論文式試験問題集［公法系科目第１問］ - 1 - ［公法系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） 我が国におけるペット、 取り分け、 犬又は猫（以下「犬猫」という。 ）の関連総市場規模は拡大 傾向にあり、 ペットの種類が多様化する中、 犬猫の飼養頭数割合は相対的に高いままで推移してい る。 他方で、 販売業者が、 売れ残った犬猫を遺棄したり、 安易に買取業者に引き渡し、 結果として、 犬猫が殺され山野に大量廃棄されたりしたことが大きな社会問題となった。 また、 飼い主が、 十分 な準備と覚悟のないまま犬猫を安易に購入した後、 想定以上の手間、 引っ越し、 犬猫への興味の喪 失等を理由に犬猫を遺棄することも大きな社会問題となった。 さらに、 各地方公共団体は、 飼い主 不明や飼養不可能になった犬猫を引き取り、 一定期間経過後に殺処分としているが、 それについて も命を軽視しているとの批判が大きくなった。 ２０＊＊年、 Ａ省では、 犬猫の殺処分を禁止し、 現在行われている民間団体での無償譲渡活動と 地方公共団体での犬猫の引取りを統合した無償譲渡の仕組みを全国的に整えることが検討されてい る。 具体的には、 飼い主が飼養できなくなった犬猫を保護する「犬猫シェルター」を制度化すると いうものである。 これにより、 保護された犬猫は飼養を希望する者に無償譲渡され、 譲渡先の見つ からなかった犬猫は、 犬猫シェルターで終生飼養されることとなる。 犬猫シェルターの設置・運営 は民間団体が行い、 各地方公共団体は必要な経費の一部を公費で助成する。 もっとも、 犬猫シェル ターが制度化され、 殺処分がなくなると、 飼養できなくなった犬猫を手放す飼い主の心理的ハード ルが下がる結果、 犬猫シェルターに持ち込まれる犬猫の頭数が収容能力を大幅に超えることが懸念 されている。 このような背景から、 飼い主や販売業者による犬猫の遺棄や、 犬猫シェルターへの持込みの増加 という問題への対応は、 飼い主個人の意識改革だけでは限界があり、 犬猫の販売については、 販売 業者を各地方公共団体に登録させる現行制度を改めるなど、 規制全体を見直す必要があるとの声が 国会議員の間で上がった。 そこで、 Ａ省による犬猫シェルターの制度の検討と並行して、 超党派の 国会議員は、 「犬猫の販売業の適正化等に関する法律（仮称）」（以下「本件法案」という。 ）の 制定を目指す議員連盟（以下「議連」という。 ）を発足させた。 【別添資料】は、 議連で検討されている本件法案の骨子である。 特に問題になっているのは、 本 件法案骨子の第２と第４に挙げられた免許制の導入及び広告規制の実施であり、 その内容は、 次の とおりである。 規制@ 犬猫の販売業を営もうとする者は、 販売場ごとに、 その販売場の所在地の都道府県知事か ら犬猫の販売業を営む免許（以下「犬猫販売業免許」という。 ）を受けなければならない。 犬猫販売業免許の申請に対して、 都道府県知事は、 販売場ごとに犬猫飼養施設（犬猫の飼 養及び保管のための施設をいう。 ）に関する要件が満たされているかどうかを審査する。 加えて、 都道府県知事は、 当該都道府県内の需給均衡及び犬猫シェルター収容能力を考慮 し、 犬猫販売業免許の交付の許否を判断する。 規制A 犬猫販売業免許を受けた者（以下「犬猫販売業者」という。 ）は、 犬猫の販売に関して広 告するときは、 犬猫のイラスト、 写真及び動画を用いてはならない。 議連の担当者Ｘは、 本件法案について、 法律家甲に相談した。 その際の甲とＸとのやり取りは、 以下のとおりであった。 甲：本件法案は有償での犬猫の販売業についての規制ということですが、 規制@及び規制Aが必要 と判断された背景には、 犬猫が飼い主や販売業者によって遺棄されている現状や、 犬猫シェルタ ーへ持込みが増加する懸念があったということですね。 Ｘ：はい。 本件法案は、 犬猫の適正な取扱いのための犬猫飼養施設に対する規制にとどまらず、 更 に一歩踏み込んでいます。 本件法案は、 甲さんの挙げたそれらの問題が、 供給過剰による売れ残 - 2 - りや、 売れ残りを減らそうとする無理な販売により生じているという認識に基づいています。 そ こで、 犬猫の販売業を免許制にして、 犬猫の供給が過剰にならないように、 犬猫の需給均衡の観 点から免許発行数を限定することが必要だと判断しました。 また、 犬猫シェルターの収容能力に 応じて、 免許発行数を調整することも必要だと判断しました。 それに加えて、 購買意欲を著しく 刺激し安易な購入につながるので、 広告規制も必要だとの結論になりました。 甲：ということは、 本件法案の目的は、 犬猫の販売業の経営安定でも、 犬猫由来の感染症等による 健康被害の防止でもないのですね。 Ｘ：はい。 そのいずれでもありません。 本件法案は、 ペット全体についての動物取扱業や飼い主等 に関する規制等を定めた「動物の愛護及び管理に関する法律」（以下「動物愛護管理法」とい う。 ）の特別法です。 動物愛護管理法の目的は「人と動物の共生する社会の実現」であり、 本件 法案も、 その目的を共有しています。 甲：規制@で満たさなければならない要件のうち、 まず、 犬猫飼養施設に関する要件は、 どのよう なものですか。 Ｘ：犬猫の販売業を営もうとする者は、 犬猫販売業免許の申請の前提として、 販売場ごとに、 犬猫 の販売頭数に応じた犬猫飼養施設を設けることが必要です。 各犬猫飼養施設につき、 犬猫の体長 ・体高に合わせたケージ（檻）や運動スペースについての基準及び照明・温度設定についての基 準がそれぞれ満たされる必要があります。 飼養施設に関する基準は動物愛護管理法上の販売業者 の登録制においても存在しますが、 諸外国の制度や専門家の意見を踏まえて、 現行の基準より厳 しくなっています。 甲：ということは、 それは国際的に認められている基準の範囲内ということですね。 Ｘ：はい、 そのように考えています。 甲：さらに、 犬猫販売業免許の交付に当たっては犬猫の需給均衡も要件とするのですね。 Ｘ：はい。 需給均衡の要件については、 都道府県ごとの人口に対する犬猫の飼育頭数の割合や犬猫 の取引量等を考慮して各都道府県が基準を定める予定です。 甲：需給均衡の要件に対しては、 規制すべきなのは、 売れ残ること自体ではなく、 売れ残った犬猫 を適切に扱わないことであるという意見もあると思いますが、 いかがですか。 Ｘ：確かに、 そうかもしれません。 ですが、 日本では生後２、 ３か月の子犬や子猫の人気が高く、 体の大きさがほぼ成体と同じになる生後６か月を過ぎると値引きしても売れなくなるといわれて います。 したがって、 犬猫の供給が過剰になり、 売れ残りが出ること自体を抑制すべきと判断し ました。 甲：さらに、 都道府県知事は、 犬猫シェルターの収容能力も犬猫販売業免許の交付に際して考慮す るとのことですが、 犬猫シェルターは、 これまでの地方公共団体による犬猫の引取りと同様に、 犬猫販売業者からの引取りを拒否できると規定する予定なのですよね。 犬猫販売業者は、 売れ残 った犬猫については終生飼養するか、 自己に代わりそれを行う者を、 責任を持って探すことにな りますね。 そうすると、 飼い主による持込みの増加が仮に起こるとしても、 それは、 直接は犬猫 販売業者のせいではないという意見もあると思います。 この点はいかがですか。 Ｘ：確かにそうかもしれません。 しかし、 問題はそれだけでは解決しません。 売れ残りを減らそう とする犬猫販売業者による無理な販売も、 飼い主による犬猫シェルター持込み増加の要因となる と認識しています。 また、 犬猫シェルターを適正に運営するために、 犬猫シェルターで収容する 頭数が、 地方公共団体や民間団体で現在引き取っている頭数を超えないようにするための方策を 検討してほしいとの要望が多くの都道府県から寄せられています。 そのため、 犬猫シェルターの 収容能力も免許交付の基準として考慮することにしました。 甲：犬猫販売業免許の発行数を限定するとなると、 新規参入者だけではなく、 既に犬猫を販売して いるペットショップにも関係しますね。 Ｘ：はい。 ですが、 規制の対象は犬猫に限られていますので、 それ以外の動物、 例えばうさぎや鳥、 - 3 - 観賞魚等を販売して営業を続けることは可能です。 統計資料によれば、 ペットとして動物を飼養 している者のうち、 犬を飼っているのは３１パーセント、 猫については２９パーセントですから、 やはり犬や猫の割合は多いといえます。 ただし、 犬猫以外の多種多様なペットを飼う人も増加傾 向にあり、 現在その割合が５０パーセント近くになっています。 犬猫販売業免許を取得できなか ったとしても、 ペットショップとしての営業の継続は可能だと議連では考えています。 甲：規制Aの内容はどのようなものですか。 Ｘ：犬猫の販売に関しては、 犬猫のイラストや写真、 動画を用いての広告を行うことができません。 愛らしい犬猫の姿態を広告に用いることが安易な購入につながっているとの認識から、 広告規制 が必要であると判断しました。 近年ではインターネット広告が増加していますので、 ウェブサイ トやソーシャルネットワーキングサービス（ＳＮＳ）にそれらを掲載することも当然禁止されま す。 甲：動画等の情報は、 直ちに問題のある情報とはいえないので、 これらを規制することは不要では ないかという意見もあると思いますが、 いかがですか。 Ｘ：確かに、 そうかもしれません。 しかし、 広告に際して、 犬猫販売業者は、 品種、 月齢、 性別、 毛色、 出生地等の情報は文字情報として用いることが可能です。 品種等の文字情報に比べて、 イ ラストや写真、 動画は、 視覚に訴える情報であり、 購買意欲を著しく刺激し、 十分な準備と覚悟 がないままの購入につながるので、 やはり規制が必要だと判断しました。 また、 犬猫販売業者は、 実際に販売する段階では、 購入希望者に対面で適正な飼養に関する情報提供を行い、 かつ現物を 確認させることが、 動物愛護管理法と同様に、 義務付けられています。 甲：分かりました。 憲法上の問題点については検討しましたか。 Ｘ：規制@及び規制Aの憲法適合性の検討はこれからですので、 この点について甲さんに判例を踏 まえたご検討をお願いしたいと考えております。 〔設問〕 あなたが検討を依頼された法律家甲であるとして、 規制@及び規制Aの憲法適合性について論じ なさい。 なお、 その際には、 必要に応じて、 参考とすべき判例や自己の見解と異なる立場に言及す ること。 既存業者の損失補償については、 論じる必要がない。 - 4 - 【別添資料】 犬猫の販売業の適正化等に関する法律（仮称）の骨子 第１ 目的 この法律は、 犬猫の販売業について、 虐待及び遺棄の防止、 犬猫の適正な取扱いその他犬猫の健 康及び安全の保持等の動物の愛護に関する事項を定めて国民の間に動物を愛護する気風を招来する とともに、 生命尊重、 友愛及び平和の情操を涵養し、 もって人と動物の共生する社会の実現を図る ことを目的とする。 第２ 犬猫販売業免許 犬猫の販売業を営もうとする者は、 販売場ごとに、 その販売場の所在地の都道府県知事から犬猫 販売業免許を受けなければならない。 次の各号のいずれかに該当するときは、 都道府県知事は、 犬 猫販売業免許を与えないことができる。 １ 販売場ごとに設けられた犬猫飼養施設の状況により、 犬猫販売業免許を与えることが適当でな いと認められるとき。 ２ 当該都道府県内の犬猫の需給均衡の観点から、 犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認 められるとき。 ３ 当該都道府県内の犬猫シェルター収容能力の観点から、 犬猫販売業免許を与えることが適当で ないと認められるとき。 第３ 販売に際しての情報提供 犬猫販売業者は、 犬猫を販売する場合には、 あらかじめ、 当該犬猫を購入しようとする者に対し、 販売場において、 対面により適正な飼養のために必要な情報を提供するとともに、 当該犬猫の現在 の状態を直接見せなければならない。 第４ 広告の規制 犬猫販売業者は、 犬猫の販売に関して広告するときは、 犬猫のイラスト、 写真及び動画を用いて はならない。 （参照条文）動物の愛護及び管理に関する法律（昭和４８年法律第１０５号） （目的） 第１条 この法律は、 動物の虐待及び遺棄の防止、 動物の適正な取扱いその他動物の健康及び安全の 保持等の動物の愛護に関する事項を定めて国民の間に動物を愛護する気風を招来し、 生命尊重、 友 愛及び平和の情操の涵養に資するとともに、 動物の管理に関する事項を定めて動物による人の生命、 身体及び財産に対する侵害並びに生活環境の保全上の支障を防止し、 もつて人と動物の共生する社 会の実現を図ることを目的とする。 - 5 - 論文式試験問題集［公法系科目第２問］ - 1 - ［公法系科目］ 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕、 〔設問１〕、 〔設問２〕の配点割合は、 ３５：３５： ３０〕） Ｑ県Ｒ市では、 都市再開発法（以下「法」という。 ）に基づく第一種市街地再開発事業の施行が 目指されている。 以下では、 まず法に基づく【市街地再開発事業の制度の概要】を説明した上で、 【本件の事案の内容】を述べる。 【市街地再開発事業の制度の概要】 市街地再開発事業とは、 都市計画法上の都市計画区域内で、 細分化された敷地を共同化して、 いわゆる再開発ビル（法上の「施設建築物」）を建築し、 同時に道路や公園等の公共施設の用地 を生み出す事業であり、 原則として、 都市計画において市街地開発事業の種類（本件の場合は後 述する第一種市街地再開発事業）、 名称及び施行区域等が定められている場合に実施される（都 市計画法第１２条第１項第４号・第２項）。 都市計画に定められた第一種市街地再開発事業の施行区域内の宅地について所有権又は借地権 を有する者は、 ５人以上共同して、 定款及び事業計画を定め、 都道府県知事の認可を受けること により、 市街地再開発組合（以下「組合」という。 ）を設立することができる（法第１１条第１ 項）。 組合は、 施行区域内の土地について、 同事業を施行することができる（法第２条の２第２ 項）。 都市計画に定められた施行区域内の土地のうち、 事業計画において同事業が施行される土 地として定められた地区を「施行地区」といい（法第２条第３号）、 施行地区内の宅地について 所有権又は借地権を有する者の全員が、 強制的に組合の組合員とされる（法第２０条第１項）。 事業計画は、 当該事業に関する都市計画に適合しないものであってはならない（法第１７条第 ３号）。 事業計画においては、 上述の施行地区のほか、 設計の概要、 事業施行期間及び資金計画 を定めなければならない（法第７条の１１第１項）。 このうち設計の概要は、 設計説明書及び設 計図を作成して定められる。 設計説明書には、 再開発ビル、 その敷地及び公共施設の概要等が記 載される。 設計図は５００分の１以上の縮尺で、 再開発ビルの各階について柱、 外壁、 廊下、 階 段及びエレベータの位置を示す平面図、 再開発ビルの床及び各階の天井の高さを示す断面図、 再 開発ビルの敷地についてビルの位置や主要な給排水施設の位置等を示す平面図、 並びに公共施設 の位置及び形状等を示す平面図等から成る。 第一種市街地再開発事業においては、 原則として、 施行地区内の宅地の所有者（以下では、 借 地権者には触れない。 ）に対し、 それぞれの所有者が有する宅地の価額の割合に応じて、 再開発 ビルの敷地の共有持分権が与えられ、 当該敷地には再開発ビルを建設するために地上権が設定さ れて、 当該敷地の共有者には、 地上権設定に対する補償として、 再開発ビルの区分所有権（従前 の所有権者に与えられた区分所有権に対応する再開発ビルの部分を一般に「権利床」という。 ） が与えられる。 事業施行前における宅地の所有権が区分所有権等に変換されたという意味で、 こ れを「権利変換」という。 権利変換がなされた後、 土地の明渡しを経て実際の工事が着手される。 施行地区内の宅地の所有者等のうち、 権利変換を希望しない者は、 都道府県知事による組合設 立の認可（法第１１条第１項）の公告（法第１９条第１項）があった日から３０日以内に、 権利 変換に代えて自己の所有する宅地の資産の価額に相当する金銭の給付を希望する旨を申し出るこ とができる（法第７１条第１項）。 事業計画が変更され、 従前の施行地区に新たな施行地区が編 入された場合、 当該変更の認可（法第３８条第１項）の公告（同条第２項、 第１９条第１項）が あった日から３０日以内に、 従前の施行地区内及び新たに編入された施行地区内のそれぞれの宅 地の所有者は、 従前の申出を撤回し、 又は権利変換を希望しない旨の申出をすることができる （法第７１条第５項）。 【本件の事案の内容】 Ｑ県Ｒ市は、 その区域の全域が都市計画法上の都市計画区域に指定されている。 Ｒ市内にある - 2 - Ａ駅東口地区のうち、 Ｄの所有する宅地を含む約２万平方メートルの土地の区域（以下「Ｂ地 区」という。 ）について、 組合施行による第一種市街地再開発事業（以下「本件事業」とい う。 ）の実施が目指された。 Ｒ市は、 平成２７年中に、 Ｂ地区を施行区域とする第一種市街地再 開発事業に関する都市計画を決定した。 Ｂ地区内の宅地の所有者らは、 これによりＢ地区市街地 再開発組合（以下「Ｂ地区組合」という。 ）の定款及び事業計画を定め、 平成２８年３月１日、 Ｑ県知事から組合設立認可（以下「平成２８年認可」という。 ）を受け、 Ｂ地区組合が設立され た。 同日、 Ｑ県知事は、 本件事業の施行地区等を公告した（法第１９条第１項）。 その後、 本件事業が停滞している中、 令和４年になって、 Ｒ市は、 Ｂ地区から見て河川を越え た対岸にある約２千平方メートルの空き地（以下「Ｃ地区」という。 ）を施行区域に編入するた めに、 上記平成２７年に決定された都市計画を変更した（以下「本件都市計画変更」という。 ）。 本件都市計画変更に際しては、 Ｂ地区内の宅地の所有者としてＢ地区組合の組合員であり、 かつ、 Ｃ地区内の宅地を全て所有するＥが、 Ｒ市長やＢ地区組合の理事らに対し、 Ｃ地区を本件事業の 施行地区に編入するよう働き掛けを行っていた。 Ｃ地区は河川沿いの細長い形状の空き地であり、 地区周辺の人通りも少なかった。 また、 Ｃ地区については、 その周辺からＢ地区側へ橋が架かっ ていないためにＢ地区側からの人の流入も期待できず、 Ａ駅方面へ行くにはかなりの遠回りをし なければならないという状況であった。 そのため、 ＥはＣ地区の土地の活用に長年苦慮していた。 本件都市計画変更を受けて、 Ｂ地区組合は、 平成２８年認可に係る事業計画を変更すべく、 Ｑ 県知事に対し、 Ｃ地区を本件事業の施行地区に編入して公共施設である公園とする一方で、 設計 の概要のうち当該公園を新設すること以外は変更しないという内容で、 事業計画の変更の認可を 申請した（法第３８条第１項）。 Ｑ県の担当部局は、 この事業計画の変更が「軽微な変更」（同 条第２項括弧書き）に当たると判断したため、 Ｑ県知事はＲ市長に事業計画の縦覧及び意見書提 出手続（法第１６条）を実施させなかった。 令和５年３月６日、 Ｑ県知事は、 Ｂ地区組合の申請 のとおりに事業計画の変更を認可し（以下「本件事業計画変更認可」という。 ）、 同認可に係る 施行地区等を公告した（法第３８条第２項、 第１９条第１項）。 Ｄは、 Ｃ地区がＢ地区と何ら一体性を持たず、 また、 空き地のまま放置されているにもかかわ らず、 突如として本件事業の施行地区に編入されたことに不審を覚えたが、 この段階では、 本件 事業計画変更認可によっても自分に割り当てられる権利床の面積には影響がないと誤解していた こともあり、 争訟の提起等は考えなかった。 同年９月上旬、 権利変換計画の公告縦覧手続が行われ（法第８３条第１項）、 Ｅが多くの権利 床を取得することが明らかになった。 Ｄは、 本件事業にとって無益と思われるＣ地区の編入によ り、 権利床に変換されるべき宅地の総面積が増加した結果、 自己が本来取得できたはずであった 権利床が減少したことを知り、 かかる事態を生じさせた本件事業計画変更認可に不満を持つに至 った。 同年１０月１０日、 Ｑ県知事は、 本件事業計画変更認可に係る施行地区について権利変換計画 を認可した（法第７２条第１項）。 同日、 Ｂ地区組合は同認可を受けた旨を公告し、 Ｄを含めた 組合員に関係事項を書面で通知することで（法第８６条第１項）、 権利変換に関する処分を行っ た（同条第２項。 以下、 この処分を「本件権利変換処分」という。 ）。 これに対し、 Ｄは、 令和 ６年４月７日、 Ｂ地区組合を被告として、 本件権利変換処分の取消訴訟（以下「本件取消訴訟」 という。 ）を提起した。 以上の事案について、 Ｒ市に隣接するＳ市の職員は、 Ｓ市でも法に基づく第一種市街地再開発事 業の実施を検討中であることから、 関係職員間で法的問題を検討することとした。 以下に示された【Ｓ市都市計画課の会議録】を踏まえて、 都市計画課長からの相談と検討依頼を 受けた法制課訟務係長（弁護士）の立場に立って、 設問に答えなさい。 なお、 関係法令の抜粋を【資料 関係法令】に掲げてあるので、 適宜参照しなさい。 - 3 - 〔設問１〕 本件事業計画変更認可が取消訴訟の対象となる処分に当たることの論拠について、 同認可が施 行地区内の宅地の所有者等の権利義務又は法的地位に対して有する法的効果の内容を明らかにし た上で検討しなさい。 本件事業計画変更認可が違法であることについて、 Ｄはどのような主張をすることが考えられ るか、 検討しなさい。 〔設問２〕 Ｄは、 本件取消訴訟において、 本件事業計画変更認可の違法性を主張することができるか。 実体 法的観点及び手続法的観点の双方から、 想定される被告Ｂ地区組合の反論を踏まえて、 Ｄの立場か ら検討しなさい。 ただし、 本件事業計画変更認可及び本件権利変換処分がいずれも取消訴訟の対象 となる処分に当たることを前提としなさい。 - 4 - 【Ｓ市都市計画課の会議録】 課長：本市でも組合施行の第一種市街地再開発事業が計画されています。 Ｒ市での訴訟と同種の訴訟 が提起されるかもしれません。 そこで、 Ｒ市での訴訟について検討しておこうと思います。 まず、 平成２８年認可は取消訴訟の対象となるのでしょうか。 係長：最高裁判決（最高裁判所昭和６０年１２月１７日第三小法廷判決・民集３９巻８号１８２１ 頁）は、 土地区画整理組合の設立認可について、 それが事業施行権限を持つ強制加入団体の設立 行為であることを根拠として、 処分性を認めています。 市街地再開発組合についても同様に考え ることができるでしょう。 課長：なるほど。 では、 本件事業計画変更認可の処分性はどうでしょうか。 本件事業計画変更認可に よってもＢ地区組合の組合員には変更がないため、 上記最高裁判決にいう強制加入団体の設立で あることを根拠として処分性を肯定できるか、 疑問があり得ます。 しかし、 実現されるべき事業 の内容を示す事業計画が変更されれば、 施行地区内の宅地の所有者等には何らかの影響が生じる はずです。 組合設立認可を行うに当たっては事業計画も審査されますから、 同認可には、 強制加 入団体の設立以外の、 事業計画に関わる法的効果もあるものと考えられないでしょうか。 係長：では、 本件事業計画変更認可の処分性を肯定する論拠について、 強制加入団体の設立であると いう点からではなく、 同認可が施行地区内の宅地の所有者等の権利義務や法的地位に対してどの ような法的効果を有しているかという点から検討して御報告します。 課長：次に、 本件事業計画変更認可の違法性ですが、 第一に、 変更認可の申請があった後、 法第１６ 条が定める縦覧及び意見書提出手続が履践されていないようです。 これで問題はないのでしょう か。 係長：検討して御報告します。 課長：第二に、 第一種市街地再開発事業の施行区域は都市計画として定められるため、 「一体的に開 発し、 又は整備する必要がある土地の区域について定めること」という都市計画基準（都市計画 法第１３条第１項第１３号）を満たさなければなりません。 加えて、 法第３条各号が掲げる施行 区域の要件をも満たさなければなりません。 これらは、 施行地区を変更する都市計画にも同様に 適用されます。 まず、 Ｃ地区の立地条件からみて、 上記の都市計画基準を満たしているといえる のか、 さらに、 Ｃ地区は公園として整備される予定ですが、 そのようにすることで法第３条第４ 号に定める施行区域の要件が満たされることになるのか、 それぞれ疑問があります。 係長：本件都市計画変更の違法性の問題ですね。 最高裁判決（最高裁判所昭和５９年７月１６日第二 小法廷判決・判例地方自治９号５３頁）は第一種市街地再開発事業に関する都市計画決定の処分 性を否定していますから、 その違法性は後続の処分の違法事由として主張することになります。 本件事業計画変更認可に処分性が認められると仮定して、 お示しいただいた事情を具体的に考慮 し、 同認可の違法事由となるかどうか検討してみます。 課長：もっとも、 本件事業計画変更認可については、 処分性が認められたとしても既に認可の公告が あった日から６か月以上経過しています。 そのため、 本件取消訴訟において同認可の違法性を主 張することが考えられますが、 可能でしょうか。 係長：いわゆる違法性の承継の問題ですね。 この問題に関する最高裁判決（最高裁判所平成２１年１ ２月１７日第一小法廷判決・民集６３巻１０号２６３１頁）は違法性の承継の可否を検討する際 の手掛かりとして、 先行行為と後行行為が同一目的を達成するために行われ、 両者が相結合して 初めてその効果を発揮するものであるかという実体法的観点と、 先行行為の適否を争うための手 続的保障が十分に与えられているかという手続法的観点の二つを挙げています。 課長：本件において被告Ｂ地区組合にとっては違法性の承継が否定される方が有利ですが、 我々とし ては念のためにＤの立場から、 あり得る反論を踏まえつつ検討した上で、 上記の二つの観点のい ずれからも違法性の承継が肯定されるという主張を考えてみましょう。 係長：検討して御報告します。 - 5 - 【資料 関係法令】 ○ 都市計画法（昭和４３年法律第１００号）（抜粋） （市街地開発事業） 第１２条 都市計画区域については、 都市計画に、 次に掲げる事業を定めることができる。 一〜三 四 （略） 都市再開発法による市街地再開発事業 五〜七 ２ （略） 市街地開発事業〔注・第１２条第１項各号に掲げる事業をいう。 〕については、 都市計画に、 市 街地開発事業の種類、 名称及び施行区域を定めるものとするとともに、 施行区域の面積その他の政 令で定める事項を定めるよう努めるものとする。 ３〜６ （略） （都市計画基準） 第１３条 都市計画区域について定められる都市計画（中略）は、 （中略）当該都市の特質を考慮し て、 次に掲げるところに従つて、 土地利用、 都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項で当 該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、 一体的かつ総合的に定めなければな らない。 （以下略） 一〜十二 十三 （略） 市街地開発事業は、 市街化区域又は区域区分が定められていない都市計画区域内において、 一体的に開発し、 又は整備する必要がある土地の区域について定めること。 十四〜二十 ２〜６ ○ （略） （略） 都市再開発法（昭和４４年法律第３８号）（抜粋） （定義） 第２条 この法律において、 次の各号に掲げる用語の意義は、 それぞれ当該各号に定めるところによ る。 一 （略） 二 施行者 三 施行地区 市街地再開発事業を施行する土地の区域をいう。 四 公共施設 道路、 公園、 広場その他政令で定める公共の用に供する施設をいう。 五 宅地 市街地再開発事業を施行する者をいう。 公共施設の用に供されている国、 地方公共団体その他政令で定める者の所有する土地以 外の土地をいう。 六 施設建築物 七〜十三 市街地再開発事業によつて建築される建築物をいう。 （略） （市街地再開発事業の施行） 第２条の２ ２ （略） 市街地再開発組合は、 第一種市街地再開発事業の施行区域内の土地について第一種市街地再開発 事業を施行することができる。 ３〜６ （略） （第一種市街地再開発事業の施行区域） 第３条 都市計画法第１２条第２項の規定により第一種市街地再開発事業について都市計画に定める べき施行区域は、 （中略）次に掲げる条件に該当する土地の区域でなければならない。 一〜三 四 （略） 当該区域内の土地の高度利用を図ることが、 当該都市の機能の更新に貢献すること。 - 6 - （事業計画） 第７条の１１ 事業計画においては、 国土交通省令で定めるところにより、 施行地区（中略）、 設計 の概要、 事業施行期間及び資金計画を定めなければならない。 ２〜６ （略） （認可） 第１１条 第一種市街地再開発事業の施行区域内の宅地について所有権又は借地権を有する者は、 ５ 人以上共同して、 定款及び事業計画を定め、 国土交通省令で定めるところにより、 都道府県知事の 認可を受けて組合〔注・市街地再開発組合〕を設立することができる。 ２〜５ （略） （宅地の所有者及び借地権者の同意） 第１４条 第１１条第１項（中略）の規定による認可を申請しようとする者は、 組合の設立について、 施行地区となるべき区域内の宅地について所有権を有するすべての者及びその区域内の宅地につい て借地権を有するすべての者のそれぞれの３分の２以上の同意を得なければならない。 この場合に おいては、 同意した者が所有するその区域内の宅地の地積と同意した者のその区域内の借地の地積 との合計が、 その区域内の宅地の総地積と借地の総地積との合計の３分の２以上でなければならな い。 ２ （略） （事業計画の縦覧及び意見書の処理） 第１６条 都道府県知事は、 第１１条第１項（中略）の規定による認可の申請があつたときは、 施行 地区となるべき区域（中略）を管轄する市町村長に、 当該事業計画を２週間公衆の縦覧に供させな ければならない。 （以下略） ２ 当該第一種市街地再開発事業に関係のある土地（中略）について権利を有する者（中略）は、 前 項の規定により縦覧に供された事業計画について意見があるときは、 縦覧期間満了の日の翌日から 起算して２週間を経過する日までに、 都道府県知事に意見書を提出することができる。 （以下略） ３〜５ （略） （認可の基準） 第１７条 都道府県知事は、 第１１条第１項（中略）の規定による認可の申請があつた場合において、 次の各号のいずれにも該当しないと認めるときは、 その認可をしなければならない。 一、 二 三 （略） 事業計画（中略）の内容が当該第一種市街地再開発事業に関する都市計画に適合せず、 又は事 業施行期間が適切でないこと。 四 （略） （認可の公告等） 第１９条 都道府県知事は、 第１１条第１項（中略）の規定による認可をしたときは、 遅滞なく、 国 土交通省令で定めるところにより、 組合の名称、 事業施行期間、 施行地区（中略）その他国土交通 省令で定める事項を公告し、 かつ、 国土交通大臣及び関係市町村長に施行地区及び設計の概要を表 示する図書を送付しなければならない。 ２〜４ （略） （組合員） 第２０条 組合が施行する第一種市街地再開発事業に係る施行地区内の宅地について所有権又は借地 権を有する者は、 すべてその組合の組合員とする。 ２ （略） （定款又は事業計画若しくは事業基本方針の変更） 第３８条 組合は、 定款又は事業計画（中略）を変更しようとするときは、 国土交通省令で定めると ころにより、 都道府県知事の認可を受けなければならない。 - 7 - ２ （中略）第１４条（中略）の規定は組合が事業計画（中略）を変更して新たに施行地区に編入し ようとする土地がある場合に、 （中略）第１６条の規定は事業計画の変更（政令で定める軽微な変 更を除く。 ）の認可の申請があつた場合に、 （中略）第１７条及び第１９条の規定は前項の規定に よる認可について準用する。 この場合において、 （中略）第１６条第１項中「施行地区となるべき 区域（中略）」とあるのは「施行地区及び新たに施行地区となるべき区域」と、 （中略）第１９条 第１項中「認可」とあるのは「認可に係る定款又は事業計画についての変更の認可」と（中略）読 み替えるものとする。 （建築行為等の制限） 第６６条 第６０条第２項各号に掲げる公告〔注・組合が施行する第一種市街地再開発事業にあって は、 第１９条第１項の公告又は新たな施行地区の編入に係る事業計画の変更の認可の公告〕があつ た後は、 施行地区内において、 第一種市街地再開発事業の施行の障害となるおそれがある土地の形 質の変更若しくは建築物その他の工作物の新築、 改築若しくは増築を行い、 又は政令で定める移動 の容易でない物件の設置若しくは堆積を行おうとする者は、 都道府県知事（市の区域内において （中略）組合（中略）が施行（中略）する第一種市街地再開発事業にあつては、 当該市の長。 （中 略））の許可を受けなければならない。 ２〜９ （略） （権利変換を希望しない旨の申出等） 第７１条 （中略）第１９条第１項の規定による公告（中略）があつたときは、 施行地区内の宅地 （中略）について所有権（中略）を有する者（中略）は、 その公告があつた日から起算して３０日 以内に、 施行者に対し、 （中略）権利の変換を希望せず、 自己の有する宅地、 借地権若しくは建築 物に代えて金銭の給付を希望し、 又は自己の有する建築物を施行地区外に移転すべき旨を申し出る ことができる。 ２、 ３ ４ （略） 第１項の期間経過後６月以内に第８３条の規定による権利変換計画の縦覧の開始（中略）がされ ないときは、 当該６月の期間経過後３０日以内に、 第１項（中略）の規定による申出を撤回し、 又 は新たに第１項（中略）の規定による申出をすることができる。 （以下略） ５ 事業計画を変更して従前の施行地区外の土地を新たに施行地区に編入した場合においては、 前項 前段中「第１項の期間経過後６月以内に第８３条の規定による権利変換計画の縦覧の開始（中略） がされないときは、 当該６月の期間経過後」とあるのは、 「新たな施行地区の編入に係る事業計画 の変更の公告又はその変更の認可の公告があつたときは、 その公告があつた日から起算して」とす る。 ６〜８ （略） （権利変換計画の決定及び認可） 第７２条 施行者は、 前条の規定による手続に必要な期間の経過後、 遅滞なく、 施行地区ごとに権利 変換計画を定めなければならない。 この場合においては、 （中略）組合（中略）にあつては都道府 県知事の認可を受けなければならない。 ２〜５ （略） （権利変換計画の縦覧等） 第８３条 個人施行者以外の施行者は、 権利変換計画を定めようとするときは、 権利変換計画を２週 間公衆の縦覧に供しなければならない。 この場合においては、 あらかじめ、 縦覧の開始の日、 縦覧 の場所及び縦覧の時間を公告するとともに、 施行地区内の土地又は土地に定着する物件に関し権利 を有する者及び参加組合員又は特定事業参加者にこれらの事項を通知しなければならない。 ２〜５ （略） （権利変換の処分） 第８６条 施行者は、 権利変換計画若しくはその変更の認可を受けたとき（中略）は、 遅滞なく、 国 - 8 - 土交通省令で定めるところにより、 その旨を公告し、 及び関係権利者に関係事項を書面で通知しな ければならない。 ２ 権利変換に関する処分は、 前項の通知をすることによつて行なう。 ３ （略） ○ 都市再開発法施行令（昭和４４年政令第２３２号）（抜粋） （縦覧手続等を要しない事業計画等の変更） 第４条 事業計画の変更のうち法第３８条第２項（中略）の政令で定める軽微な変更（中略）は、 次 に掲げるものとする。 一 都市計画の変更に伴う設計の概要の変更 二 施設建築物の設計の概要の変更で、 最近の認可に係る当該施設建築物の延べ面積の１０分の１ をこえる延べ面積の増減を伴わないもの 三 事業施行期間の変更 四 資金計画の変更 五 その他第２号に掲げるものに準ずる軽微な設計の概要の変更で、 国土交通省令〔注・施設建築 敷地内の主要な給排水施設や消防用水利施設等の位置の変更等が挙げられている〕で定めるもの ２、 ３ ○ （略） 都市再開発法施行規則（昭和４４年建設省令第５４号）（抜粋） （組合施行に関する公告事項） 第１１条 （略） ２ （略） ３ 法第３８条第２項において準用する法第１９条第１項（中略）の国土交通省令で定める事項は、 次に掲げるものとする。 一 （略） 二 （中略）施行地区（中略）に関して変更がされたときは、 その変更の内容 三、 四 五 （略） 事業計画の変更により従前の施行地区外の土地が新たに施行地区に編入されたとき（中略）は、 権利変換を希望しない旨の申出をすることができる期限 六 （略） - 9 -