元年９月１９日集民第１５７号６２７頁参照）、Ｆに対す る提訴請求は適法とはいえないというものである。この主張を踏まえて、提訴請求 の時点でＦは甲社の監査役又は監査役の権利義務を有する者（同法第３４６条第１ 項）であったといえるか否かなどを考慮して検討する必要がある。 ［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は、３：２） 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事例】 Ｘは、自動車の愛好家らによって創設されたクラブであり、２０年近くにわたって継続的に活動 を行ってきた。Ｘの構成員は、現在はＡ、Ｂ、Ｃらを含む計３０名である。また、Ｘは、その財産 として、不動産、動産及び預金等を有している。Ｘの規約によれば、Ｘの意思決定は、原則として、 Ｘの構成員全員で構成される総会の多数決によることとされているが、不動産等の重要財産を処分 するに当たっては、構成員の３分の２以上の特別多数の同意を要するものとされている。Ｘの現在 の代表者はＡである。 甲土地は、従前、Ｘの構成員の１人であるＣの名義で登記されていた。もっとも、甲土地は、Ｘ の構成員が利用してきたことから、Ａは甲土地をＸの財産であると認識していた。しかし、Ａが登 記を確認したところ、登記名義がＣからＹに移転されていることが判明した。なお、Ｙは、Ｘの構 成員ではない。ＡがＣに対して事情を尋ねたところ、Ｃは、甲土地はＸの財産ではなく、自己の財 産であり、Ｙの求めに応じて売り渡したと説明した。また、Ａは、Ｙに対して甲土地がＸの財産で ある旨を主張したが、Ｙは自己の所有権を主張して譲らなかった。 Ｘの構成員は、現在、甲土地を車の部品などの資材置き場として使用している。 〔設問１〕 ＡはＹとの間で裁判によって甲土地がＸの財産であることを確定したいと考えたが、Ｙに対して 訴えを提起することについては、Ｃのほか、Ｃと関係の近い相当数の構成員による反対が予想され た。以下は、Ａの相談を受けた弁護士Ｌ１と修習生Ｐとの対話である。 弁護士Ｌ１： 本件においては、Ｘは権利能力のない社団であり、Ｘの財産が構成員全員に総有的 に帰属することを前提として、甲土地の総有権の確認を求める訴えを提起することが 考えられますが、その場合、誰が原告となることが考えられるでしょうか。 修習生Ｐ ： @Ｘが原告となり、ＡがＸの代表者として訴えを提起する方法が考えられます。ま た、A権利の帰属主体である X の構成員らが原告となって訴えを提起する方法も考え られると思います。 弁護士Ｌ１： では、訴えの適法性について、@及びAの方法ごとに考えてみることにしましょう。 本件では、Ｘの構成員の中に反対者がいるようですが、そのことは、訴えの適法性に 影響を与えるでしょうか。更に考えてみてください。 修習生Ｐ ： はい。わかりました。 訴えの適法性について、@及びAの方法ごとに、下線部の事情を考慮して、判例の理解を踏まえつ つ、検討しなさい。なお、解答に当たっては、Ｘが当事者能力を有することを前提とし、確認の利益 については論じなくてよい。 【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。） Ｘは、Ｙを被告として、甲土地の総有権の確認を求める訴えを適法に提起した（以下「本件訴訟」 という。）。 Ｙは、当初、訴訟代理人Ｌ２に対し、自己の所有権を主張してＸの請求の棄却を求めるだけでよ いとの意向を伝えていたが、本件訴訟の審理が進んだ後で、Ｌ２に対して、Ｘに対して甲土地の明 渡しを求めたいとする意向を伝えた。 Ｌ２は、反訴ではなく、本件訴訟係属中に、所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴えをＸ に対して別途提起すること（以下「本件別訴」という。）を考えた。 また、Ｌ２は、その方法とは別に、まず、本件訴訟においてＸの請求を棄却する判決（以下「前 訴判決」という。）を得た上で、本件訴訟終了後に、所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴え （以下「後訴」という。）をＸに対して提起することも考えた。 〔設問２〕 の本件別訴の適法性について、重複起訴が禁止されている趣旨を踏まえて、検討しなさい。ま た、の方法を採った場合における前訴判決の既判力の後訴に対する作用について、事案に即して 検討しなさい。なお、解答に当たっては、及びにおけるＸの被告適格については言及しなくて よい。また、「信義則」及び「争点効」には触れなくてよい。 （出題の趣旨） 設問１は、権利能力のない社団の財産に係る総有権確認の訴えに関して、@社団自 身が原告となって訴えを提起することの適否、A構成員らが原告となって訴えを提起 することの適否を、具体的な事例を通して問うものである。 前段部分に関しては、権利能力のない社団であるＸについて、構成員全員の総有 に属するとされる甲土地の総有権確認訴訟の原告適格が認められるか否か、が肯 定される場合でも、原告Ｘの代表者であるＡについて、本件総有権確認訴訟をＸの代 表者として提起し、追行する訴訟上の権限があるといえるか等に関して、関連判例で ある最判平成６年５月３１日民集４８巻４号１０６５頁の理解を踏まえて検討する ことが期待されている。 後段部分に関しては、Ｘの構成員らが原告となって共同訴訟を提起するに際し、 当該訴訟が、Ｘの構成員全員が当事者とならなければ当事者適格を欠いて不適法とな る、固有必要的共同訴訟か否か、を肯定する場合には、構成員の一部が当該訴え を提起することに反対している場合に当該訴えを適法に提起することの可否や方法 等について、固有必要的共同訴訟の成否を決定する基準や当該訴訟が確認訴訟である ことを踏まえつつ、関連判例である最判平成２０年７月１７日民集６２巻７号１９９ ４頁の論旨や射程等を意識した検討が求められている。 設問２は、重複起訴の禁止と既判力の範囲・作用等についての理解を、本件事案に 即して問うものである。 設問前段部分では、本件訴訟の係属中に本件別訴を提起することが重複起訴の禁止 に抵触するか否かにつき、重複起訴の禁止の趣旨を明らかにした上で、当該趣旨を考 慮して要件を定立して、結論を導き出すことが求められている。結論を導き出すに際 しては、本件事案に応じた当てはめを行う必要があるが、その定立した要件に応じて、 本件訴訟や本件別訴の訴訟物の内容や異同などを意識しながら、検討することが期待 されている。 また、設問後段部分では、前訴判決が請求棄却判決であるとの前提の下、前訴判決 の既判力が生じる範囲、前訴及び後訴における訴訟物の内容や異同などを意識しなが ら、既判力に関する基本的な理解を手掛かりとして、前訴判決の既判力の後訴に対す る作用について検討することが期待されている。 ［刑 法] 以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事例１】 １ 甲（３５歳、女性）は、Ａ市内のアパートにおいて、長男Ｘ（１３歳）及び長女Ｙ（６歳）と３人 で暮らしていた。 ２ 某月１日、甲は、Ｙと共に、Ｂが店長を務める大型スーパーマーケットＣ店に入り、果物コーナーを 歩いていた際、陳列棚に置かれていた１房３０００円の高級ブドウを手に取ってＹに見せながら、 「あ んた、これ好きでしょ。 」などと話したが、高額であったことから、Ｙの眼前でそのまま陳列棚に戻し た。その後、甲は、何も買わずに店を出たが、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｃ店の前にお いて、Ｙに対し、 「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、１人で行ってきて。 お金を払わずにこっそりとね。 」と言った。それを聞いたＹは、ちゅうちょしたが、甲から「いいから 早く行きなさい。 」と強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決め、 「分かった。 」 と言って、甲から渡された買物袋を持って１人でＣ店に入っていった。Ｙは、約１０分間掛けて店内 を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出た。甲は、上記ブドウの入 手を諦め、Ｙと共に帰宅した。 ３ 同月５日、甲は、自宅において、Ｘに対し、 「今晩、ステーキ食べたいね。Ｃ店においしそうなステ ーキ用の牛肉があったから、とってきてよ。 」と言った。甲は、Ｘが「万引きなんて嫌だよ。 」などと言 ってこれを断ったため、 「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ。見付かっても、あんたは足 が速いから大丈夫。 」などと言って説得したところ、Ｘは、渋々これに応じることとし、 「分かった。 」 と言った。甲は、 「一番高い３０００円くらいのやつを２パックとってきて。午後３時頃に警備員が休 憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ。 」などと言い、商品を隠し入れるためのエコバッグをＸに 手渡した。Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パ ック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に 取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。Ｘは、そのまま店を出よう と考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真 集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、い ずれも精算することなく店外に持ち出した。Ｘは、帰宅し、上記写真集を自分の部屋に置いた後、牛肉 ５パックが入った上記エコバッグを甲に渡した。甲は、 「こんなにとってきてどうすんのよ。 」などと 言いつつこれを受け取り、同日以降、Ｘ及びＹと共にこれらの牛肉を全て食べた。 〔設問１〕 【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（建造物侵入罪及び特別法違反の点は除く。 ） 。 【事例２】 （ 【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。 ） ４ 同月１０日、甲は、自転車に乗って１人で、Ｄが店長を務めるホームセンターＥ店に行った際、陳列 されていた液晶テレビ（５０センチメートル×４０センチメートル×１５センチメートルの箱に入っ たもの）を、自宅で使う目的で万引きしようと考え、Ｅ店内で、同液晶テレビ１箱を手に取って自己の トートバッグに入れた。甲は、上記箱を上記トートバッグ内に収めて店外へ持ち出すつもりでいたが、 箱が大きすぎてその上部が１０センチメートルほど同トートバッグからはみ出した状態になった。甲 は、その状態のまま出入口方向へ歩き出そうとしたが、その一部始終を警備員Ｆ（３５歳、女性）に目 撃されていた。Ｆは、甲が液晶テレビを精算せずに店外へ持ち出そうとしていると考え、約２０メー トル離れた場所から甲の方へ歩いて向かったところ、周囲を見回していた甲も、Ｆがこちらを見なが ら向かってきていることに気付いて万引きがばれたと思い、上記箱を陳列棚に戻した。そして、甲は、 その場から走って逃げ出し、Ｅ店を出てから約３分後、Ｅ店から約４００メートル離れた公園にたど り着き、同所でＥ店から追ってくる人がいないかどうかをうかがっていた。甲は、約１０分間、上記公 園にとどまっていたが、誰も追ってこなかったことから、Ｅ店に隣接する駐輪場にとめたままにして いた自己の自転車を取りに戻ろうと考え、それから約５分後、同駐輪場に戻ってきて、周囲の様子を うかがいつつ同自転車に近づこうとした。Ｆは、戻ってきた甲に気付き、上記駐輪場に飛び出し、甲を 捕まえようと思って、 「この万引き犯。逃げるんじゃない。 」などと言いながら、両手を左右に広げて甲 の前に立ち塞がった。そのため、甲は、逮捕を免れようと考え、両手でＦの胸部を１回押したところ、 Ｆが体勢を崩して尻餅を付いた。そこで、甲は、その隙に上記自転車に乗ってその場から逃走した。 〔設問２〕 【事例２】における甲の罪責に関し、事後強盗既遂罪(刑法第２３８条)の成立を否定するためには どのような主張があり得るか。考えられるものを３つ挙げ、その３つの主張の論拠を、それぞれ具体 的な事実を明示して、説明しなさい。 （出題の趣旨） 設問１は、甲が、長女Ｙ（６歳）にスーパーマーケットＣ店でブドウを万引きさせ ようとしたところ、Ｙが果物コーナーの場所が分からず、何もとらずに同店を出たこと、 長男Ｘ（１３歳）に同店でステーキ用牛肉２パックを万引きさせようとしたところ、 Ｘが同牛肉５パックと写真集１冊を精算せずに同店から持ち出したことを内容とする事 例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。いずれも、刑事未成年者を利 用した甲の罪責を検討する前提として、間接正犯、共謀共同正犯又は狭義の共犯のいず れが成立するかを検討する必要がある。そして、については、甲に認めた関与類型を 踏まえつつ、実行の着手の判断基準に関する基本的理解を示して窃盗未遂罪の成否を検 討する必要がある。また、については、Ｘが甲の指示した牛肉２パックに加え、牛肉 ３パック及び写真集１冊を窃取していることから、甲の指示に含まれておらず、甲が予 見もしていなかった客体の窃取に関して甲がどの範囲で罪責を負うかについて、本件の 具体的事実関係を踏まえて検討する必要がある。本設問では、刑法の基本的な概念に関 する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力が問わ れている。 設問２は、甲が、ホームセンターＥ店で液晶テレビを万引きしようとしたところ、こ れを警備員Ｆに目撃され、同テレビを陳列棚に戻して同店から約４００メートル離れた 公園まで逃げたが、その後同店駐輪場に自転車を取りに戻った際にＦから捕まりそうに なったため、Ｆの胸部を押して転倒させたことを内容とする事例について、事後強盗既 遂罪の成立を否定するための３つの主張とその論拠を論じることを求めるものである。 事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決定されること、同罪の 暴行・脅迫は「窃盗の機会」の継続中に行われる必要があること、同罪における暴行・ 脅迫の程度は相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものでなければならないことを踏 まえ、具体的事実を示して論じる必要がある。本設問では、一定の結論を導くために は、どのような主張があり得るかを事実関係に即して検討させることによって、具体的 な事実を法的に分析する能力が問われている。 ［刑事訴訟法］ 次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。 【事例】 司法警察員Ｐは、Ａが覚醒剤を密売しているとの情報を得て、内偵捜査を進めた。その結果、その拠点 は、Ａが妻甲及び息子乙と同居するアパート１階にあるＡ方居室であるとの疑いが強まった。 そこで、Ｐは、令和３年１１月１３日、Ａを被疑者とする前記覚醒剤営利目的譲渡被疑事件に関し、捜 索すべき場所をＡ方居室、差し押さえるべき物を「覚醒剤、注射器、計量器等」とする捜索差押許可状の 発付を受けた。 Ｐは、同月１５日、他の司法警察員らと共に、Ａ方居室付近に赴き、同日午後１時３０分頃、玄関扉を 少し開けて顔を出した甲に対して、捜索を実施する旨告げた。 Ｐは、Ａが不在であったため、甲を立会人としてＡ方居室の捜索を実施することとし、甲に対して、前 記捜索差押許可状を呈示して捜索を開始した。その際、甲が同室玄関内において、コートを着用し、靴を 履いてキャリーケースを所持していたことから、Ｐは、甲が同室内から覚醒剤の密売に関する物を同キ ャリーケースに入れて持ち出そうとしていたのではないかとの疑いを抱き、甲に対し、再三にわたり、 同キャリーケースを開けて中を見せるように求めた。しかし、甲は、同キャリーケースの持ち手を握っ たまま、これを拒否した。そこで、Ｐは、@甲の承諾を得ることなく、無施錠の同キャリーケースのチャ ックを開けて、その中を捜索し、覚醒剤や注射器を発見した。 その後、Ｐは、他の司法警察員らと共に、同室の捜索を継続し、同室から覚醒剤、注射器及び計量器を 発見した。そして、その頃、乙がボストンバッグを所持して同室に帰宅した。乙が同室内に入った後も同 ボストンバッグを手放さなかったことから、Ｐは、同ボストンバッグ内にも覚醒剤の密売に関する物が 入っているのではないかとの疑いを抱き、乙に対し、再三にわたり、同ボストンバッグを開けて中を見 せるように求めた。しかし、乙は、同ボストンバッグを両腕で抱きかかえて、これを拒否した。そこで、 Ｐらは、A乙を羽交い締めにした上、乙から同ボストンバッグを取り上げて、その中を捜索し、覚醒剤を 発見した。 〔設問〕 下線部@及びAの各行為の適法性について論じなさい。なお、前記捜索差押許可状は適法に発付され たものとする。 （参照条文） 覚醒剤取締法 第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（第４２条第５号に該当する 者を除く。 ）は、１０年以下の懲役に処する。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、１年以上の有期懲役に処し、又は情状により１年以上の有期 懲役及び５００万円以下の罰金に処する。 ３ （略） （出題の趣旨） 本問は、Ａに対する覚醒剤取締法違反事件において、警察官がＡ、Ａの妻甲及びその 息子乙が居住するアパート居室（以下「Ａ方居室」という。 ）を捜索場所とする捜索差押 許可状（以下「本件許可状」という。 ）の発付を受け、本件許可状に基づきＡ方居室の捜 索を実施したところ、設問１では、甲がその場で携帯していたキャリーケースを捜索し た事例において、本件許可状によって、甲の携帯物を捜索することが許されるのかにつ いて、最高裁判所の判例（最決平成６年９月８日刑集４８巻６号２６３頁）をも踏まえ た検討をさせることを通して、憲法３５条が捜索する場所及び押収する物を明示する各 別の令状を要求している趣旨や、 「場所」に対する捜索許可状に基づき、その場所に存在 する「物」を捜索することの可否についての基本的理解を問うものである。また、設問 ２は、上記捜索中に同居室に帰宅した乙が携帯していたボストンバッグを、有形力を行 使して捜索した事例において、最高裁判所の判例（最決平成１９年２月８日刑集６１巻 １号１頁）の基本的な理解を踏まえつつその適否を検討させることを通して、本件許可 状の効力が令状呈示後に同居室内に搬入された物品に及ぶか、また、捜索の際に処分を 受ける者の身体に有形力を行使することの可否及び限度といった、令状による捜索の実 施に当たり許される処分の範囲についての基本的理解を問うものである。 設問１及び２のいずれも刑事訴訟法の基本的な学識の有無及び具体的事案における応 用力を問うものである。 ［民 事］ 司法試験予備試験用法文を適宜参照して、以下の各設問に答えなさい。 〔設問１〕 弁護士Ｐは、Ｘから次のような相談を受けた。 【Ｘの相談内容】 「私は、建物のリフォームを仕事としています。私は、Ｙとは十年来の付き合いで、Ｙが経営 する飲食店の常連客でもありました。私は、令和３年の年末頃、Ｙから、Ｍ市所在の建物（以下 「本件建物」という。）を飲食店に改修するための外壁・内装等のリフォーム工事（以下「本件工 事」という。）について相談を受け、令和４年２月８日、本件工事を報酬１０００万円で請け負い ました。 令和４年５月２８日、私は、本件工事を完成させ、本件建物をＹに引き渡し、本件工事の報酬 として、１０００万円の支払を求めましたが、Ｙは、７００万円しか支払わず、残金３００万円 を支払いませんでした。私は、本件工事の報酬の残金３００万円と支払が遅れたことの損害金全 てをＹに支払ってほしいと思います。」 弁護士Ｐは、令和４年８月１日、【Ｘの相談内容】を前提に、Ｘの訴訟代理人として、Ｙに対し、 Ｘの希望する金員の支払を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することとした。 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。 弁護士Ｐが、本件訴訟において、Ｘの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物を記 載しなさい。 弁護士Ｐが、本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨（民 事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい。なお、付随的申立てについては、考慮する 必要はない。 弁護士Ｐが、本件訴状において記載すべき請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１ 項）を記載しなさい。なお、いわゆるよって書き（請求原因の最後のまとめとして、訴訟物を明 示するとともに、請求の趣旨と請求原因の記載との結びつきを明らかにするもの）は記載しない こと。 弁護士Ｐが、本件訴状において請求を理由づける事実として、上記のとおり記載した理由を 判例を踏まえて簡潔に説明しなさい。なお、訴訟物が複数ある場合は、訴訟物ごとに記載するこ と。 〔設問２〕 以下、ＸがＹとの間で、令和４年２月８日に締結した報酬を１０００万円とする本件工事の請負 契約を「本件契約」という。 弁護士Ｑは、本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。 【Ｙの相談内容】 「(a) Ｘは、令和４年５月２８日、本件工事を完成させ、私は、同日、本件建物の引渡しを受 け、Ｘに７００万円を支払いました。しかし、私がＸとの間で締結したのは、報酬を７０ ０万円とする本件工事の請負契約であり、本件契約ではありません。 私は、本件建物で飲食店を営業したいと考え、令和３年の年末頃、Ｘに本件建物のリ フォーム工事について相談をしました。Ｘが本件建物を見た上で、本件工事は７００万 円程度でできると述べたので、私は、令和４年２月８日、Ｘとの間で、報酬を７００万 円とする本件工事の請負契約を締結しました。したがって、私が本件工事の報酬として Ｘに支払うべき金額は、１０００万円ではなく７００万円であり、未払はありません。 仮に、Ｘと私との間で、本件契約が締結されたというのであれば、Ｘは、令和４年５ 月２８日、次のようなやり取りを経て、私に本件工事の報酬残金３００万円の支払を免 除しましたので、私はそれを主張したいと思います。 私は、令和４年５月２８日、本件建物の引渡しを受ける際、本件建物の外壁に亀裂が あるのを発見しました。私がその場で、Ｘに対し、外壁の修補を求めたところ、Ｘは、 この程度の亀裂は自然に発生するもので修補の必要はないと言い、本件工事の報酬１０ ００万円を支払うよう求めてきました。私は、本件工事の報酬は７００万円だと思って いましたので、それを強く言うと、Ｘは、そのようなことはないなどと言っていました が、最終的には、『７００万円でいい。残りの３００万円の支払はしなくてよい。』と言 いましたので、私は、７００万円を支払って、本件建物の引渡しを受けました。 (b) 本件建物の外壁の亀裂は、その後、とんでもないことになりました。 令和４年６月初旬、雨が降り続いた際、本件建物の外壁の亀裂が原因で雨漏りが生じ ました。私は、このままでは安心して本件建物で営業ができないと思い、同月１０日、 Ｘに対し、本件建物の外壁の亀裂から雨漏りが生じたことを伝え、外壁の修補を求めま したが、Ｘから断られましたので、損害賠償を請求する旨を伝えました。そして、私は、 本件建物の外壁の補修工事を別の業者に依頼し、その報酬として３５０万円を支出しま した。」 弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】を前提に、Ｙの訴訟代理人として、本件訴訟の答弁書（以下「本 件答弁書」という。）を作成した。 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。 弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】(a)を踏まえて、抗弁を主張することとした。その検討に当た り、本件訴訟において、抗弁として機能するためには、以下の（ア）及び（イ）の事実が必要 であると考えた。 (ア) 〔 (イ) 〕 Ｘは、Ｙに対し、令和４年５月２８日、本件契約に基づく報酬債務のうち３００万円の支 払を免除するとの意思表示をした。 （@） （ア）に入る具体的事実を記載しなさい。 （A） 弁護士Ｑが、（ア）の事実が必要であると考えた理由を簡潔に説明しなさい。 弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】(b)から、ＹはＸに対し、契約不適合を理由とする債務不履行に 基づく３５０万円の損害賠償債権を有すると考えた。弁護士Ｑがこの３５０万円の回収方法とし て、本件訴訟手続を利用して選択できる訴訟行為を判例を踏まえて挙げなさい。 〔設問３〕 本件訴訟の第１回口頭弁論期日において、本件訴状及び本件答弁書等は陳述された。弁護士Ｐは、 その口頭弁論期日において、本件工事の報酬の見積金額が１０００万円と記載された令和４年２月 ２日付けのＸ作成の見積書（以下「本件見積書@」という。）を書証として提出し、これが取り調 べられたところ、弁護士Ｑは、本件見積書@の成立を認める旨を陳述した。 これに対し、弁護士Ｑは、本件訴訟の第１回弁論準備手続期日において、本件工事の報酬の見積 金額が７００万円と記載された令和４年２月２日付けのＸ作成の見積書（以下「本件見積書A」と いう。）を書証として提出し、これが取り調べられたところ、弁護士Ｐは、本件見積書Aの成立を 認める旨を陳述した。 本件訴訟の第２回弁論準備手続期日を経た後、第２回口頭弁論期日において、本人尋問が実施さ れ、本件契約の締結に関し、Ｘは、次の【Ｘの供述内容】のとおり、Ｙは、次の【Ｙの供述内容】 のとおり、それぞれ供述した（なお、それ以外の者の尋問は実施されていない。）。 【Ｘの供述内容】 「私は、令和３年の年末頃に、Ｙから本件建物を飲食店にリフォームをしてもらえないかと頼 まれ、本件建物を見に行きました。Ｙは、リフォームの費用は銀行から融資を受けるつもりなの で、できるだけ安く済ませたいと言っていました。私は、Ｙの要望のとおりのリフォームをする のであれば１０００万円を下回る報酬額で請け負うのは難しいと話し、本件工事の報酬金額を１ ０００万円と見積もった本件見積書@を作成して、令和４年２月２日、Ｙに交付しました。Ｙが 同月８日、本件工事を報酬１０００万円で発注すると言いましたので、私は、同日、本件工事を 報酬１０００万円で請け負いました。見積金額が７００万円と記載された本件見積書Aは、Ｙか ら、本件建物は賃借している物件なので、賃貸人に本件工事を承諾してもらわなければならない が、大掛かりなリフォームと見えないようにするため、外壁工事の項目を除いた見積書を作って ほしいと頼まれて作成したものです。実際、私は、本件工事として本件建物の外壁工事を実施し ており、本件見積書Aは実体と合っていません。私は、Ｙは本件見積書@を銀行に提出し、同年 ５月初旬に銀行から７００万円の融資を受けたと聞いていますが、本件見積書Aを賃貸人に見せ たかどうかは聞いていません。私は、契約書を作成しておかなかったことを後悔していますが、 私とＹは十年来の仲でしたので、作らなくても大丈夫だと思っていました。 以上のとおり、私は、Ｙとの間で、令和４年２月８日、本件契約を締結しました。」 【Ｙの供述内容】 「私は令和４年２月８日、Ｘに本件工事を発注しましたが、報酬は１０００万円ではなく、７ ００万円でした。Ｘが私に対し、１０００万円を下回る報酬額で請け負うのは難しいと言ったこ とはなく、令和３年の年末頃に本件建物を見た際、７００万円程度でできると言い、令和４年２ 月２日、本件工事の報酬金額を７００万円と見積もった本件見積書Aを私に交付しました。そこ で、私は、同月８日、Ｘに対し、本件工事を報酬７００万円で発注したいと伝え、Ｘとの間で、 本件工事の請負契約を締結したのです。私から外壁工事の項目を除いた見積書を作ってほしいと は言っていません。確かに、本件見積書Aには、本件工事としてＸが施工した外壁工事に関する 部分の記載がありませんが、私は、本件見積書Aの交付を受けた当時、Ｘから、外壁工事分はサ ービスすると言われていました。本件見積書@は、私が運転資金として３００万円を上乗せして 銀行から融資を受けたいと考え、Ｘにお願いして、銀行提出用に作成してもらったものです。私 は、本件見積書@を銀行に提出しましたが、結局、融資を受けられたのは７００万円でした。本 件見積書Aは、本件工事の承諾を得る際、賃貸人に見せています。」 以上を前提に、以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐは、本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに、準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において、弁護士Ｐは、前記の提出された書証並びに前記【Ｘの供述内容】及び 【Ｙの供述内容】と同内容のＸ及びＹの本人尋問における供述に基づいて、ＸとＹが本件契約を締 結した事実が認められることにつき、主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて、上記 準備書面に記載すべき内容を、提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏 まえて、答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。なお、記載に際しては、冒頭に、ＸとＹが本 件契約を締結した事実を直接証明する証拠の有無について言及すること。 〔設問４〕 仮に、弁護士Ｑにおいて、〔設問２〕の本件訴訟手続を利用して選択できる訴訟行為を行わない まま、本件訴訟の口頭弁論は終結し、その後、Ｘの請求を全部認容する判決が言い渡され、同判決 は確定したものとする（以下、この確定した判決を「本件確定判決」という。）。Ｘは、Ｙが支払わ ないので、本件確定判決を債務名義として、ＹのＡ銀行に対する預金債権を差押債権とする債権差 押命令の申立てをしたところ、これに基づく差押命令が発令されて、同命令がＡ銀行及びＹに送達 された。 弁護士Ｑは、Ｙの代理人として、〔設問２〕の【Ｙの相談内容】(b)を踏まえ、本件確定判決に係 る請求権の存在又は内容について異議を主張して、本件確定判決による強制執行の不許を求めるこ とができるか、結論を答えた上で、その理由を民事執行法の関係する条文に言及しつつ、判例を踏 まえて簡潔に説明しなさい。 （出題の趣旨） 設問１は、請負契約に基づく報酬支払請求権及びその附帯請求である履行遅滞に 基づく損害賠償請求権が問題となる訴訟において、原告の希望に応じた訴訟物、請 求の趣旨、請求を理由づける事実及びその事実が必要となる理由について説明を求 めるものである。前記各訴訟物の法律要件及び要件事実の正確な理解が問われてい る。 設問２は、一部請求の事案において、設問１の請求原因に対する抗弁として機能 するために必要な要件事実及びその事実が必要となる理由の説明を求めるほか、被 告が原告に対し債権を有する場合に債権回収の方法として本訴訟手続を利用して選 択できる訴訟行為を問うものである。一部請求の事案における判例の理解を踏まえ て、請求原因に対する抗弁の機能を正確に理解しているかが問われている。また、 債権回収の観点から、適切な訴訟行為を選択できるか、実体法及び手続法の理解が 問われている。 設問３は、供述が直接証拠となる事案において、要証事実との関係で証拠構造を 正確に捉えること、間接証拠から推認できる重要な事実（原告に有利なもの、不利 なもの）に言及した上で、要証事実が認められる理由を説得的に論じることが求め られている。 設問４は、請求異議の訴えにおける異議事由が生じる基準時を指摘した上で、相 殺の意思表示に関する判例の理解を踏まえて解答することが求められている。 ［刑 事］ 次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。 【事例】 １ Ａ（２３歳、男性）は、令和３年３月３１日、「被告人は、金品を強取しようと考え、Ｂと 共謀の上、令和３年３月９日午後１時頃、Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号Ｖ方に、宅配業者を装 って玄関から侵入し、その頃から同日午後１時１０分頃までの間、同所において、Ｖ（当時７ ５歳）に対し、持っていたサバイバルナイフを突き付け、『金とキャッシュカードを出せ。』な どと申し向け、持っていたロープでＶの両手首及び両足首を縛るなどの暴行脅迫を加え、Ｖの 反抗を抑圧した上、Ｖ所有又は管理の現金５００万円及びキャッシュカード１枚を強取し、そ の際、Ｖに加療約１０日間を要する両手関節部擦過傷の傷害を負わせた。」旨の住居侵入、強盗 致傷被告事件（以下「本件被告事件」という。）でＨ地方裁判所に公判請求された。Ｂ（２１歳、 男性）は、Ａが公判請求される前日に、前記住居侵入、強盗致傷の事実で同裁判所に公判請求 されていた。 ２ Ａが公判請求されるまでに収集された主な証拠の概要は次のとおりである（以下、特に年を 明示していない日付は全て令和３年である。）。なお、Ａは、取調べに対し、一貫して黙秘して いた。 Ｖの警察官面前の供述録取書（証拠@） 「私は、自宅に１人で住んでいる。３月９日午後１時頃、玄関のチャイムが鳴り、インター ホンに応対したところ、男が宅配業者を名乗ったため、玄関のドアを開けた。すると、茶色 の作業着上下と帽子を着用した男が玄関内に入ってきてドアを閉め、ポケットから取り出し たナイフを私ののど元に突き付け、『金とキャッシュカードを出せ。』と言ってきた。男の言 うとおりにしないと刺されると思い、寝室のたんすの中に現金やキャッシュカードがあるこ とを伝えた。男は、私にナイフを突き付けたまま、私を連れて寝室に移動し、再び、現金と キャッシュカードを出すように言ってきた。私は、たんすの引き出しを開け、中にあった現 金５００万円とＲ銀行の私名義のキャッシュカード１枚を男に示した。男は、その現金とキ ャッシュカードを奪って作業着上衣のポケットに入れると、私を床にうつ伏せに押さえ付け、 私の両手首と両足首をロープで縛った。そして、男が『キャッシュカードの暗証番号を教え ろ。』と言ってきたので、私は、４桁の暗証番号を教えた。すると、男はその場から立ち去っ た。私は、両手両足を必死に動かし、ロープを緩めて手足を抜いたが、その際、両手首を怪 我してしまった。その後、１１０番通報した上で、Ｒ銀行に電話をかけ、キャッシュカード の利用を停止した。犯人の男が家にいた時間は約１０分間だった。」 ロープに関する捜査報告書（証拠A） 「Ｖの１１０番通報を受け、３月９日午後１時４０分頃にＶ方に臨場した警察官らは、Ｖの 両手首及び両足首を縛っていたものとして、Ｖから水色のロープ２本の提出を受けたことか ら、これを領置した。」 Ｉ市立病院医師作成の診断書（証拠B） 「Ｖが３月９日、同病院を受診し、同日から約１０日間の加療を要する両手関節部擦過傷と 診断された。」 Ｑマンション防犯カメラ画像の精査に関する捜査報告書（証拠C） 「警察官らがＶ方付近の防犯カメラを検索したところ、Ｖ方から北方約５０メートルに位置 するＱマンション入口に防犯カメラが設置されていることが判明した。同防犯カメラ画像を 精査した結果、３月９日午後０時５６分、同マンション前路上に、車両番号『あ ８９１０』 の黒色ワンボックスカーが止まり、同日午後０時５８分、同車両助手席から男（茶色の作業 着上下、帽子を着用）が降り、南方に歩いていく状況と、同日午後１時１１分、南方から同 男と思われる男が走ってきて同車両助手席に乗り込み、同車両が発進する状況が記録されて いた。」 車両検索に関する捜査報告書（証拠D） 「車両番号『あ ８９１０』について検索をかけたところ、同車両番号での黒色ワンボック スカーの該当は１台のみであることが確認され、その使用者はＢであることが判明した。」 Ｖ名義のキャッシュカード利用状況に関する捜査関係事項照会回答書（証拠E） 「Ｒ銀行Ｓ支店に開設されたＶ名義の普通預金口座（口座番号１２３４５６７）に係るキャ ッシュカードについては、３月９日午後１時３５分頃、Ｖの申入れにより利用停止の手続が 執られた。同日午後１時４０分、ＵコンビニエンスストアＴ店に設置されたＡＴＭに同キャ ッシュカードが挿入され、出金の操作が行われたが、未遂に終わっている。」 ＵコンビニエンスストアＴ店防犯カメラ画像の精査に関する捜査報告書（証拠F） 「ＵコンビニエンスストアＴ店の駐車場及び店内に設置された防犯カメラ画像を精査した結 果、３月９日午後１時３８分、黒色ワンボックスカーが駐車場に止まり、運転席から、黒色 の上衣、青色のズボンを着用した男（以下『甲』という。）、助手席から、茶色の作業着上下 を着用した男（以下『乙』という。）がそれぞれ降り、入店する様子が記録されていた。また、 入店後、甲が、同日午後１時３９分から同日午後１時４１分までの間、ＡＴＭ前に立ってい る様子、乙が、清涼飲料水コーナーでペットボトル１本を手に取り、同日午後１時４１分、 店員にカードを手渡して購入手続を行う様子が、記録されていた。」 商品購入状況に関する捜査報告書（証拠G） 「ＵコンビニエンスストアＴ店店長からの聴取により、３月９日午後１時４１分、同店にお いて、清涼飲料水１本が購入されたこと、その購入に際しては、交通系ＩＣカードが用いら れたことが判明し、同カードの名義人を照会した結果、Ｂであることが確認された。」 Ｂ方及びＢ使用車両の捜索差押調書（証拠H） 「３月１０日午前７時から同日午前７時４５分までの間、Ｂ方及びＢ使用車両の捜索を実施 し、Ｂ方において、現金２００万円、茶色の作業着上下１着、茶色の帽子１個、水色物干し ロープ１巻及び携帯電話機１台を発見したので、これらを差し押さえた。」 Ｂの警察官面前の供述録取書（３月１２日付け）（証拠I） 「３月１日の夜、Ａから電話で、『家に金をためているばあさんがいるらしい。一緒にその 金を奪わないか。』と誘われ、金に困っていたので承諾した。それから何回か、Ａと共に私の 車でＶ方付近に行き、Ｖ方の様子を観察したところ、Ｖが１人暮らしで、昼前後はＶ方にい ることが分かったので、昼過ぎ頃にＶ方に押し入ることにした。その後、Ａと話し合い、私 が宅配業者を装ってＶ方に入り、刃物でＶを脅して現金とキャッシュカードを奪うこと、そ の際にＶから暗証番号を聞き出すこと、発覚を遅らせるためにＶを縛ること、その間Ａが見 張りをすることを決めた。Ａから、宅配業者のような服とＶを縛る道具を用意するように言 われたので、茶色の作業着上下と帽子を購入した。Ｖを縛るためには、家にあった物干しロ ープを使うことにした。３月９日午後０時過ぎ頃、購入した作業着を着て、私の車でＡ方に 行き、その後、Ａに運転を替わってＶ方に向かった。Ａは、Ｖ方付近のマンション前に車を 止めると、『親父のだから、落としたりするなよ。』と言いながら、私にナイフを渡してきた。 そのナイフを受け取って作業着上衣のポケットに入れ、帽子をかぶり、軍手をはめて車から 降りた。その後は計画どおりに実行し、Ｖ方のたんすの引き出し内にあった現金の束とキャ ッシュカード１枚を奪い、暗証番号を聞き出した。Ｖ方を出た後は、Ａが待つ車の助手席に 乗り込み、Ａが車を発進させた。Ａは、しばらくの間車を走らせていたが、３０分ほど経っ た頃、Ｕコンビニエンスストアの駐車場に車を止め、『カードで金を下ろしてくる。』と言っ てきた。そこで、私は、Ｖから奪ったキャッシュカード１枚をＡに渡して暗証番号を伝え、 Ａにナイフを返した。Ａが車から降り、私も飲み物でも買おうと思って車から降りた。店内 では、私名義の交通系ＩＣカードを使ってスポーツドリンク１本を買った。それから、Ａと ２人で車に戻ったが、この時Ａが不機嫌そうに、『もう使えなかった。』と言っていたので、 キャッシュカードが利用停止になっており、出金できなかったことが分かった。その後、Ａ 方に行き、Ｖから奪った現金５００万円を２人で分けた。取り分は、Ａが３００万円で私が ２００万円だった。実行したのは私だったので分け前に少し不満はあったが、地元の先輩で あるＡには昔から面倒を見てもらっていて、私が学校でいじめられていたときに助けてもら ったり、金に困っていたときに金を貸してもらったりしていたので仕方ないと思った。」 Ｂ使用の携帯電話機の精査に関する捜査報告書（証拠J） 「Ｂ使用の携帯電話機を精査したところ、メッセージアプリがインストールされ、同アプリ に『Ａ』なる者が登録されていること、『Ａ』とＢとの間で通話やメッセージが頻繁に交わさ れており、３月１日午後８時３２分にも『Ａ』からの着信があり、約１４分間の通話があっ たことが判明した。」 Ａ方の捜索差押調書（証拠K） 「３月１０日午後３時から同日午後３時４５分までの間、Ａ方の捜索を実施し、Ａが使用 する部屋において、Ｒ銀行発行に係るＶ名義のキャッシュカード１枚（口座番号１２３４５ ６７）及びサバイバルナイフ１本を発見したので、これらを差し押さえた。」 Ａ父の警察官面前の供述録取書（証拠L） 「私は、妻、息子のＡと３人で自宅に住んでいる。警察官から、サバイバルナイフを所持 しているかと尋ねられたが、１本持っている。特注品であり、柄には私の名前が入っている。 本日、Ａの部屋から発見されたというサバイバルナイフ１本を見せてもらったが、柄に入っ た名前などから私のものに間違いない。３月７日にもそのナイフを持って釣りに行った。Ｂ のことは知っているが、ここ数年は会ったことがなく、そのナイフを貸したこともない。」 指紋対照結果に関する捜査報告書（証拠M） 「証拠K記載のサバイバルナイフ１本から採取した指紋のうち、柄から採取した指紋２個 が、それぞれＢの右手拇指及び右手中指の指紋と一致した。」 Ｑマンション防犯カメラ画像の精査に関する捜査報告書（証拠N） 「３月１日以降の防犯カメラ画像を新たに入手して精査した結果、同月３日から同月５日ま での各日午前８時頃から午後６時頃までの間、車両番号『あ ８９１０』の黒色ワンボック スカーがＱマンション前路上に止められ、同車両を男２名が出入りする様子が記録されてい た。」 Ａの債務に関する捜査報告書（証拠O） 「消費者金融各社に対する照会の結果、本件犯行日である３月９日時点で、Ａが消費者金融 Ｙ社に対して１０５万円、消費者金融Ｚ社に対して２２０万円の債務を負っていたこと、Ｙ 社に対する債務につき、３月１０日午前９時３２分に１００万円が返済され、Ｚ社に対する 債務につき、同日午前９時３４分に２００万円が返済されていることがそれぞれ判明した。」 Ｂの検察官面前の供述録取書（３月２６日付け）（証拠P） 証拠Iと同旨の供述に加え、「事件の翌朝、警察官が家に来たとき、初めはしらを切ろうか と思ったが、嘘を言っても通用しないだろうと思い、最初から全部本当のことを話すことに した。Ｖに怖い思いをさせて申し訳ない。」旨の供述が録取されている。なお、Ｂは、取調べ に対し、一貫して本件犯行を認め、証拠Iと同旨の供述をしていた。 ３ 受訴裁判所は、４月２日、本件被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。 検察官は、同月１４日、本件被告事件について、犯行に至る経緯、犯行状況等をＢ供述に沿 って時系列で記載した証明予定事実記載書を裁判所に提出するとともに、証拠の取調べを裁判所 に請求し、当該証拠を弁護人に開示した。 その後、所定の手続を経て、弁護人は、「ＡがＢと共謀した事実はなく、Ａは無罪である。」 旨の予定主張記載書を裁判所に提出し、検察官請求証拠に対する意見を述べた。これを受け、 裁判所は、検察官に対し、どのような事実と証拠に基づいてＡＢ間の共謀を立証するのか、 その主張と証拠の構造が分かるような証明予定事実記載書を追加で提出するように求めた。 その後、検察官による追加の証明予定事実記載書の提出、Ｂの証人尋問請求等の所定の手続 が行われ、９月２１日、裁判所は、争点を整理し、検察官が請求したＢを証人として尋問する 旨の決定をするなどした上、審理計画を策定し、公判前整理手続を終了した。裁判所が策定し た審理計画は、第１回公判期日に冒頭手続、検察官請求証拠のうち証拠書類等の取調べ、第２ 回公判期日にＢの証人尋問、第３回公判期日に被告人質問、第４回公判期日に論告、弁論等を 行い、第５回公判期日に判決を言い渡すというものであった。 ４ 検察官は、Ａについて、起訴後の接見等禁止決定がなされていたものの、その終期が公判前整 理手続の終了する日までとされていたことから、同日、接見等禁止の請求をし、裁判官は、そ の終期を第１回公判期日が終了する日までとして接見等禁止決定をした。 第１回公判期日において、冒頭手続、検察官請求証拠のうち証拠書類等の取調べが行われた。 検察官は、同期日終了後、裁判所に対し、接見等禁止の請求をし、裁判所は、その終期を第２回 公判期日が終了する日までとして接見等禁止決定をした。 その後、第２回公判期日において、Ｂの証人尋問が行われ、Ｂは、証拠Pと同旨の証言をし た。検察官は、同期日終了後、接見等禁止の請求をしなかった。 〔設問１〕 下線部に関し、検察官は、Ａが本件被告事件に関与した状況についてのＢ供述の信用性が認め られ、同供述の内容等を踏まえればＡに共謀共同正犯が成立すると判断したものであるところ、 以下の各問いに答えなさい。なお、証拠@からH及び証拠JからOに記載された内容については、 信用性が認められることを前提とする。 Ｂ供述のうち本件被告事件に関与したのはＡであるとする供述部分の信用性が認められると判断 した検察官の思考過程について、具体的事実を指摘しつつ答えなさい。 Ａに共謀共同正犯が成立すると判断した検察官の思考過程について、具体的事実を指摘しつつ答 えなさい。 〔設問２〕 下線部に関し、裁判所が検察官に対し、追加の証明予定事実記載書の提出を求めた理由を、公 判前整理手続の制度趣旨に言及しつつ答えなさい。 〔設問３〕 下線部及びに関し、検察官は、下線部では接見等禁止の請求をしたのに、下線部ではこ れをしていないが、検察官がこのように異なる対応を採った理由を、具体的事実を指摘しつつ答 えなさい。 〔設問４〕 仮に、第２回公判期日に実施されたＢの証人尋問の主尋問において、Ｂが「今回の事件は、全て Ａに言われたとおりにやった。当日私が着ていた作業着やロープもＡが用意したものだ。」旨証言 した後、反対尋問において、弁護人がその点に関し捜査段階でどのような供述をしていたのかに ついて尋問を尽くしても、「覚えていない。」旨の証言に終始したとする。この場合において、弁 護人は、Ｂの証人尋問終了後、「やむを得ない事由」（刑事訴訟法第３１６条の３２第１項）があ り、かつ、証拠能力も認められるとして、証拠Iの取調べを請求した。これに対し、検察官は、 「やむを得ない事由」があることは争わないとした上で、証拠意見として「異議なし」と述べた。 弁護人が証拠Iの取調べを請求した思考過程について、「やむを得ない事由」があり、かつ、証 拠能力も認められると考えた理由にも言及しつつ答えなさい。 検察官が証拠意見として「同意」ではなく「異議なし」と述べた理由を答えなさい。 （出題の趣旨） 本問は、共謀共同正犯の成否が争点となる住居侵入、強盗致傷事件を題材に、刑 事手続の基本的知識、刑事事実認定の基本構造及び基礎的刑事実務能力を試すもの である。 設問１は、共犯者供述のうち被疑者が犯人であるとする供述部分の信用性が認め られると判断した検察官の思考過程と、共謀共同正犯が成立すると判断した検察官 の思考過程を、それぞれ具体的な事実関係を踏まえて検討することを通じて、供述 の信用性判断及び共謀共同正犯についての基本的理解を示すことが求められる。 設問２は、事例に現れた、公判前整理手続における裁判所及び当事者のやり取り を踏まえ、裁判所が検察官に追加証明予定事実記載書の提出を求めた理由を検討す ることを通じて、公判前整理手続の意義や機能に対する基本的理解を示すことが求 められる。 設問３は、公判前整理手続に付された事件の起訴後の接見等禁止請求を巡る検察 官の対応に、手続の進展に伴い差が生じている理由を検討することを通じて、接見 等禁止における罪証隠滅のおそれについての理解を正確に示すことが求められる。 設問４は、弁護人が共犯者の証人尋問後に、その捜査段階における供述録取書の 取調べを請求した思考過程と、同請求に対する検察官の証拠意見の理由を検討する ことを通じて、刑事訴訟法第３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」につい ての基本的理解を示すとともに、弾劾証拠についての理解を正確に示すことが求め られる。 ［倒 産 法] 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事例】 Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。）は、自動車部品の製造及び販売を業とする株式会社である。 Ａ社は、順調な業績を維持していたが、令和２年度に初めて赤字決算となったことから、自己所有 の甲土地をＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）に売却することとし、令和３年９月１５日、Ｂ社と の間で、売買代金を取引相当額である５０００万円とする売買契約を締結した。Ａ社は、同日、Ｂ 社から売買代金の支払を受けるのと引換えに、Ｂ社に対し、甲土地を引き渡すとともに、所有権移 転登記手続の申請に必要な書類を交付したが、その際、甲土地を買い戻す意思があり、近く買戻資 金の手当ができる見込みなので、所有権移転の登記申請の実行を半年程度待ってほしいと要請した。 Ｂ社はこの要請に応じたが、実際は、Ａ社において買戻資金を調達する予定はなく、むしろ、他の 取引先から信用供与を得る可能性を残すために、甲土地の所有名義をＡ社のままにしておくことが 目的であった。 しかしながら、令和３年１０月以降、Ａ社の売上げの半分以上を占めていたＣ株式会社（以下「Ｃ 社」という。）からの売掛金の支払が滞るようになり、同年１２月５日にＣ社が破産手続開始の申立 てをしてＣ社からの売掛金の支払が完全に途絶えたため、Ａ社は、資金繰りに窮することとなった。 そこで、Ａ社は、メインバンクを含む金融機関に緊急の融資を求めたものの、十分な額の融資を受 けることができなかったことから、令和４年１月２５日を支払期限とするＤ株式会社に対する買掛 金の支払を遅滞するに至ったほか、同月３１日を支払期限とするメインバンクに対する借入金の分 割弁済もできなかった。 その後、Ａ社は、令和４年２月２０日、代理人弁護士Ｅの名義で、取引先や取引金融機関に対し、 Ａ社は近日中にＥを申立代理人として破産手続開始の申立てを行う予定であり、債務の支払につい てもそれまでの間停止する旨の通知（以下「本件通知」という。）を発した。さらに、Ａ社は、同 年３月６日、Ｆ地方裁判所に対し、破産手続開始の申立てを行ったところ、Ｆ地方裁判所は、翌７ 日、破産手続開始決定を発し、併せて弁護士Ｇを破産管財人に選任した。 〔設問１〕（とは、独立した問題である。） Ｂ社は、令和４年２月２１日に本件通知を受け取ったため、登記手続に必要な印鑑証明書を改 めてＡ社から取得して、同年３月１日、甲土地についてＢ社への所有権移転登記手続を行った。 この登記手続を申請する行為につき、破産管財人ＧのＢ社に対する否認権の行使が認められるか、 論じなさい。 Ｂ社は、令和４年２月３日、Ａ社において取引先に対する買掛金の支払やメインバンクに対す る借入金の返済が滞っているとの情報に接したことから、登記手続に必要な印鑑証明書を改めて Ａ社から取得して、同月１２日、甲土地についてＢ社への所有権移転登記手続を行った。この登 記手続を申請する行為につき、破産管財人ＧのＢ社に対する否認権の行使が認められるか、反対 の結論を採る立場にも言及しつつ、論じなさい。 〔設問２〕 仮に、 〔設問１〕において、甲土地の所有権移転登記手続を申請する行為が否認された場合、Ｂ 社と破産管財人Ｇとの間の法律関係はどのようになるか、論じなさい。また、甲土地の売買契約に 係る代金額が１０００万円であり、廉価売却であるとして甲土地の売買契約自体が否認された場合 のＢ社と破産管財人Ｇとの間の法律関係についても、説明しなさい。 （出題の趣旨） 設問１は、危機時期より前に締結された不動産の売買契約に基づいて所有権移転登 記手続がされた事例を題材に、対抗要件具備行為の否認の可否についての検討を求め るものである。まず、小問については、事例によれば、破産法第１６４条第１項が 適用されることに異論はないものと考えられることから、同項の定める要件を摘示し て当てはめを行い、結論として否認権の行使が認められることを淡々と論ずることが 求められる。次に、小問については、所有権移転登記手続の申請行為が「支払の停 止等」に至る前にされたものであることから、同項の要件は満たさないことを前提に、 事例に照らし、同法第１６０条第１項第１号に基づく否認権の行使の可否についての 検討が求められる。この点に関しては、同法第１６４条の制度趣旨のほか、対抗要件 具備行為の性質論との関係で様々な考え方を採り得るところであるが、解答に当たっ ては、反対の結論を採る立場に言及しつつ、自らの考え方に基づいて論理的かつ一貫 性のある解釈を示した上、事例に即した当てはめをして結論を導くことが求められる。 設問２は、対抗要件具備行為が否認された場合と売買契約自体が否認された場合の それぞれについて、否認の効果に関する説明を求めるものである。解答に当たっては、 登記又はその原因となる行為が否認されたことによって登記に関する法律関係はど うなるのか、土地所有権の帰属に関する法律関係はどうなるのか、支払済みの売買代 金に関する法律関係はどうなるのかという問題に整理した上、関連する条文を摘示し て説明することが求められる。その際、対抗要件具備行為が否認された場合の所有権 移転登記手続請求権や、売買契約が否認された場合の売買代金返還請求権が、破産手 続においてどのように取り扱われるかについても言及する必要があろう。 ［租 税 法］ Ａは、宅地建物取引士の資格を持ち、宅地建物取引業の免許を得て、平成１０年４月から同３０ 年１２月まで、個人で不動産業を営んでいた。Ａは、その就業規則に基づいて、不動産の販売業務 に従事する使用人（以下「営業社員」という。）に対して、通常の給与とは別に、営業社員がＡ所有 の不動産を顧客に販売した場合に、その契約高に比例した金額の金員を「契約報奨金」という名目 で支給していた。営業社員が営業活動のために交通費や交際費を支出した場合、Ａがその金額を補 填していた。しかし、補填には年ごとに上限額があり、営業社員がその上限額を超えた支出をして 差額を自己負担することも珍しくなかった。 Ａの営業社員の一人であるＢは、宅地建物取引士の資格を持っている。Ｂは、平成２５年、通常 の給与として８００万円、契約報奨金として１０００万円をＡから受け取った。同年にＢが営業活 動のために支出した交通費及び交際費の合計額は７０万円であり、そのうちＡから補填を受けた金 額は６０万円であった。 Ａは、宅地建物取引士としての知識や、不動産業を営んできた経験に基づいて、平成２６年３月 に、不動産取引に関する書籍を株式会社Ｃから出版した。Ａは、同年９月に、同書に係る印税収入 として３０万円を得た。 Ａは、販売用に所有していた甲土地の譲渡に関して、平成２８年４月から個人Ｄと交渉を始めた。 平成２９年１１月３０日に、Ａが甲土地を５０００万円の対価によりＤに譲渡する旨の契約が締結 され、同日、売買契約を原因とするＤへの移転登記を経由した。しかし、当時Ｄの資力に一時的に 制限があったため、実際にＤのＡへの５０００万円の代金支払が完了したのは、平成３０年１月１ ０日であった。 Ａは、平成２５年から同３０年まで、Ｅ証券会社にＡ名義の口座を設けて、外国為替証拠金取引 （外国通貨の売買を、一定の証拠金を担保にして、その証拠金の何十倍もの金額で行う取引。以下 「ＦＸ取引」という。）を行っていた。Ａは、この期間中に、年２００回から３００回のＦＸ取引を 行い、平成２５年には５０万円余の利益を得たが、平成２６年から同３０年までは年１００万円か ら３００万円の損失を生じていた。Ａは、ＦＸ取引を、主に不動産業の事務所のパソコンを用いて インターネット経由で行っており、他にＦＸ取引のための設備等はなかった。また、Ａは、ＦＸ取 引のための知識を、主にインターネットや雑誌により得ていた。 Ａは、平成３１年１月に、Ａの不動産業を法人化して株式会社Ｆ（以下「Ｆ社」という。）を設立 し、その代表取締役となった。 Ｆ社は、令和元年６月から令和３年２月までの間に、人気上昇中の避暑地にある土地８区画を購 入し、同年４月、別荘用地として売り出した。売出しに当たり、Ｆ社は、分譲地内に水道施設を完 備する旨を広告用サイトに記載し、購入希望者を現地に案内した際にも営業担当者が同様の説明を 行っていた。Ｆ社は、土地の販売活動と並行して、地元の建設工事会社Ｇ（以下「Ｇ社」という。） に対し、水源の確保と水道工事の見積もりを依頼した。令和３年５月、Ｇ社は、８区画分の水道工 事代金を合計７５５０万円と見積もり（以下、当該金額を「本件工事見積額」という。）、Ｆ社にそ の旨連絡したが、水源の地主らとの折衝は難航していた。Ｆ社はＧ社に対し、地主との折衝を急ぐ よう求めるとともに、水源が確保できた区画から順次、Ｇ社の見積額で水道工事を発注すると伝え た。上記土地の売れ行きは順調で、Ｆ社は、令和３年１１月までに８区画の全てを販売し、令和３ 年１２月までに各購入者への所有権移転登記を済ませ、売買代金全額を受領した。しかし、令和３ 年末までにＦ社がＧ社に水道工事を発注したのは２区画にとどまり、残り６区画は水源確保に至ら ず、工事の着工見込みは立っていなかった。なお、Ｆ社は、各購入者との間で、水道工事の完成時 期について具体的な取決めはしていなかった。 その後、Ｇ社は、地元有力者の助力を得て、残り６区画についても水源を確保するに至り、Ｆ社 は、令和４年３月、Ｇ社に上記６区画の水道工事を発注した。同年４月から９月にかけて８区画の 水道工事が順次完成し、Ｆ社は、同年５月から１０月までの間に、完成した区画の工事代金を順次 支払った。Ｆ社が支払った工事代金の合計は、本件工事見積額と同額であった。 以上の事案について、以下の設問に答えなさい。ただし、租税特別措置法の適用は考えなくてよ い。なお、Ｆ社及びＧ社は、毎年１月１日から１２月３１日までの期間を事業年度としている。 〔設問〕 １ Ｂが平成２５年にＡから受け取った契約報奨金に係る所得は、所得税法上、いずれの所得に分類 されるか、説明しなさい。 ２ Ａが平成２６年に得た印税収入に係る所得は、所得税法上、いずれの所得に分類されるか、説明 しなさい。 ３ Ａが甲土地の譲渡の対価としてＤから受け取った金員に係る所得は、Ａの所得税の金額の計算上 いつの年分の所得となるか、また、いずれの所得に分類されるか、説明しなさい。 ４ ＦＸ取引により平成２６年から同３０年までにＡに生じた損失は、Ａの所得税の金額の計算上ど のように扱われるか、説明しなさい。 ５ 本件工事見積額は、Ｆ社の令和３年１２月期の所得の金額の計算上、損金の額に算入することが できるか。根拠規定とその趣旨に触れつつ説明しなさい。 （参照条文） 所得税法施行令 （事業の範囲） 第６３条 法第２７条第１項（事業所得）に規定する政令で定める事業は、次に掲げる事業（不動産の貸付 業又は船舶若しくは航空機の貸付業に該当するものを除く。）とする。 一 農業 二 林業及び狩猟業 三 漁業及び水産養殖業 四 鉱業（土石採取業を含む。） 五 建設業 六 製造業 七 卸売業及び小売業（飲食店業及び料理店業を含む。） 八 金融業及び保険業 九 不動産業 十 運輸通信業（倉庫業を含む。） 十一 医療保健業、著述業その他のサービス業 十二 前各号に掲げるもののほか、対価を得て継続的に行なう事業 （出題の趣旨） 本問は、給与所得と事業所得との区別（設問１）、事業に関連する収入の所得分類 （設問２）、収入金額の計上時期（設問３）、雑所得に係る損失の損益通算利用制限（設 問４）、法人税法第２２条３項１号と２号との違い（設問５）について問うものであ る。 設問１は、司法試験受験を目指す者に勉強しておいてほしい弁護士顧問料事件・最 判昭和５６年４月２４日民集３５巻３号６７２頁や九州電力検針員事件・福岡地判昭 和６２年７月２１日訟月３４巻１号１８７頁、福岡高判昭和６３年１１月２２日税資 １６６号５０５頁における、給与所得と事業所得の区別の基準を問うている。契約報 奨金が成果報酬的である点は事業所得であることを思わせる一方、元々営業社員は基 本給的な通常の給与を受け取っている点で従属性がうかがわれ、交通費が検針員の自 己負担であった九州電力検針員事件とは異なり本問では交通費・交際費等をＡが補填 しＢのリスク負担が限定的である点も給与所得であることを思わせる。補填には上限 がありＢの負担となる部分もあった点を勘案しても給与所得であるという判断を覆 すことは難しいであろう。 設問２は、印税収入だから雑所得であるという結論に飛び付かずに、所得税法第２ ７条の事業所得の基因となる事業と関連性がある業務による収入であるか否かを論 じさせようとしている。 設問３は、所得税法は原則として現金主義を許してはおらず（所得税法第６７条の ように限定的である）、雑所得貸倒分不当利得返還請求事件・最判昭和４９年３月８ 日民集２８巻２号１８６頁における権利確定主義を原則としていることを確認させ ようとしている。司法試験の半分（９０分）よりも解答時間が限られている（７５分） ことに鑑み、権利確定の判定の要素の論述にあまり時間を割かなくて済むような設定 にした。また、設問３は所得分類も問うている。これは所得税法第３３条２項１号の 理解を問うものである。 設問４は、ＦＸ取引による収入の所得分類と、損失の損益通算利用の可否について 問うている。類例として会社取締役商品先物取引事件・名古屋地判昭和６０年４月２ ６日行集３６巻４号５８９頁がある。所得税法第２７条の事業所得該当性は、本問の ような状況では、所得税法施行令第６３条１２号の「対価を得て継続的に行なう事業」 該当性として論じられる。ＡのしたＦＸ取引が社会通念上事業といえるかどうかを判 定してもらう。結論は消極であろう。事業所得でなければ、次に、所得税法第３４条 の一時所得か第３５条の雑所得かが問題となる。所得税法第３４条１項の「営利を目 的とする継続的行為から生じた所得以外」該当性が問題となる。本問では営利を目的 とする継続的行為であるといえよう。よって雑所得となる。雑所得に係る損失は、所 得税法第６９条１項の損益通算に利用できる損失として掲げられていないというこ とを論じてもらう。 設問５は、法人税法第２２条３項１号の「原価」の意義と、計上時期について問 うている。同項２号では債務確定基準が明記されている一方で、１号に債務確定基 準はない。その趣旨は、１号が「収益に係る」と規定し費用収益対応を重視してい るからであり、また、１号の費用については恣意性がないともいえる。そして、具 体的に原価を損金に計上できるかにつき、牛久市売上原価見積事件・最判平成１６ 年１０月２９日刑集５８巻７号６９７頁は、支出の確実性と、合理的見積もり可能 性を要件として、見積もり計上を許すとしている。本問でも、支出の確実性と合理 的見積もり可能性について、論じてもらう。 [経 済 法] Ｘ社とＹ社は、電子部品である甲（以下「甲」という。）を製造販売する日本の会社である。Ｘ社 は、Ｙ社から甲の製造販売事業の全てを譲り受けることを計画している（以下「本件計画」という。）。 甲は電子機器である乙（以下「乙」という。）の部品であり、乙は日本を含む世界中で販売されて いる。乙の部品として甲に代わるものはなく、また、乙の部品として用いる以外に甲の用途はない。 乙には、据付け型（以下「据付け型乙」という。）とモバイル型（以下「モバイル型乙」という。） がある。甲には、据付け型乙向けの大型のもの（以下「大型甲」という。）と、モバイル型乙向けの 小型のもの（以下「小型甲」という。）がある。 大型甲の代わりに小型甲を用いることはできないし、小型甲の代わりに大型甲を用いることもでき ない。また、大型甲の製造設備を小型甲の製造設備に変更することはできないし、小型甲の製造設備 を大型甲の製造設備に変更することもできない。なお、甲の製造販売事業を新たに開始することは困 難である。 Ｘ社及びＹ社を含む甲の製造販売業者は世界中に向けて甲を販売できる体制を整えており、日本に 所在するものを含む乙の製造販売業者は、必要な大型甲及び小型甲を、それぞれ世界中の甲の製造販 売業者から購入している。販売価格に占める輸送費や関税の割合は小さく、大型甲及び小型甲のいず れの取引においても、国ごとの価格差はない。 全世界における大型甲の販売状況（販売額に基づく市場シェア）は、Ｘ社が５０パーセント、Ｙ社 が４０パーセント、Ａ社が１０パーセントである。近年、据付け型乙の需要は減少傾向にあり、それ に伴い大型甲に対する需要も減少傾向にある。大型甲の需要減少がＹ社の想定以上であることなどか ら、Ｙ社の大型甲の製造販売部門は大幅な赤字が続いている。今後、本件計画が実現しなければ、近 い将来においてＹ社が大型甲の製造販売事業から撤退する蓋然性は高い。 大型甲の需要減少に伴い、Ｘ社及びＹ社は、大型甲について十分な製造余力を有する。これに対し て、Ａ社は、大型甲の製造設備を縮小してきており、大型甲について製造余力を有しない。なお、Ａ 社は、本件計画に先立ちＹ社からなされた、大型甲を含む甲の製造販売事業の全ての譲渡に関する申 出を断ったという経緯がある。 全世界における小型甲の販売状況（販売額に基づく市場シェア）は、Ａ社が３０パーセント、Ｘ社、 Ｂ社及びＣ社が各２０パーセント、Ｙ社が１０パーセントである。据付け型乙とは対照的に、近年、 モバイル型乙の需要は増加傾向にあり、それに伴い小型甲に対する需要も増加傾向にある。モバイル 型乙及び小型甲をめぐっては技術開発を含む活発な競争が行われており、小型甲の製品サイクルは短 い。 Ｘ社及びＹ社が小型甲について十分な製造余力を有しないのに対して、Ａ社、Ｂ社及びＣ社は小型 甲について十分な製造余力を有する。モバイル型乙の製造販売業者は、小型甲の製造販売業者に対し て取引交渉上の地位が強く、さらに、低価格調達のために発注方法を工夫している。 〔設問〕 本件計画に基づいてＸ社がＹ社から甲の製造販売事業の全てを譲り受けることは、私的独占の禁 止及び公正取引の確保に関する法律第１６条第１項に違反するか検討しなさい。 なお、Ｙ社の当該事業は同社の事業の「重要部分」（同項第１号）に該当するものとする。 （出題の趣旨） 本件計画の実行によって、「一定の取引分野における競争を実質的に制限すること となる」（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」と いう。）第１６条第１項）かを、的確に論じることが求められる。 まず「一定の取引分野」については、需要者にとっての代替性を基本として、供給 者にとっての代替性の観点も考慮しつつ、商品の範囲及び地理的範囲のそれぞれを画 定することが必要となる。特に地理的範囲については、国境を越えて地理的範囲が画 定されることがないか、とりわけ世界市場が画定されるのではないかが問題となる。 本件では、全世界における大型甲に係る一定の取引分野、全世界における小型甲に係 る一定の取引分野が、それぞれ画定されようが、上で述べた需要者にとっての代替性 と供給者にとっての代替性の観点から、問題文の事実関係を適切に評価することが求 められる。 次に、画定された一定の取引分野ごとに、競争を実質的に制限することとなるかの 判断を行うことになる。その判断は、単独行動による場合と協調的行動による場合の ２つの観点から行う。 本件では、全世界における大型甲に係る一定の取引分野において、当事会社の市場 シェアは９０パーセントとなる。競争者であるＡ社との市場シェアの格差は大きく、 また、Ａ社には製造余力がないことから、単独行動による競争の実質的制限が生じそ うである。 しかし、Ｙ社の経営状況は厳しく、本件計画を実行しなければ、Ｙ社が当該事業か ら撤退する蓋然性は高い。事業譲渡に係るＡ社との交渉経緯やＡ社の経営方針も踏ま えると、本件計画の有無にかかわらず上記市場状況がもたらされるのであるから、競 争を実質的に制限することとはならないとの評価が可能かもしれない。他方、Ｘ社や Ａ社ではない市場外の会社等への譲渡の可能性が残される以上、Ｘ社への事業譲渡が 最も競争制限的でないとは必ずしも言えず、したがって、やはり競争の実質的制限の 蓋然性を否定することはできないなどの評価も可能かもしれない。いずれの結論であ っても、Ｙ社の経営状況を独占禁止法上どのように評価するのか、結論に至る考えを 説得的に示すことが求められる。 なお、企業結合ガイドラインは、「一方当事会社の企業結合の対象となる事業部門 が、継続的に大幅な損失を計上するなど著しい業績不振に陥っており、企業結合がな ければ近い将来において市場から退出する蓋然性が高いことが明らかな場合におい て、これを企業結合により救済することが可能な事業者で、他方当事会社による企業 結合よりも競争に与える影響が小さいものの存在が認め難いとき。」には、競争を実 質的に制限することとなるおそれは小さいと通常考えられるとするが（企業結合ガイ ドライン第４・２（８）イA）、本件はガイドラインに係る知識そのものを問うもの ではない。 ［知的財産法］ Ｘは、建売住宅の販売業用システムに係るデータベース（以下「Ｘデータベース」という。）を 開発し、販売していた。Ｘデータベースは、開発費用として３億円、開発期間として２年間を掛け、 Ｘの多くの従業員が関与し多大な労苦を重ねて建売住宅の情報を収集し、その社運を賭けて制作し たものであった。また、Ｘデータベースにおいては、そのデータ対象（建売住宅）として、人気エ リアであるＡ県内に実在する全ての２階建ての建売住宅約３万件が選択され、そのデータ項目とし て、販売開始年月日、坪単価、床面積、間取り、販売状況、住みやすさという各項目が選択され、 これらの各項目がその順序で端末の画面上に表示されるように構成されていた。このうち、「住み やすさ」という項目は、駅からの距離、治安の良さ、公共施設の存在、買い物のしやすさなどを基 に、実際に情報収集に当たったＸのベテラン従業員のセンスと感覚により、社内での検討を経て、 居住した場合の主観的な満足度の予想を５段階にランク付けしたものであった。また、Ｘデータベ ースは、これらの建売住宅が画面上に販売開始年月日の新しい順に表示されるように構成されたも のであった。以上のような特徴を有する建売住宅のデータベースは、他府県のものも含め、これま で存在していなかった。 他方、Ｙは、Ｘデータベースを基にして、Ａ県内の建売住宅の販売業用システムに係るデータベ ース（以下「Ｙデータベース」という。）を制作した。Ｙデータベースには、Ｘデータベースの建 売住宅約３万件のデータから、販売開始年月日の新しい順に取り出した 1 万件分の建売住宅のデー タが格納されており、そのデータ項目及びその画面表示上の順序は、Ｘデータベースにおけるそれ と完全に一致していた。Ｙデータベースには、Ｘデータベースにはない最新の販売分として建売住 宅５００件のデータも格納されていたが、その５００件のデータに係る「住みやすさ」の項目は、 空欄になっていた。 Ｙは、Ｙデータベースを、Ｘデータベースが販売されていたＡ県及びその近郊の地域で、大々的 に広告宣伝し、その販売活動を開始した。 以上の事実関係を前提として、以下の設問に答えなさい。なお、各設問はそれぞれ独立したもの であり、相互に関係はないものとする。 〔設問１〕 Ｘは、「Ｘデータベースは、建売住宅についてこれまで存在していなかったものを、Ｘの従業員 が多大な労苦を重ねて建売住宅の情報を収集して制作したものであり、建売住宅の選択、住みやす さ等の独自のデータ項目の選択及びそれらの画面表示上の順序に独自の工夫が凝らされているも のであって、著作物性を有する。」と主張している。 Ｘの上記主張の妥当性について論ぜよ。 〔設問２〕 仮に、Ｘデータベースに著作物性があり、Ｘがその著作権を有するとした場合、ＹがＹデータベ ースを制作する行為は、Ｘの著作権を侵害するものであるといえるか。 〔設問３〕 Ｘは、「仮にＸデータベースに著作物性がなく、ＹがＹデータベースを制作し販売した行為が、 Ｘの著作権を侵害するものであるとはいえないとしても、このようなＹの行為は、不法行為に当た る。」と主張している。 Ｘの上記主張の妥当性について論ぜよ。 〔設問４〕 Ｘは、Ｘデータベースの販売をＰに任せることとし、Ｐに対して、Ｘデータベースの複製品を独 占的に作成し販売することにつき許諾を与えた。その後、Ｐは、ＱがＸデータベースの複製品（以 下「Ｑ製品」という。）を無断で作成し販売していることを発見し、Ｑに対し、Ｑ製品の販売の差 止め及びこれまでの販売分に係る損害賠償を請求した。これに対し、Ｑは、「そもそも利用権者に すぎないＰは、Ｑ製品の販売差止め及び損害賠償を請求することはできない。」と主張している。 仮に、Ｘデータベースに著作物性があり、Ｘがその著作権を有するとした場合、Ｑの上記主張の 妥当性について論ぜよ。 （出題の趣旨） １ 本問は、データベースを題材として、その情報の選択又は体系的構成における創 作性の有無、著作物性が認められる場合の著作権侵害の成否、著作権侵害が成立し ない場合の不法行為の成否、独占的利用権者による差止請求及び損害賠償請求の可 否、についての理解を問うものである。 ２ 設問１については、データベースが著作物として保護されるためには、その情報 の選択又は体系的構成によって創作性を有することが必要であること（著作権法 （以下「法」という。）第１２条の２第１項、法第２条第１項第１号）を踏まえて、 創作性の判断基準を示し、その基準に本問の具体的事情を当てはめて論じることが 求められる。 ３ 設問２については、複製又は翻案の意義を示した上で、Ｙデータベースに、Ｘデ ータベースの１万件分のデータが含まれていること、及びＸデータベースにはない 新たな５００件のデータが追加されていることを踏まえ、複製権（法第２１条）又 は翻案権（法第２７条）侵害が成立するか否かを論じることが求められる。 ４ 設問３については、著作権侵害が成立しないときに不法行為（民法第７０９条） が成立する場合に関して、その判断基準を示した上で、事案に当てはめる必要があ る。具体的には、最判平成２３年１２月８日民集６５巻９号３２７５頁【北朝鮮事 件】が判示しているところを念頭に置いて、本問におけるＹの行為は、自由競争の 範囲を逸脱しＸの営業を妨害するものといえるか否かなどについて論じることが 期待される。 ５ 設問４については、まず、差止請求の可否については、差止請求権に関する法第 １１２条第１項を踏まえ、独占的利用権の法的性質について検討しつつ、独占的利 用権者に固有の差止請求権が認められるか否かを論じた上で、これが認められない としても、著作権者の差止請求権を代位行使（民法第４２３条第１項）できるか否 かを論じることが求められる。 ［労 働 法］ 次の事例を読んで、後記の設問に答えなさい。 【事例】 Ｙ社は、全国の百貨店内のテナント店舗のほかに多数の路面店を展開して女性服の小売業を営む 会社であり、Ｘは、平成２９年４月１日からＹ社の路面店Ａ店で販売担当従業員として勤務する有 期労働契約社員である。 Ｘは、販売担当従業員として勤務を始めた当初の１年半は平均的な成績であったが、接客の才能 を徐々に開花させ、その後は常に売上成績においてＡ店のトップであった。その一方で、Ｘの同僚 との関係は良好なものではなく、業務の進め方や店内での従業員間のコミュニケーションの取り方 に問題があった。例えば、Ａ店においては、販売担当従業員が接客をしたことにより来店客が商品 の購入を決めた場合には、当該販売担当従業員が当該商品の配送の手配や代金受領の手続等をする こととされていたにもかかわらず、Ｘは、これを同僚に押し付けることを繰り返していた。そのた め、同僚らは、Ｘの接客技術については一目置いていたものの、その勤務態度に大いに不満を持っ ていた。また、Ｘは、同僚に対し商品の在庫確認を依頼する際に誤った説明をしておきながら、在 庫不足が問題となった際には、上司に対し同僚のミスであるなどと報告して責任を転嫁したり、他 の従業員への必要な声掛けや引継ぎをしないまま勝手に休憩に入ってしまったりすることを繰り 返していた。 Ｙ社の有期労働契約社員の契約期間は１年であり、Ｙ社は、契約更新の際、有期労働契約社員に 対し、新たに労働契約書に署名・押印をさせるだけでなく、その機会に、売上成績や勤務態度、能 力評価などを考慮して更新後の年俸額を決定していた。Ｘについては、令和２年４月及び令和３年 ４月の契約更新の際、勤務態度を改善すべきことが指摘されたものの、売上成績がＡ店において群 を抜いていたことから、契約不更新の可能性が指摘されることはなかった。その間、Ａ店の店長Ｂ は、同店の売上げを支えるＸが前記のような勤務態度を改めることを期待してＸに対して指導を行 うこともあったが、同僚とのトラブルはなくならず、多くの場合、他の販売担当従業員に対して「多 少は大目に見てやってくれ。」などと言って我慢をさせ、Ｘとの衝突が激しくなったときには、他の 販売担当従業員を他店へ異動させることも数回あった。 令和３年４月の契約更新後も、Ｘの売上成績は依然として他の販売担当従業員を引き離してＡ店 のトップであったが、Ｘの前記のような勤務態度が根本的に改まることはなく、また、他の販売担 当従業員に我慢を強いてきた結果、Ａ店全体の職場環境は、相当悪化した状態にあった。店長Ｂは、 新人販売担当従業員２名が、そうした職場環境の悪さやＸとの不仲を理由に立て続けに退職したこ とを契機として、これ以上Ｘを立て続けるのは困難であると感じ、契約の更新の繰り返しにより通 算契約期間が５年を超える前にＸの有期労働契約を更新しないこととすることを決断した。Ｙ社は、 契約期間満了日の３か月前よりも更に前の令和３年１２月中に、Ｘに対して、契約を更新しない旨 を通知した。 Ｘは、Ｙ社が労働契約を更新しなかったことは不当であり、Ｙ社との労働契約は令和４年４月１ 日以降も存続していると主張している。 〔設問〕 Ｘが訴訟で令和４年４月１日以降も労働契約が存続していることを主張する場合、裁判所に対し てどのような請求をすることが考えられるか。また、その請求は認められるか。問題となる法令上 の条文と考えられる論点を指摘しつつ検討し、あなたの見解を述べなさい。 （出題の趣旨） 本問は、女性服小売業者の店舗販売担当従業員として勤務する、期間１年の労働契 約がそれまでに４回更新された有期契約労働者について、直近の売上成績は最上位で ある一方、勤務態度や他の従業員とのコミュニケーションの取り方に問題があり、そ れにより職場環境を著しく悪化させたこと等を理由に、通算契約期間が５年を超えて 労働契約法第１８条が適用されることとなる前に、雇止めを行ったという事案を素材 に、当該労働者が裁判上労働契約の存続を主張する場合の請求の内容及びその当否に ついて、問題となる法令上の条文と考えられる論点を指摘しながら論じることを求め たものである。そこでは、いわゆる「雇止め」という労働法の重要かつ最も基本的な 問題の一つについて、正確に理解し、具体的事実の当てはめを的確に行い、論述する 能力が問われている。実務上も近年、雇止めは、均等・均衡待遇の問題などとともに、 有期契約労働者の処遇の在り方に関する最も重要な問題の一つとなっており、法律実 務家には、そのような社会状況やそれに関する議論にも精通しつつ、制定法や判例法 理を踏まえた規範を当該事実関係に的確に適用し、個々の紛争の解決を図る能力が求 められる。加えて、本問では、近年の雇用・勤労環境における個々の労働者の能力・ 成果を重視する傾向と、職場におけるチームワークや協調性の重要性を、有期労働契 約の更新の拒否という場面において、それぞれどのように評価し、それらをどのよう に衡量して、どのような結論を導くかという判断能力も問われている。 本問において論じるべき法律問題の中心は、労働契約法第１９条により労働者から の有期労働契約の更新の申込みに対して使用者が従前と同一の労働条件でこれを承 諾したものとみなされ、本件雇止めが認められないこととなるかどうかである。本件 雇止めが認められない場合には、令和４年４月１日を始期とする期間１年の有期労働 契約が成立することとなり、その結果として通算契約期間が５年を超え、同法第１８ 条による無期労働契約への転換が視野に入り、Ｘとしては、そのような労働契約上の 地位の確認を裁判所に請求することも可能となる。 同法第１９条の適用の有無について論じる上では、次の点が、特に重要なポイント となる。 まず、第１に、同条の構造に照らし、その論理的順序に沿って、同条各号及び柱書 きのそれぞれについて、論ずべき争点を適切に設定することである。特に、同条各号 該当性を判断した後に、同条柱書きの更新拒絶の客観的合理性・社会的相当性を判断 するという２段階の判断枠組みに沿って、同条各号及び柱書きそれぞれの要件に則し た的確な判断をすることが求められる。 第２に、同条第１号該当性については、同号が、東芝柳町工場事件最高裁判決（最 判昭和４９年７月２２日民集２８巻５号９２７頁）の要件を条文化したものと理解さ れていることを踏まえ、本件において５回目の契約更新を拒絶することが、同号に当 たるかどうか、すなわち、期間の定めのない労働契約を終了させることと社会通念上 同視できると認められるかどうかについて、事実関係の中から有意な事実を抽出して これに当てはめ、判断を示すことである。ここでは、特に、Ｘの業務の内容や、契約 更新のたびに労働契約書に署名・押印をさせるだけでなく成績・能力・勤務態度等を 評価して更新後の年俸額を決定するなどの手続が行われ、期間の定めが形骸化してい たとは認め難い状況にあったことなどが、重要な判断要素となる。 第３に、同条第２号該当性については、同号が、日立メディコ事件最高裁判決（最 判昭和６１年１２月４日労判４８６号６頁）の要件を条文化したものと理解されてい ることを踏まえ、当該有期労働契約が、同条第１号に当たるような状態にあったとは 認められないとしても、その期間満了時に当該契約が「更新されるものと期待するこ とについて合理的な理由がある」と認められるかどうかについて、適切な判断枠組み 等を設定し、事案に照らした的確な判断を行うことである。ここでは、契約の回数や 期間だけではなく、それまでの当事者の言動や認識、特に、契約更新の都度勤務態度 を改善すべき旨の指導はなされていたものの、Ｘと衝突する他の従業員を異動させる などする一方で、契約不更新の可能性は指摘されなかったことなどが、重要な判断要 素となる。 第４に、同条柱書きが規定する、更新拒絶が「客観的に合理的な理由を欠き、社会 通念上相当であると認められないとき」との要件については、本条が、同条各号のい ずれかに当たる場合に、前記の各最高裁判例に照らし、解雇権濫用法理（同法第１６ 条参照）を類推する趣旨のものであることを踏まえ、その該当性について、事案に即 した適切な判断枠組み・着眼点を設定し、これに事例中の有意な事実を拾い出して当 てはめ、結論を導くことである。ここでは、冒頭でも触れたとおり、有期契約労働者 の処遇について、個人の能力・成果を重視する考え方と、チームワーク・協調性・調 和的な職場環境の維持等を重視する考え方の双方があることや、本件の雇止めが同法 第１８条による無期労働契約への転換を回避する目的で行われたものとも認め得る 状況においてなされたものであることなどが、重要な判断のポイントとなり得る。ま た、雇止めに至るまでにどのような措置が採られ、あるいは、採り得たか、特に、問 題となる勤務態度を改める機会や環境が、Ｘに十分に与えられていたか、などの点に ついても、適切に評価して考慮に入れる必要がある。その上で、本件の雇止めに「客 観的に合理的な理由」があったかどうか、また、「社会通念上相当」と認められるか どうかを、丁寧に論じることが求められる。なお、同条柱書きの要件については、 「申 込みをした場合」に当たるかどうかも問題となろう。 本問は、労働法の重要論点について、関連する法令や判例、それらの理論的な基盤 を正確に理解し、事例へのそれらの規範の適用においてそれぞれ反対の結論の方向に 働き得る諸事実を的確に評価・整理しつつ、説得力のある結論を導くことができるか どうかを問うものである。本問を通じて、労働法の基礎的な論点について深度のある 学習を積み重ねることが重要であることを、改めて強調したい。 ［環 境 法］ 景観及び眺望に関する以下の設問において、ＡがＢ社に対して訴訟を提起する場合、当該訴訟に おいてどのような主張をすることが考えられるか。なお、仮処分については解答しなくてよい。 〔設問１〕 Ｐ市Ｑ駅南口から直線状に延びる公道のうち同駅南口から１．２キロメートルの道路は、 「Ｒ通り」 と称され、幅員が４４メートルと広く、道路の中心から左右両端に向かって車道、自転車レーン、 緑地及び歩道が配置され、緑地部分には１００本を超える桜や銀杏等が植樹され、並木道が整備さ れ、良好な景観が形成されている。従来、Ｒ通り沿道地域の建築物は高さ２０メートル未満とする ことを基本にしてきたが、Ｂ社はＲ通り南端に位置する土地を購入し、地上１４階建て・高さ４４ メートルのマンション（以下「本件マンション」という。）を建築することとし、完成した。なお、 本件マンションは建築規制に関する行政法規には違反していない。また、Ｐ市では、本件マンショ ンの建設当時、上記の景観を保護する法令上の独自の方策を講じていなかった。 Ｒ通りに面し、かつ、本件マンションの近隣に位置する土地の地権者であるＡは、本件マンショ ンは景観を侵害するものとして、Ｂ社に対する法的手段を検討している。なお、本設問の解答に当 たっては、差止め及び原状回復については問わない。 〔設問２〕 Ｓ湾に面したＴ町は、緑豊かな自然が多く残る風光明媚な地域であり、Ｔ町は、良好な景観の保 持のために積極的な施策を続けてきた。ＡがＴ町のこのような地域に所有する居宅からは、Ｓ湾の 美しい眺望を一望できる。Ａは、このような景観及び眺望の享受を主な目的として居宅を構えたも のである。 Ｂ社は、Ａの居宅に近接する土地において、大規模な太陽光発電設備（以下「本件設備」という。） を設置して太陽光発電事業（以下「本件事業」という。）を営む計画を立てている。本件事業は、相 当数の世帯を賄えるだけの電力を地域に供給し、非常時に携帯電話等を充電できる設備も地域住民 に供用する計画である。また、Ｂ社は、太陽光発電設備の設置に係るＴ町の条例に従い、地域住民 に対して本件事業に関する説明会を実施したほか、関係法令を遵守している。しかし、本件設備が 完成すれば、地域の景観の相当部分に本件設備が広がるとともに、Ａの居宅からのＳ湾の眺望のか なりの部分を遮ることにもなる。 Ａは、Ｂ社に対する法的手段を検討している。本設問の解答に当たっては、予想されるＢ社の反 論を踏まえつつ、論じなさい。なお、損害賠償請求については問わない。また、問題文中に挙げた もの以外に、条例の内容は考慮しなくてよい。 （出題の趣旨） 設問１は、景観の悪化を理由とする損害賠償請求について問うものであり、設問２ は、景観の悪化及び眺望の阻害を理由とする民事差止請求について問うものである。 設問１では、我が国の環境法における画期的判決であるとともに、学習上の重要基 本判例である、国立景観訴訟最高裁判決を踏まえた上での、「権利又は法律上保護さ れる利益」、その違法な侵害、そして損害の発生の主張が求められる。環境法及び民 法のごく基本的な知識・理解が問われるが、原告Ａの主張として構成・論述しつつ、 違法な侵害となる根拠についても的確に論じることが求められる。 設問２では、「権利又は法律上保護される利益」及びその違法な侵害の主張が求め られること自体は、設問１と同様であるが、差止請求の法的根拠を組み込んだ論述や、 景観の悪化のみならず眺望の阻害という問題にも適した主張等が求められ、これらを 構築するための基本的な法解釈・運用能力が問われる。さらに、関係法令が遵守され ている点や、社会的有用性のある再生可能エネルギー設備と私人の権利又は利益とが 対立している点等において、事例に即した主張を展開する論証能力が問われる。 ［国際関係法（公法系）] アフリカ中央部に位置するＡ海外州及びＢ海外州は、ヨーロッパのＣ国の植民地として１９世紀 初頭から統治されていた。互いに隣接するＡ・Ｂ両海外州の間には山脈があり、その分水嶺は、Ｃ 国の国内法で同国の行政区画線の一部としてこれら２つの海外州間の境界線を構成していた。２０ 世紀に入ると、１９３０年代からＣ国内が革命により内乱状態となり、Ａ・Ｂ両海外州もその影響 を受けたが、Ａ海外州はその混乱に乗じて、Ｂ海外州との間の山脈を越えたところにあるＢ海外州 内のα地域に税務事務所を設置して、同地域における徴税に係る活動を開始した。これに対してＢ 海外州は、Ａ海外州に抗議して、Ａ海外州がα地域に設置した税務事務所の撤去を求めるとともに、 当該税務事務所の撤去をＡ海外州に命ずるようＣ国に上申したが、Ａ海外州もＣ国も、こうしたＢ 海外州の求めに対していかなる対応も行わなかった。 その後、脱植民地化の過程において、Ａ海外州もＢ海外州も、１９６０年にそれぞれＡ国及びＢ 国としてＣ国からの独立を果たし、Ａ・Ｂ両国は、その独立直後から両国間の国境画定条約を締結 するための交渉を行ってきた。ところが、Ａ国は、α地域を自国領と主張し、その独立直後から同 地域に自国軍隊を駐留させたため、Ｂ国は、こうしたＡ国の行動に対して定期的に抗議を行ってき た。しかし、Ａ国は、更に警察や住民登録のための行政機関等を現地に常駐させるなど、α地域に 対する実効的な支配を強化していったことから、α地域に関係する国境線だけはＡ国とＢ国との間 で合意に至らず、常に紛争の火種となっていた。そこで、Ｂ国は、１９９０年に、Ａ国を相手に、 α地域における国境線の画定問題を国際司法裁判所（以下「ＩＣＪ」という。）に一方的に付託した ところ、Ａ国は、ＩＣＪに出廷する意思を示さず、この問題についてＩＣＪが判断を下すことはで きない旨の書簡をＩＣＪに送付した。 他方で、Ａ国とＢ国は、自国の安全保障の観点から、Ｃ国及びＣ国に隣接するＤ国とともに、１ ９９５年に軍備管理に関するＰ条約を批准した。この条約によると、当事国は、核兵器を開発も保 有もしないこと（２条）、正規軍の兵員数の上限を２万人とすること（３条）とされていた。なお、 Ｄ国は、Ｐ条約第２条について、 「この規定は、いかなる状況においても、Ｄ国には適用されない。」 という留保を付した上でＰ条約を批准したところ、Ｃ国のみがＤ国の批准の３か月後にＤ国の留保 に異議を申し立てた。なお、Ｐ条約には留保に関する規定が置かれていなかった。 Ｂ国は、Ａ国との国境画定交渉が停滞していることを不満として、２０００年頃からα地域を武 力で奪還すべく正規軍の規模を３万人に増やし、その半数の兵力をα地域の近くに配置した。これ に対してＡ国は、Ｐ条約第３条の運用を停止すると宣言し、正規軍の兵員数を４万人まで増員して、 そのおよそ半数の兵員をα地域に駐留させることを決定した。また、Ａ国は、その当時Ｂ国内で生 じていた反政府デモを利用し、このデモを指導していた政治団体Ｓに対して、資金のほか武器・弾 薬等も供与してＢ国内の状況を更に混乱させようとしたため、この動きを察知したＢ国は、個別的 自衛権の行使を主張してα地域に自国軍隊を進め、Ｂ国軍隊は、α地域に駐留していたＡ国軍隊と の間で交戦状態に入った。 Ａ国、Ｂ国、Ｃ国及びＤ国は、いずれも国際連合（以下「国連」という。）の加盟国である。また、 これら４国は、いずれも１９６９年の条約法に関するウィーン条約（以下「条約法条約」という。） についていかなる留保も付さずに１９８０年から当事国となっている。また、Ｐ条約については、 Ａ国、Ｂ国、Ｃ国及びＤ国のいずれにおいても、それぞれの国内手続が行われて批准がなされ、１ ９９６年に効力が発生している。さらに、Ａ国及びＢ国は、独立した年に国連に加盟するとともに、 ＩＣＪ規程第３６条第２項に基づき、裁判所の管轄権を受諾する宣言を行ったが、Ｂ国は、 「Ｂ国が 本質上自国の国内管轄内にあると判断する紛争」には、この選択条項受諾宣言が適用されない旨を 国連事務総長に通告している。 以上の事実を基に、以下の設問に答えなさい。 〔設問〕 １．Ｂ国は、α地域が自国領であると主張する観点から、国際法上いかなる議論が可能かについて 論じなさい。 ２．Ａ国は、α地域におけるＢ国との国境線の画定問題についてＩＣＪが判断を下すことはできな いと主張するために、国際法上いかなる議論が可能かについて論じなさい。 ３．Ｃ国は、条約法条約の適用上、Ｐ条約との関連でＤ国といかなる条約関係を主張することが可 能かについて論じなさい。 ４．Ａ国は、自国正規軍の増員をＰ条約違反に問われないために、国際法上いかなる議論が可能か について論じなさい。 ５．Ａ国は、α地域におけるＢ国の軍事行動が国際違法行為であることを主張するために、国際法 上いかなる議論が可能かについて論じなさい。 （出題の趣旨） 本問は、領域紛争において主張される権原の内容、国際司法裁判所（以下「ＩＣＪ」 という。）の管轄権と選択条項受諾宣言への留保の効果、１９６９年条約法に関する ウィーン条約（以下「条約法条約」という。）における留保制度及び同条約に基づく 条約の終了・運用停止事由、国家による他国の内政への干渉とこれに対する武力行使 の問題といった事項について基本的な知識と理解を問うことを目的としている。 設問１は、Ａ国が実効支配しているα地域をＢ国が自国領と主張するには、その国 際法上の根拠に基づかなければならず、その根拠を特定することを求めるものである。 Ｂ国からすると、Ａ・Ｂ両国はＣ国を旧宗主国として脱植民地化の過程で独立したこ とから、植民地時代のＣ国の行政区画線がＡ・Ｂ両国間の国境線として認められれば α地域はＢ国領として認められることになる。植民地時代の行政区画線が独立後に国 境線とされる法理としては、中南米の旧スペイン植民地が独立する際に国境線画定で 用いられたウティ・ポシデティス・ユリス原則（現状承認原則）があるが、これが本 件にも適用されるためには、同原則の出自や内容を正確に特定した上で、ブルキナフ ァソとマリ共和国との間の国境紛争事件ＩＣＪ裁判部判決（１９８６年）においてア フリカの国々に適用されたように、本件のＡ・Ｂ両国にも同原則が適用されることを 示す必要がある。 設問２は、ＩＣＪが本案判決に至らないように、裁判所の裁判管轄権又は請求の受 理可能性のいずれかでＡ国の主張が認容されるように先決的抗弁が提起されること が想定されている。裁判管轄権に関して、Ａ・Ｂ両国とも、ＩＣＪ規程第３６条第２ 項に基づく選択条項受諾宣言を行っているものの、Ｂ国は、自らが判断することによ り紛争をＩＣＪの裁判管轄権から除外できるとする、いわゆる自己判断留保（自動的 留保）を同宣言に付していることから、当該留保自体に対する批判はともかく、ノル ウェー公債事件ＩＣＪ判決（１９５７年）が示すように、Ａ国がＢ国の自己判断留保 を相互主義に基づき援用することは判例上可能であり、その効果からＡ国はＩＣＪに 対し裁判管轄権が欠如していると主張することを論じることになる。 設問３は、Ｄ国によるＰ条約第２条への留保の許容性を問うものである。Ａ国、Ｂ 国、Ｃ国及びＤ国はいずれも条約法条約の当事国であり、またＰ条約には留保に関す る規定が置かれていないことから、ここでは条約法条約の留保制度が適用されること になる。Ｃ国がＤ国の留保に異議を提起した理由は、ジェノサイド条約留保事件勧告 的意見（１９５１年）でＩＣＪが取り入れて、その後、条約法条約第１９条（ｃ）の 規定に明記されたいわゆる両立性の基準に基づき、当該留保の内容がＰ条約の趣旨及 び目的と両立しないということを踏まえた上で、条約法条約第２０条第４項（ｂ）が 適用されることを指摘する。そして、Ｄ国が留保を行ってから１２か月以内にＣ国が 当該留保について異議を申し立てたことを確認して（条約法条約２０条５項参照）、 Ｃ国がＤ国との間ではＰ条約の効力発生は肯定してＰ条約の適用による条約関係の 存在は認めつつも、留保に係るＰ条約第２条についてのみ効力を否定するか（同２０ 条４項（ｂ）前段及び同２１条１項（ｂ））、それともＣ国がＤ国との間でＰ条約の効 力発生自体を否定してＣ国とＤ国との間ではＰ条約の適用関係は生じないとするか （同２０条４項（ｂ）ただし書）のいずれかを主張することが可能であるということ を論じることが求められる。 設問４は設問３に引き続き条約法条約の問題で、多数国間条約の規定に関する重大 な条約違反の効果を問うものである。Ａ国が、Ｐ条約第３条の運用停止を主張して自 国軍隊の増強を行うためには、Ｂ国による正規軍の増強が、「条約の否定であってこ の条約により認められないもの」 （条約法条約６０条３項（ａ））であるか又は「条約 の趣旨及び目的の実現に不可欠な規定についての違反」 （同６０条３項（ｂ））である ことを理由としたＰ条約の重大な違反であることを示すとともに、当該「違反により 特に影響を受けた」 （同６０条２項（ｂ））か、又はＰ条約の軍備管理条約としての性 質から、当該違反が「条約に基づく義務の履行の継続についてのすべての当事国の立 場を根本的に変更するものである」 （同６０条２項（ｃ））ことを示す必要がある。そ して、これによりＢ国との関係でＰ条約第３条の運用停止が認められれば、Ａ国もＰ 条約上の義務を免れ得ることになる。 設問５は、Ｂ国内における政治団体Ｓに対するＡ国の行為が、Ｂ国の軍事活動を正 当化する国際法上の個別的自衛権の発動要件を満たすかどうかを問うものである。Ｂ 国による個別的自衛権の主張がその発動要件の不充足ゆえに自国の軍事活動を正当 化できないのであれば、当該軍事活動は国際連合（以下「国連」という。）憲章第２ 条第４項にいう武力不行使原則に反する武力行使として国際法違反とされる。Ａ国も Ｂ国も国連加盟国であることから、Ｂ国による個別的自衛権の発動においては国連憲 章第５１条に定める要件のほか、慣習国際法上の要件の充足が求められる。したがっ て、その要件が、武力攻撃の発生、他の手段が利用できない状況という必要性及び先 行する武力攻撃に照らして均衡のとれた自衛措置という均衡性であることを確認し た上で、ニカラグア軍事活動事件ＩＣＪ本案判決（１９８６年）では、反政府勢力に 対する他国の武器供与等は、慣習国際法上、武力攻撃に該当しないことから、Ａ国の 行為もまた武力攻撃に該当せず、先行する武力攻撃の発生という要件が満たされない ことにより、Ｂ国の軍事活動は個別的自衛権の行使としては正当化できないことを論 じることが求められる。 ［国際関係法（私法系）］ 甲国籍のＡ女は、１９８７年に甲国Ｐ州で生まれ、その後も２００９年まで同州にのみ居住して いた。Ａの親族は、現在まで同州に居住している。甲国籍のＢ男は、１９８７年に甲国Ｑ州で生ま れ、その後も２０１１年まで同州にのみ居住していた。Ｂの親族は、現在まで同州に居住している。 Ａ及びＢは、２００９年に甲国Ｑ州において、いずれも２２歳で婚姻して、Ａは同州に転居した。 婚姻から約１年後の２０１０年に同州において、ＡＢ間に子Ｃ（甲国籍）が生まれた。Ｃの出生か ら更に１年間、Ａ、Ｂ及びＣは同州に居住していた。Ｂは２００９年に同州の大学の日本語学科を 卒業後、同州内の地元企業に就職したが、２０１１年に日本企業に転職し、就業場所が東京となっ たことから、Ａ、Ｂ及びＣは同年に来日し、現在まで日本で生活を営んでいる。Ａは、日本の大学 に甲国語の語学教師として常勤しており、Ｃは、日本の公立学校に通学している。Ｃが６歳になる ２０１６年頃から、Ｂは、Ａ及びＣに対して日常的に暴力を振るうようになり、これによりＡＢ間 の婚姻関係は実質的に破綻し、ＡとＢは翌２０１７年から別居して、それ以降はＡがＣを監護して いる。Ａ及びＢは、それぞれ今後も日本での生活を継続する予定であり、甲国に帰国する意思はな い。 別居から約５年後の２０２２年に、Ａは、Ｂとの離婚等を求めて、日本の家庭裁判所に調停を申 し立てた。その後、調停は不成立となり、Ａは、Ｂの暴行等により婚姻関係が破綻したと主張して、 Ｂを被告として、離婚及びＣの親権者をＡと定めること、並びに離婚せざるを得なくなったことに ついての精神的苦痛に対する慰謝料２００万円及びＢの暴行についての精神的苦痛に対する慰謝 料１００万円の合計３００万円の支払を求める訴えを提起した。 なお、甲国は、Ｐ州、Ｑ州を含む複数の州から成る地域的不統一法国であり、州ごとに民法の内 容が異なる。甲国Ｐ州民法は、@年齢１８歳をもって成年とすること、A離婚をするときは、未成 年の子の親権は父母が共同して行う旨の規定を有している。甲国Ｑ州民法は、@年齢２０歳をもっ て成年とすること、A離婚をするときは、未成年の子の親権は父のみが行う旨の規定を有している。 また、甲国には、甲国人が甲国内のいずれの州に属するかを示すような属人法の決定基準として用 いられる統一的な準国際私法の規則は存在しない。 以上の事実に加え、本件において日本の裁判所に国際裁判管轄権が認められること及び日本の国 際私法の観点からみてＡＢ間の婚姻が有効に成立していることを前提として、以下の設問に答えな さい。 〔設問１〕 本件においてＡＢ間の離婚が認められるか否かについて、日本の裁判所は、いずれの国の法を適 用して判断すべきか論じなさい。 〔設問２〕 本件においてＡＢ間の離婚が認められるものとする。その場合において、以下の小問に答えなさ い。 〔小問１〕 日本の裁判所は、Ｃの親権者をＡと定めることができるか。準拠法の決定過程を示しつつ、論 じなさい。 〔小問２〕 Ａの慰謝料請求について、日本の裁判所は、いずれの国の法を適用して判断すべきか論じなさ い。 （出題の趣旨） 本問は、渉外的な離婚とそれに伴う親権者の指定及び慰謝料請求の準拠法に関す る基本的理解を問うものである。 設問１は、いずれも地域的不統一法国の国籍を有する者を当事者とする離婚につ いて、その準拠法を問うものである。法の適用に関する通則法（以下「通則法」と いう。）第２７条の離婚の問題と性質決定し、同条本文が準用する通則法第２５条の 規定の解釈・適用が問題となる。本問では、通則法第３８条第３項かっこ書に従 い、当事者それぞれの本国法を特定した後に、通則法第２７条本文が準用する通則 法第２５条の規定の同一本国法が存在するかを判断し、存在しない場合には、同一 常居所地法が存在するかを検討するというプロセスが論理的に示されなければなら ない。 設問２は、離婚に伴う子の親権者の指定につき、その準拠法の決定と適用を問う ものである。通則法第３２条の親子間の法律関係の問題と性質決定し、同条の規定 によって指定される準拠法によることを示した上で、地域的不統一法国の国籍を有 する者である子（と父又は母）の本国法を通則法第３８条第３項かっこ書に従い特 定し、通則法第３２条の同一本国法を決定するというプロセスが論理的に示されな ければならない。本問では、子と父の同一本国法である甲国Ｑ州法を事案に適用し た結果、父のみが親権者とされ、母が親権者となる余地がないことから、通則法第 ４２条の公序則の発動の可否についても、本問の具体的な事案に即して、説得的に 論述することが求められている。さらに、公序則の発動があった場合、誰を親権者 として指定すべきかを、法的根拠を示して論じなければならない。 設問３は、離婚に伴う慰謝料請求の準拠法についての理解を問うものである。本問 では、離婚せざるを得なくなったことについての精神的苦痛に対する慰謝料及び夫の 暴行についての精神的苦痛に対する慰謝料が請求されている。それらの慰謝料につい て一括して法律関係の性質決定をするのか、それぞれに分けて性質決定をするのか、 また、通則法第２７条の離婚準拠法を適用するのか、通則法第１７条以下の不法行為 の準拠法を適用するのかが、論理的に示されなければならない。不法行為と性質決定 する場合には、本問は夫婦という特別の関係にある者の間の不法行為であることから、 通則法第２０条の規定が適用されるかどうかについても検討すべきである。