1 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（憲法）
2 １
3
4 全体的印象
5
6 (1)
7
8 答案の中には，
9 �@出題趣旨に沿って問題点を正確にとらえ，
10 的確に資料を分析し，
11 法
12 論理的思考力を発揮しているもの，
13 �A岐阜県青少年保護育成条例事件判決伊藤補足意見
14 に示された判断枠組みを正確に理解した上で解答しているもの，
15 �B情報の受け手が自由
16 に当該情報を閲覧できない状況がＡ自身の表現の自由とどのようにかかわるかという基
17 本的な問題について問題意識を持ち，
18 知る自由や違憲主張適格などの問題を意識的に論
19 じているもの，
20 �C積極的な表現行為に対する表現内容規制の合憲性という基本的な問題
21 について，
22 資料を相応に分析し，
23 反対説を踏まえながら，
24 自らの見解をしっかり展開し，
25
26 多少荒削りなところもあるが，
27 考え方の筋道に法的思考のセンスを感じさせるものもあ
28 った。
29
30 そのような答案は，
31 受験生が法科大学院での実務を見据えた理論教育において「学
32 び，
33 そして問う」作業をしっかりと行ってきた成果と評価し得る。
34
35 しかし，
36 そのような
37 答案は，
38 少数にとどまった。
39
40
41
42 (2)
43
44 憲法学という視点からは，
45 基礎的理解が不十分で，
46 設問の具体的事情を離れて表現の
47 自由に関する論証を記憶に従って並べただけの答案が多く，
48 事案の内容に即した個別的
49 ・具体的検討の不十分さや応用力という点で課題を残すものであった。
50
51 また，
52 いわゆる
53 論点主義の解答に陥っている答案が多く見られた。
54
55 それらは，
56 残念ながら，
57 憲法の基礎
58 理論を生きた知識として身に付けていない，
59 また，
60 法的思考力ないし論証力が十分に定
61 着していない，
62 と評価せざるを得ないものであった。
63
64
65
66 (3)
67
68 第１回，
69 第２回に比べると，
70 受験生が新しい試験のスタイルに慣れてきていることが
71 う か が え た 。
72
73 し か し ，
74 逆 に ，
75 「 弁 護 人 の 主 張 」「 検 察 官 の 主 張 」 と し て ，
76 と に か く 対 立
77 する主張を書けばよいと考えているようなものが多く，
78 設問の事案の問題点をそれぞれ
79 の角度から掘り下げていくという姿勢で書かれている答案は少なかった。
80
81
82
83 (4)
84
85 受験生にとっては論じやすい積極的「表現の自由」がテーマであったためか，
86 逆に，
87
88 パターン化された答案が目につき，
89 「型にはまった論述」が少なからず見られた。
90
91
92
93 (5)
94
95 関連する先例がきちんと挙げられて，
96 検討されていない（本問では，
97 岐阜県青少年保
98 護育成条例事件判決，
99 第三者所有物没収事件判決等）。
100
101 このこと は，
102 それ ぞれ の領域の
103 重要判例を当該事案との関係でただ覚えているだけで，
104 問題を本質的に理解していない
105 ことの現れであるように思われる。
106
107
108
109 (6)
110
111 前記のような答案の全般的状況からすると，
112 法科大学における教育成果は，
113 なお産み
114 の苦しみの段階にあるといえよう。
115
116
117 以下，
118 今年度の答案に見られた具体的な問題点から，
119 【注意してほしいこと】，
120 【改めて
121
122 学んでほしいこと】という項目立てにより，
123 今後に向けた建設的なメッセージを送るとい
124 う観点から，
125 採点を担当した各委員から寄せられた採点感想をまとめることにしたい。
126
127
128 ２
129
130 注意してほしいこと
131
132 (1)
133
134 論述の形式
135 ア
136
137 問題の形式に応じて答える必要がある。
138
139 問われているのは，
140 弁護人，
141 それに対して
142 想定される検察官の主張と自説であり，
143 まずは，
144 弁護人の立場にたった論述が必要で
145 ある。
146
147 設問２で，
148 検察官の主張又は自説の一方しか書いていないのは不十分であり，
149
150 誰の見解を述べているのか判然としないものは不適切である。
151
152 設問１で挙げた論点に
153 -1-
154
155 ついて設問２で全く触れていないものも，
156 不適切である。
157
158
159 イ
160
161 訴訟の両当事者の主張を書かせている意味を理解することが必要である（立場の使
162 い分けができてほしい。
163
164 ）。
165
166 また，
167 弁護人の主張として，
168 「Ａの行為を規制することは
169 憲法○条に違反する。
170
171 」，
172 検察官の主張として，
173 「制約のない人権はなく，
174 事案では合
175 憲な 制約をして いる。
176
177 」など と抽象的な記載をするにとどまる答案は，
178 主張の根拠に
179 関する内容が乏しく，
180 不十分である。
181
182
183
184 (2)
185
186 内容面
187 ア
188
189 内容にかかわる問題として指摘せざるを得ないのが，
190
191 「当てはめ」についてである。
192
193
194 本来，
195 「当てはめ」とは，
196 具 体的事例に合わせて抽象的な法理論を柔軟に具体化する
197 作業を指す。
198
199 しかし，
200 答案で「当てはめ」として書かれていることを見ると，
201 暗記し
202 ている抽象的理論を絶対視していて，
203 具体的事例にそのまま「当てはめ」れば自動的
204 に解答が出てくるかのように誤解しているのではないかと思われる。
205
206 その結果，
207 具体
208 的事例の個性が暗記してきた抽象的理論に収まらないときは，
209 それ以上の思考を巡ら
210 せることなく，
211 具体的事例の個性の方を切り捨ててしまうことになる。
212
213
214 新司法試験で測りたいと思っている重要な要素である個別的・具体的思考力は，
215 そ
216 のような極めて形式的な「当てはめ」とは矛盾対立するものである。
217
218 必要なのは，
219 事
220 案の内容に即した個別的・具体的な検討である。
221
222 基礎的理解の確立と具体的な問題へ
223 の対応の必要性について，
224 受験生が再認識するよう求めたい。
225
226
227 事案の個別的・具体的分析は，
228 新司法試験の眼目の一つであり，
229 事案の分析の薄い，
230
231 紋切り型の答案を脱するために，
232 事案の内容に即した個別的・具体的検討は必要不可
233 欠である。
234
235
236
237 イ
238
239 弁護人として裁判上どのような主張を行うのかが問われている。
240
241 本来主張してしか
242 るべき点について十分な論述をしない一方で，
243 その主張が判例及び主要な学説からし
244 て全く筋の通らない主張を展開する姿勢は，
245 問題があるように思われる。
246
247 やはり，
248 弁
249 護人として，
250 依頼者である被告人のために最も有効な主張をどのようにして組み立て
251 るのかという視点が必要不可欠である。
252
253
254
255 (3)
256
257 資料の活用
258 ア
259
260 与えられた資料を精読せず，
261 具体的な事案に即したきめ細かい対応がなされていな
262 い。
263
264 例えば，
265 資料で示された本問に特有の具体的な事情について全く触れていない答
266 案が目立った。
267
268 解答する上で，
269 資料の活用は必須である。
270
271
272
273 イ
274
275 資料の活用とは，
276 資料に書かれていることを「書き写す」ことではない。
277
278 ただ漫然
279 と「書き写す」だけの答案は，
280 不適切であり，
281 不十分である。
282
283 資料のどこの部分をど
284 のように評価したのか，
285 あるいは評価しなかったのか，
286 きちんと説明されていなけれ
287 ばならない。
288
289
290
291 ３
292
293 改めて学んでほしいこと
294
295 (1)
296
297 法令違憲，
298 適用（処分）違憲
299 ア
300
301 被告（当事者）としては法令違憲の主張をまず行い，
302 それが認められない場合でも
303 本事件に関して適用違憲（処分違憲）が成り立つことを主張する方法が，
304 まず検討さ
305 れるべきである。
306
307
308 今回の設問も，
309 法令違憲と適用違憲（処分違憲）とを区別して論ずるべきであるが，
310
311 法令違憲と適用違憲（処分違憲）の違いを意識して論じている答案は少なかった。
312
313 一
314 -2-
315
316 応区別しているが内容的に適切でないものなど，
317 違憲判断の方法に関する学習が不十
318 分と思われるものが多かった。
319
320
321 イ
322
323 法令違憲では，
324 ウェブサイト全体をフィルタリング対象にするという広汎さが明ら
325 かに問題になるのに，
326 この点の検討を省いている答案がかなりあった。
327
328 同様に，
329 Ａが
330 自己のサイトで注意喚起していることも適用審査において明らかに問題とすべきであ
331 るが，
332 書いていない答案が目立った。
333
334
335
336 ウ
337
338 Ａが注意を促す文章を掲げていたという点を，
339 適用違憲（処分違憲）を念頭に置い
340 て適切に拾い上げて論述している答案は少なかった。
341
342 触れていても，
343 問題文でヒント
344 を出しているにもかかわらず，
345 これを法令違憲の根拠として用いるものが多かった。
346
347
348
349 (2)
350
351 明確性の原則，
352 そして内閣府令への委任
353 ア
354
355 明確性については，
356 多くの答案が取り上げていたが，
357 それらは，
358 必ずしも十分では
359 なかった。
360
361 本問の場合，
362 明確性の要求は，
363 表現の自由に関係すると同時に憲法第３１
364 条にも関係する。
365
366 この両者における明確性の原則の関係を認識し，
367 論ずる必要がある。
368
369
370
371 イ
372
373 明確性の厳格度を巡る問題，
374 すなわち，
375 青少年保護を目的とする場合には厳格度が
376 緩和されるのか否か，
377 という問題もある。
378
379
380
381 ウ
382
383 本問における明確性の問題については，
384 内閣府令が法律の委任を受けて規定してい
385 る場合，
386 法律だけでは明確とはいえないが，
387 下位規範による「補完」を認めるか否か，
388
389 という問題もある。
390
391
392
393 エ
394
395 内閣府令への委任自体も問題になる。
396
397 本問では，
398 法律が残虐性の定義に関する本質
399 的事項（あるいは重要事項）を定めているか否かが問題となる。
400
401
402
403 (3)
404
405 青少年保護と内容規制
406 ア
407
408 「インターネット規制だから手段規制である」とする答案があった。
409
410 もしそのよう
411 な考え方をすれば，
412 印刷メディアにかかわる規制も手段規制になってしまう。
413
414 そのよ
415 うな把握が誤りであることは，
416 明らかである。
417
418 伝達手段としてのインターネットの特
419 質と印刷や放送の特質との相違をどのように考えるか，
420 という問題は別途あるが，
421 残
422 虐性に着目した本問の規制は内容規制である。
423
424
425
426 イ
427
428 本問の中心的問題の一つは，
429 青少年保護という見地からの表現内容の規制である。
430
431
432 したがって，
433 青少年保護の問題自体について，
434 その立法事実を巡る問題も含めて検討
435 する必要がある。
436
437
438
439 ウ
440
441 １８歳未満の者の保護という立法目的によって，
442 表現の自由の保障の程度や範囲が
443 成人の場合と異なってどの程度緩和されるのかという検討が必要である。
444
445 単に表現の
446 自由 の保障の一 般論 を展 開す るだ けで は不十分であり，
447 「有害情報」に関する憲法上
448 の 保 障 の 程 度 や ，
449 「 知 る 自 由 」，
450 さ ら に は 「 青 少 年 （ １ ８ 歳 未 満 者 ） の 保 護 」 を 踏 ま
451 えた検討が必要である。
452
453
454
455 (4)
456
457 違憲を主張する適格性
458 ア
459
460 違憲主張をする場合，
461 まず誰の人権が侵害されるのかを明らかにする必要があり，
462
463 主張者本人の人権侵害を主張するものでなく，
464 Ａ以外の知る権利など，
465 第三者の人権
466 侵害を取り上げるのならば，
467 なぜ第三者の人権侵害を主張できるのかを検討しなけれ
468 ばならない。
469
470
471
472 イ
473
474 本問では，
475 第三者の権利主張の可否は一つの重要な論点である。
476
477 しかし，
478 これに触
479 れていない答案の方が多かった。
480
481
482
483 ウ
484
485 「Ａの表現の自由」の制約の違憲性が，
486 実際には，
487 Ａの発信情報を受ける者の知る
488 -3-
489
490 自由の制約であるという意識が明確化されないままに混同して記述しており，
491 そこで
492 は第三者の人権侵害を主張する際の問題点が欠落している答案が多かった。
493
494 触れてい
495 る答案でも，
496 本来の訴訟要件の問題と混同して，
497 訴えの利益を論ずるなど，
498 的外れな
499 論述が少なからず見られた。
500
501
502 エ
503
504 法令違憲を論じているはずなのに，
505 その理由として，
506 Ａの目的や注意書き添付とい
507 った個別的行為を理由に違憲の判断を導くものが圧倒的に多く，
508 実際には適用違憲（処
509 分違憲）の論述をしていた。
510
511 法令自体の問題点を論ずべき法令違憲（当該処分の違憲
512 性か ら過度の広 汎性 等の 理由 で法 令自 体の違憲性へと進むアプローチもある），
513 当該
514 処分（適用）の問題点を論ずる適用違憲（処分違憲）の基本的相違を正確に理解する
515 必要がある。
516
517
518
519 (5)
520
521 審査基準について
522 ア
523
524 審査基準の内容を正確に理解することが，
525 必要不可欠である。
526
527 中間審査基準におけ
528 る目 的審査で「 正当 な目 的」 とす るの は誤りである。
529
530 中間審査基準では，
531 「重要な目
532 的」であることが求められる。
533
534 合理性の基準で求められる「正当な目的」の意味・内
535 容を正確に理解してほしい。
536
537
538
539 イ
540
541 本問は，
542 表現の自由の制約に関する一般的な審査基準を修正する必要があるのかど
543 うかを問うものである。
544
545 一般的審査基準を明らかにすることなくアプリオリに修正が
546 必要であるとしていきなり修正基準を記述したり，
547 修正の必要性に触れずに一般的審
548 査基準を既に修正基準の内容で記述しているものが相当数見られた。
549
550 しかし，
551 本件の
552 事案分析を踏まえてもなお，
553 厳格審査の基準であるのか，
554 それとも審査基準が緩和さ
555 れるのか等について，
556 論ずる必要がある。
557
558
559
560 ウ
561
562 審査基準論を展開するが，
563 なぜその審査基準を採用するのか，
564 また，
565 本件の事案に
566 適用した場合にどうなるのか，
567 について丁寧に論ずる必要がある。
568
569
570
571 エ
572
573 「厳格な審査が求められる」と一般的な言い回しをしながら，
574 直ちに「厳格審査の
575 基準」あるいは「中間審査の基準」と書くことには，
576 問題がある。
577
578 合理性の基準より
579 も審 査の厳格度 が高 めら れる もの には，
580 「厳格審査の基準」と「中間審査の基準」と
581 があるので，
582 なぜ，
583 どちらの基準を選択するのかについて，
584 説明が必要である。
585
586
587
588 オ
589
590 審査基準が定められたとしても，
591 それで答えが決まるわけではない。
592
593 必要不可欠の
594 （重要な，
595 あるいは正当な）目的といえるのか，
596 厳密に定められた手段といえるか，
597
598 目的と手段の実質的（あるいは合理的）関連性の有無，
599 規制手段の相当性，
600 規制手段
601 の実効性等はどうなのかについて，
602 事案の内容に即して個別的・具体的に検討するこ
603 とが必要である。
604
605
606
607 -4-
608
609 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（行政法）
610 １
611
612 出題の趣旨等（公表版の補足）
613 ・
614
615 問題文，
616 添付資料ともに，
617 できるだけ簡潔にすることを心掛けた。
618
619 これは，
620 従来，
621 時
622 間不足により中途半端な解答に終わっている答案が少なからず見られたことにも配慮し
623 たものである。
624
625
626
627 ・
628
629 単に「 考え られ る法 的手 段」 を解答させるにとどめず，
630 「複数の法的手段を比較検討
631 した上で，
632 最も適切と考える法的手段について自己の見解を明らかにする」ことを求め
633 ることにより，
634 解答者の訴訟制度（仮の救済手段を含む。
635
636 ）に関する理解力と応用力を，
637
638 一歩踏み込んで探ろうとした。
639
640
641
642 ２
643
644 採点方針
645 ・
646
647 救済手 段の 選択 につ いて は，
648 評論家風な解答ではなく，
649 「自己の見解」が示されてい
650 るか否かを採点に当たって重視することとした。
651
652
653
654 ・
655
656 答案の構成が優れていたり，
657 文章表現が優れ論理性の高い答案など，
658 特に優れている
659 答案には，
660 とりわけ高い評価を与えることとした。
661
662
663
664 ・
665 ３
666
667 条文の引用が正確にされているか否かも採点に当たって考慮することとした。
668
669
670 採点実感
671 以下は，
672 採点委員から寄せられた感想のうち主要なものをまとめたものである。
673
674
675
676 ○
677
678 基礎的知識はそれなりに身に付いてきていると感じた。
679
680
681
682 ○
683
684 飛び抜けて良い答案・悪い答案は少なく，
685 全体としてまずまずの出来だった。
686
687
688
689 ●
690
691 処分性の定義が不正確なものが少なくなかった。
692
693
694
695 ●
696
697 処分性の定義の形式的当てはめに終始し，
698 問題事案における行政活動の性質の分析と
699 必ずしもかみ合っていない答案が目に付いた。
700
701
702
703 ●
704
705 当事者訴訟に仮の救済なしとするもの，
706 または，
707 行政事件訴訟法第４４条によって仮
708 処分が排除されているとするものが少なからず見られた。
709
710
711
712 ●
713
714 調査における強制・押収の違法について指摘する答案が極めて少なかった。
715
716
717
718 ●
719
720 調査の違法が勧告に及ぼす影響について，
721 専ら「違法性の承継」の問題として解答を
722 している答案が少なくなかった。
723
724
725
726 ●
727
728 問題文・設問・資料で明記・誘導されているにもかかわらず，
729 記述の及んでいない事
730 項（仮の救済・強制調査の問題点など）がある答案も少なからず見られた。
731
732 問題文や設
733 問等を十分に読んでいないと思わざるを得ない。
734
735
736
737 ●
738
739 訴訟形式の選択について，
740 比較の視点が希薄であり，
741 実質的な検討が適切になされて
742 いる答案は多くなかった。
743
744
745
746 ●
747
748 差止め訴訟について，
749 取消訴訟が可能であれば駄目とするなど，
750 補充性の理解が不正
751 確であった。
752
753
754
755 ●
756
757 行政手続法と行政手続条例との適用区分について，
758 正確な理解ができていない答案が
759 少なからずあった。
760
761
762
763 ●
764
765 勧告の違法について，
766 安易に行政裁量の問題として論じているものが目立った。
767
768
769
770 ●
771
772 取消訴訟の訴訟要件について，
773 処分性の問題のみにしか触れていないものが少なくな
774 かった。
775
776
777 -5-
778
779 ４
780
781 今後の出題の在り方
782 これまでのような基本的・全体的知識を試す方向と，
783 一定の重要論点について深く論じ
784 させたり，
785 証拠の評価・事実認定をさせることによって，
786 より高度な思考能力・文章表現
787 力を試す方向との両者の要請を満たすような問題を工夫・検討すべき，
788 との意見があった。
789
790
791
792 ５
793
794 法科大学院に求めるもの
795 ・
796
797 全体として見ると，
798 行政法の理解度は着実に上がっており，
799 法科大学院における教育
800 の成果と見ることができる。
801
802 ただし，
803 行政救済法と行政作用法（総論）とに分けた場合，
804
805 後者の分野での理解になお不足が感じられる。
806
807 個別法・個別事案を素材として，
808 行政活
809 動の適法・違法を具体的かつ的確に判断する力を養うことが求められ，
810 その意味で，
811 よ
812 り実践的・実務的教育が行われることが期待される。
813
814
815
816 ・
817
818 法令の条文を適切に理解して当てはめることができず，
819 論点を見つけると憲法や行政
820 手続法（条例）を安易に援用して論ずる例が目立った。
821
822 論点主義ではなく，
823 基本的な法
824 制度の仕組みを条文と照らし合わせながら理解する地道な学習が求められる。
825
826
827
828 ・
829
830 結論のみを述べることに急な答案が目に付いた。
831
832 結論を導く思考過程や論理過程を重
833 視して，
834 これを適切に表現する能力を磨く訓練を行うことを一層重視すべきである。
835
836
837
838 -6-
839
840 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（民法）
841 １
842
843 出題の趣旨，
844 ねらい等
845 本問は，
846 不動産の売買・賃貸借・相続等に関し，
847 財産法と家族法にわたる民法上の様々
848 な問題について，
849 基本的な理解の有無を確認するものである。
850
851
852 設問１は，
853 マンションの１戸の売買をしたが，
854 買主の代金不払により売主が契約を解除
855 したところ，
856 解除前に，
857 買主が目的物を賃貸し，
858 さらに賃借人が無断転貸をしていたとい
859 う事案で，
860 売主が賃借人及び転借人に明渡しを求める場面の問題である。
861
862
863 小問（１）は，
864 賃借人に対する所有権に基づく返還請求に対し，
865 賃借人の反論（賃借
866 人は売買契約解除前の第三者である。
867
868 ）の当 否を 問う もの である。
869
870 民法第５４５条ただし
871 書の趣旨及び「第三者」の意義，
872 第三者の対抗要件の要否とその意味，
873 賃借人の対抗要件
874 （借地借家法第３１条第１項），
875 第三者 の善 意・ 悪意 など ，
876 基本的な理解を確認する。
877
878 な
879 お，
880 「解除と第三者」に関しては，
881 第三 者は 目的 物の 譲受 人として論じられることが多い
882 が，
883 ここでは目的物の賃借人であるという特色がある。
884
885
886 小問（２）は，
887 賃借人に対する賃貸借契約終了に基づく返還請求について，
888 賃借人の
889 ２つの反論の成否を問うものである。
890
891 第１の反論は，
892 賃借人は買主から賃借したのだから，
893
894 売主が賃貸借契約を解除することはできないというものである。
895
896 ここでは，
897 売買契約の解
898 除に伴い賃貸人の地位が買主から売主に移転すること，
899 それに伴い売主が賃貸人として賃
900 貸借契約を解除できるに至ったこと，
901 その前提として売主に目的物の所有権の登記が求め
902 られることなど，
903 基本的な理解を確認する。
904
905 契約解除の場面における「賃貸人たる地位の
906 移転」についての考察や賃貸借契約解除原因の発生時期と賃貸人（売主）による解除権の
907 行使時期との関係についての考察があれば，
908 それも評価する。
909
910 第２の反論は，
911 目的物は現
912 在，
913 転借人が使用しており，
914 賃借人は占有していないので，
915 売主の請求には理由がないと
916 いうものである。
917
918 ここでは，
919 所有権に基づく返還請求ではなく，
920 賃貸借契約終了に基づく
921 返還請求では，
922 相手方の占有の有無は問題とならないという基本的理解を確認する。
923
924 なお，
925
926 これは「不動産の間接占有者に対する引渡しないし明渡しの請求」という，
927 より高度な問
928 題にも関わるが，
929 そこまでの叙述を不可欠とするものではない。
930
931
932 小問（３）は，
933 無断転貸を理由とする解除における「背信行為と認めるに足りない特
934 段の事情」となるべき具体的事実の指摘とその理由の説明を求めるものである。
935
936 賃貸借と
937 転貸借との利用形態がほぼ同様で賃貸人の許諾した範囲内にあるといえること，
938 両者の契
939 約内容が同じであること（特に転貸人に差額に よる 利益 を取 得す る意図がないこと），
940 転
941 貸人の主観的悪性が低いことなどを示す事実を挙げ，
942 整理して理由付けることが求められ
943 る。
944
945 背信行為論の抽象的説明のみをするのではなく，
946 具体的事実との関係で説得的な論述
947 ができるかどうかを問うている。
948
949
950 設問２は，
951 マンションの１戸の賃貸人が死亡し，
952 その９か月後に遺産分割がされた場
953 合について，
954 相続開始時から遺産分割時までの間に支払われた賃料の帰属を問うものであ
955 る。
956
957 関連する近時の最高裁判決の判旨を問題中で示した上，
958 その評価も求めている。
959
960 賃料
961 債権が相続財産（遺産）の範囲に含まれるかど うか （民 法第 ８９ ６条），
962 及び，
963 遺産分割
964 の遡及効との関係（同第９０９条）を明確にした上，
965 判例の見解に対する評価を述べ，
966 自
967 らの見解に基づく具体的結論とその法的構成を示すことが求められる。
968
969 本問の賃料の性質
970 （法定果実であること，
971 相続開始後に発生した分であること，
972 金銭債権であることなど）
973 のどこを重視するかなどにより，
974 複数の考え方があり得るが，
975 それぞれの問題点について
976 -7-
977
978 の基本的な説明と説得的な理由付けのほか，
979 論述全体としての論理的整合性が求められる。
980
981
982 ２
983
984 採点方針
985 今回の論文式試験においては，
986 新司法試験開始以来，
987 初めて民法の単独での出題とな
988 ったことから，
989 受験者の能力を多面的に測ることを目指した。
990
991 すなわち，
992 第１に，
993 民法上
994 の基本的な問題についての理解が着実にできているかどうかを確かめることにした。
995
996 第２
997 に，
998 単に知識の確認をするだけでなく，
999 掘り下げた考察をしそれを明確に表現する能力，
1000
1001 論理的に一貫した叙述をする能力，
1002 及び，
1003 具体的事実について法的観点から評価し構成す
1004 る能力を確めることにした。
1005
1006 第３に，
1007 基本的な問題の奥に存在する，
1008 より高度な問題に気
1009 が付いて，
1010 それに取り組む答案があれば，
1011 これを積極的に評価することにした。
1012
1013
1014 採点の基本方針としては，
1015 新司法試験の制度理念が遺憾なく発揮されるようにすると
1016 いう観点から，
1017 総花式に諸論点に浅く言及する答案よりも，
1018 ある論点についての考察の要
1019 所において周到堅実や創意工夫に富む答案には高い評価を与えるようにする反面，
1020 論理的
1021 に矛盾した構成やあり得ない法的解釈をするなど積極的な誤りが著しい答案には低い評価
1022 を与えるようにし，
1023 しかも全体として適切な得点分布が実現されるようにした。
1024
1025
1026
1027 ３
1028
1029 採点実感等
1030 採点実感等については，
1031 各委員の感想を総合すると以下のとおりとなる。
1032
1033
1034
1035 (1)
1036
1037 概観
1038 出題の意図に即した答案の存否及び多寡については，
1039 設問１については，
1040 出題の意図
1041 に即した答案が比較的多かったが，
1042 設問２については，
1043 出題の意図に対応できていない
1044 答案が相当数あった。
1045
1046
1047 出題時に予定していた解答水準と実際の解答水準についても，
1048 設問１においては，
1049
1050 おおむね予想されたとおり，
1051 一応の水準に達するものが比較的多かったが，
1052 設問２に
1053 おいては，
1054 ある程度は予想されたことではあるが，
1055 水準に達しない答案がかなりあっ
1056 た。
1057
1058 なお，
1059 答案の水準の絶対的評価については，
1060 特に設問１については，
1061 おおむね良
1062 好な出来具合であったと評価するものが少なくなかったが，
1063 そのような評価をする委
1064 員においても，
1065 下位の答案には非常に低い質のものがあることを指摘する意見もあり，
1066
1067 また，
1068 全体としての出来具合について，
1069 厳しい評価をする意見も相当数あった。
1070
1071
1072
1073 (2)
1074
1075 設問１について
1076 設問１の小問（１）と小問（２）は，
1077 一応の水準に達している答案が多かったが，
1078 次
1079 のような不適切な答案もあった。
1080
1081 第１に，
1082 小問（１）では，
1083 「 解除と 第三 者」 という基
1084 本的な問題について，
1085 理解ができていない答案が散見された。
1086
1087 第２に，
1088 小問（２）の前
1089 半で，
1090 題意を無視して債権者代位権の転用を持ち出すものが若干あり，
1091
1092 （２）の後半で，
1093
1094 賃貸借契約終了による返還請求であるにもかかわらず，
1095 賃借人には間接占有があるから
1096 請求が認められないと答えるものが相当数あった。
1097
1098 第３に，
1099 小問（１）で，
1100 問われてい
1101 ることに答えず，
1102 要件事実論を長々と記述する答案が目に付いた。
1103
1104 それらの答案は，
1105 概
1106 して要件事実論としても不正確であり，
1107 しかも，
1108 要件事実的思考が発揮され得るはずの
1109 小問（２）の後半で誤っているものが目立った。
1110
1111 実体法の理解が不十分なまま，
1112 中途半
1113 端な要件事実論を振り回そうとする答案であり，
1114 少数とはいえ，
1115 懸念される。
1116
1117 第４に，
1118
1119 小問（１）と（２）とで，
1120 論理的一貫性を欠いている答案も，
1121 少数ではあるが，
1122 見られ
1123 た。
1124
1125 それは，
1126 いわゆる「論点」についての定型的な叙述をするものにおいて，
1127 特に目に
1128 -8-
1129
1130 付いた。
1131
1132 これらに対し，
1133 水準以上に優れた答案も一定数あった。
1134
1135 もっとも，
1136 小問（１）
1137 （２）には，
1138 それぞれ発展的な問題が含まれているところ，
1139 それに気付き，
1140 取り組んだ
1141 答案は，
1142 ごく少数にとどまった。
1143
1144
1145 設問２の小問（３）も，
1146 一応の水準に達している答案が多かったが，
1147 その割合は，
1148 小
1149 問（１）（２）よりも幾分か少な目であった。
1150
1151 本問では，
1152 具体的 事実 を拾 い出 し，
1153 それ
1154 を整序して，
1155 「背信行為と認めるに足りない特段の事情」を構成 する もの とす るという
1156 作業が求められるが，
1157 事実の評価が不適切なものが少なくなく，
1158 特に，
1159 「正当 事由」と
1160 混同しているものが目立った。
1161
1162 また，
1163 背信行為論ないし信頼関係破壊理論について，
1164 基
1165 本的理解を欠くものも散見された。
1166
1167
1168 (3)
1169
1170 設問２について
1171 設問２は，
1172 設問１に比べると，
1173 余り出来が良くなかった。
1174
1175 本問では，
1176 判例の見解を示
1177 した上，
1178 検討すべき点をあらかじめ示しているので，
1179 それに対応すれば，
1180 おのずと問題
1181 の所在が理解できるはずであり，
1182 それについての論理的一貫性のある論述がなされるこ
1183 とが期待されている。
1184
1185 具体的には，
1186 賃料債権を賃貸不動産の果実と考えた上，
1187 民法第８
1188 ９６条・同第９０９条を単純に適用すると，
1189 示された判例の見解との間に齟齬が生じる
1190 ように見えるが，
1191 それをどう考えるかである。
1192
1193 この「齟齬」に気付かないもの，
1194 判例の
1195 結論を正当化できないまま，
1196 しかしこれを支持するもの，
1197 論理的な整合性がとれていな
1198 いもの，
1199 結論を示していないものなど，
1200 論理的一貫性の有無を判定する以前の段階にと
1201 どまっている答案が少なくなかった。
1202
1203 その原因として，
1204 相続法についての理解が不足し
1205 ているために自信を持った論述ができないこと，
1206 判例の結論を所与のものとして絶対視
1207 し，
1208 論理的一貫性や，
1209 問題点についての理由付けに顧慮することなく，
1210 ともかくも判例
1211 の結論にたどり着こうとする傾向を持つ者がいることが挙げられよう。
1212
1213 もっとも，
1214 上位
1215 の答案には，
1216 よく考えた上，
1217 一貫した論述をするものも多くあった。
1218
1219 なお，
1220 当然のこと
1221 ながら，
1222 本問において，
1223 判例の見解に対する賛否それ自体によって答案の評価が左右さ
1224 れるものではない。
1225
1226
1227
1228 (4)
1229
1230 全体を通じて
1231 設問（１）と（２）の前半で，
1232 いわゆる「論点」についての画一的な解答をするに
1233 とどまる答案の中に，
1234 論理的不整合に気付かないもの，
1235 その他の問題で実力が十分で
1236 ないことを露呈したものが目に付いた。
1237
1238 逆に，
1239 ある部分では独創的な考察をしつつも，
1240
1241 基本的な理解が不足していると見られる答案もあった。
1242
1243 他方で，
1244 基本的な理解を基盤
1245 として，
1246 自らの考察を展開している優れた答案も見られた。
1247
1248 法律家として求められる
1249 能力を多面的に測るという観点からは，
1250 今回の出題は，
1251 一定の成果があったように思
1252 われる。
1253
1254
1255
1256 ４
1257
1258 今後の出題について
1259 民法としては，
1260 今回初めて，
1261 単独の大問方式の出題となったが，
1262 受験生の能力を多面的
1263 に測るという面で，
1264 おおむね成果を挙げられたと考える。
1265
1266 旧司法試験において指摘された
1267 問題点を克服するという意味において，
1268 プレテスト以来の大大問方式の意義が大きいこと
1269 は明らかであるが，
1270 民法については，
1271 そのことは大問方式であっても実現することが可能
1272 であるように思われた。
1273
1274
1275 民事系科目として，
1276 大大問という出題形式を今後も維持すべきであるかどうかについ
1277 ては，
1278 委員の間でも多様な意見があるが，
1279 新司法試験の理念を実現し，
1280 旧司法試験におい
1281 -9-
1282
1283 て指摘された問題を再現させないよう努めるべきであるという点では，
1284 一致している。
1285
1286
1287 ５
1288
1289 今後の法科大学院教育に求めるもの
1290 前記「２
1291
1292 採点方針」に記載した諸点，
1293 すなわち，
1294 民法上の基本的な問題についての着
1295
1296 実な理解，
1297 掘り下げた考察をしそれを明確に表現する能力，
1298 論理的に一貫した叙述をする
1299 能力，
1300 具体的事実について法的観点から評価し構成する能力，
1301 より高度な問題にも取り組
1302 もうとする姿勢は，
1303 いずれも法律家になろうとする者に今後とも求められるものであると
1304 考える。
1305
1306 なお，
1307 前述のとおり，
1308 下位の答案に非常に質の低いものも見られるとの指摘など
1309 もあったことから，
1310 とりわけそのような者については，
1311 まずは基本的な理解を着実に習得
1312 することが必要とされよう。
1313
1314
1315
1316 - 10 -
1317
1318 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（商法）
1319 １
1320
1321 出題の趣旨，
1322 ねらい等
1323 既 に 「 平 成 ２ ０ 年 新 司 法 試 験 論 文 式 試 験 問 題 出 題 趣 旨 」（ 以 下 「 出 題 趣 旨 」 と い う 。
1324
1325 ）
1326 において説明しているとおりであり，
1327 特に補足すべき点はない。
1328
1329
1330
1331 ２
1332
1333 採点方針，
1334 採点実感等
1335 民事系科目第２問の設問１及び設問２が商法からの出題であるが，
1336 これらは，
1337 いずれも，
1338
1339 長文の事実経過に関する文章を読み，
1340 そこに含まれる商法上の問題点について，
1341 各設問に
1342 即して洗い出した上，
1343 当該事実関係への適用又は当てはめを行いつつ，
1344 論ずるということ
1345 を求めるものである。
1346
1347
1348 設問１については，
1349 設問自体に「保証債務履行請求の可否」及び「株式交換の問題点」
1350 という受験生が検討すべき問題点に関するヒントが明示されていたため，
1351 問題点を丸ごと
1352 外したという答案はほとんどなかった。
1353
1354 もっと も，
1355 「保証 債務履行請求の可否」に関して
1356 は，
1357 複数ある法的な問題点のうちの一つだけを 論じ てい ると いう ものが多く，
1358 また，
1359 「株
1360 式交換の問題点」に関しても，
1361 複数の問題点を論じてはいるものの，
1362 当該問題点を論ずる
1363 ことの意味や実益が何かということについては，
1364 何ら明らかにされておらず，
1365 単に設問自
1366 体に検討の対象が明示されているからとにかく論じただけであると考えざるを得ないよう
1367 な答案が多かった。
1368
1369
1370 設問２については，
1371 設問１のようにヒントが設問自体には明示されていなかったため
1372 か，
1373 出題趣旨で説明しているような複数の法的な問題点について幅広く論ずるという答案
1374 は極めて少なく，
1375 単一の問題点についてだけ論じているという答案が多かった（取り分け，
1376
1377 最も気付きやすい取締役の第三者に対する責任 の問 題だ けを 論じ るものが多かった。
1378
1379 ）た
1380 め，
1381 採点が難しいものとなった。
1382
1383
1384 また，
1385 いずれの設問に対する答案においても，
1386 問題点を論ずるに当たって，
1387 判例があ
1388 るような問題点であるにもかかわらず，
1389 判例に言及するものも少なく，
1390 丁寧さが十分とは
1391 言い難いと感じた。
1392
1393 さらに，
1394 記述が期待された法的な問題点の洗い出しとその当てはめの
1395 論述に当たっても，
1396 掘り下げが十分であったかといえば，
1397 そうであったとはなかなか言い
1398 難い単線的な答案が多かった。
1399
1400 例えば，
1401 設問１に関しては，
1402 乙社の保証が間接取引に当た
1403 るものとして利益相反取引の規制を受けるものかどうかという問題点について，
1404 間接取引
1405 に該当するか否かの判断基準をどのように考えるのか，
1406 また，
1407 設問１及び設問２の双方に
1408 関しては，
1409 利益相反取引に形式的に該当するとした場合であっても，
1410 すべての株主の同意
1411 があるということになると，
1412 判例によれば取引は有効ということになりそうである（出題
1413 趣旨参照）が，
1414 本件事案のように債権者の保護が問題となる局面においても，
1415 そのような
1416 考えで本当によいのかといったような，
1417 実務家が事案の解決に当たる場合には当然に疑問
1418 が湧いてくるであろう問題点について，
1419 気を回して悩むといったような答案が極めて少な
1420 かった。
1421
1422 法律の規定の解釈に関する学説や判例については，
1423 短答式のための勉強などでそ
1424 れ自体は知識としては有しているのであろうが，
1425 さらに，
1426 それが実務上どのような意味を
1427 有することになるのかという問題意識を持っているかどうかが，
1428 このような設問に遭遇し
1429 た場合に問われることになる。
1430
1431
1432 加えて，
1433 平成１９年の試験までは，
1434 商法の採点後の感想として，
1435 事実関係への当てはめ
1436 の力が弱いのではないかという意見が多くの委員から寄せられていたが，
1437 平成２０年の試
1438 - 11 -
1439
1440 験については，
1441 やはりそのような傾向が続いているという意見と，
1442 事実関係への当てはめ
1443 について力を入れて論ずるよう努めている答案が増えているのではないかという意見があ
1444 った。
1445
1446 本年の採点結果として後者のような意見があった背景には，
1447 考査委員に対するヒア
1448 リングの結果が公表され，
1449 受験生の側にもこの事実関係への当てはめが重要だという認識
1450 が少しずつ持たれてきているということがあるのではないかとも考えられる。
1451
1452 ただ，
1453 この
1454 後者の意見においても，
1455 適切な論じ方がされているかといえば，
1456 まだまだそうではないと
1457 いう印象であったようである。
1458
1459 また，
1460 法的な問題点の適切な洗い出しは，
1461 この事案への当
1462 てはめの前提として重要なのであって，
1463 両面での能力の涵養が重要であるということを改
1464 めて強調しておきたい。
1465
1466
1467 ３
1468
1469 今後の出題
1470 平成２０年の試験について受験者に同情すべき事情があるとすれば，
1471 第２問全体の問題
1472 文が長文となった結果，
1473 大大問で４時間の時間はあるものの，
1474 ４つの設問について万遍な
1475 く解答することは相当大きな負担であったとみられることであり，
1476 このことは，
1477 答案の最
1478 後の方の設問に対する解答において力が尽きているようなものも少なからず見られたこと
1479 に現れていたと考えられる。
1480
1481
1482 また，
1483 前記２の「採点実感等」のとおり，
1484 我々が期待するような掘り下げをある設問
1485 について深く行うことにより，
1486 他の設問の解答時間が不足してしまうというような傾向も
1487 見られた。
1488
1489
1490 これらのことは，
1491 大大問の出題の在り方について，
1492 なお検討の余地があることを示唆
1493 するものかもしれない。
1494
1495 しかし，
1496 普段から，
1497 判例について事実審の判決から読みこなすと
1498 いう訓練をしておくことが重要であるということも改めて指摘しておきたい。
1499
1500
1501
1502 ４
1503
1504 今後の法科大学院教育に求めるもの
1505 前記２の「採点実感」でも明らかにされているように，
1506 受験者の水準については，
1507 依然
1508 として，
1509 出題及び採点に当たった考査委員の期待するようなレベルの水準にあるとは言い
1510 難い。
1511
1512 短答式試験問題についても，
1513 商法は特に難解な問題を出題しているということはな
1514 いものの，
1515 やはり出来が良いとはいえない。
1516
1517 商法は，
1518 広範であり，
1519 かつ，
1520 基本法としては
1521 技術的な側面を有する法分野であるが，
1522 基本が重要であるということは他の科目と何ら変
1523 わらないのであり，
1524 基本的な知識の一層の充実とともに，
1525 複雑な事実関係から法律問題を
1526 適切に見いだして適切な解決策を考える能力を高める教育の充実を商法の分野でも図って
1527 いく必要がある。
1528
1529
1530
1531 - 12 -
1532
1533 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（民事訴訟法）
1534 １
1535
1536 出題趣旨・ねらい等
1537 基本的には，
1538 「出題趣旨」に記載したとおりである。
1539
1540
1541 敷衍すると，
1542 今年の民訴法の問題は，
1543 持っている知識を事案に当てはめ，
1544 整理して記載
1545 するということを求めるものではなく，
1546 受験生にとってはさほどなじみのない問題につい
1547 て，
1548 これまでの学習で培った民訴法についての基礎的知識や理解をベースにして，
1549 試験時
1550 間の中で考え，
1551 具体的事例に即して適切な結論に導くことをねらったものである。
1552
1553
1554 例えば，
1555 よく知られた判旨を正面から事案に当てはめるのではなく，
1556 逆に具体的事案に
1557 判旨が当てはまらない理由を検討させたり，
1558 必要的共同訴訟と文書提出命令不遵守の効果
1559 等基本書に取り上げられていない問題について出題したのも，
1560 このようなねらいに基づい
1561 ている。
1562
1563
1564 なお，
1565 受験生が知っているべき事項の範囲については，
1566 出題に当たって十分配慮してい
1567 る。
1568
1569 例えば，
1570 文書提出命令不遵守の効果に関する四説の内容については，
1571 立証責任の転換，
1572
1573 真実擬制，
1574 自由心証といった基本的な用語の理解があれば分かるように誘導しており，
1575 こ
1576 れらの説に関して，
1577 学説上論じられていることの詳細については知らないという前提に立
1578 っている。
1579
1580
1581
1582 ２
1583 (1)
1584
1585 採点方針・採点実感等
1586 虚心坦懐に問題文を読み，
1587 問われていることに真正面から向き合い，
1588 その場で思考し，
1589
1590 解決策を導こうとする姿勢が重要である。
1591
1592
1593 既にこの姿勢の点で，
1594 不十分な答案が相当あった。
1595
1596 未知の問題に出会った場合には，
1597
1598 基本的な概念に掘り下げてそこから考えていくほかないのであるが，
1599 問題が，
1600 自分の知
1601 っている論点のうちのいずれかが問われているはずだという思い込みが強いせいか，
1602 問
1603 題文の方を無理に一般化してしまったり，
1604 問題の趣旨に沿っていない答案（例えば，
1605 設
1606 問３について，
1607 問題文に記載した時間の流れにまったく注目していない答案，
1608 設問４に
1609 おいて，
1610 裁判官と修習生の会話の存在を無視して，
1611 どのような観点から検討するかとい
1612 う誘導に従っていない答案）が散見された。
1613
1614
1615 他方で，
1616 基本的な概念に掘り下げて検討するといっても，
1617 本問では，
1618 民事訴訟の基本
1619 理念（自由心証主義や弁論主義）の説明そのものを求めているわけではないことは問題
1620 文から明らかである。
1621
1622 このような概念の定義や内容そのものを長々と論じている答案も
1623 あったが，
1624 無用な記載であって，
1625 問われたことに答えたことにならない。
1626
1627
1628
1629 (2)
1630
1631 次に，
1632 考えるための前提となる基本的な事項をきちんと理解し，
1633 身に付いていること
1634 が必要であるが，
1635 答案を見てみると，
1636 この点でも甚だ不十分と思われる答案が目立った。
1637
1638
1639 例えば，
1640 固有必要的共同訴訟，
1641 類似必要的共同訴訟，
1642 通常共同訴訟，
1643 合一確定，
1644 真実擬
1645 制，
1646 立証責任の転換というような概念が分かっていないと認められるもの，
1647 転換説の方
1648 が，
1649 擬制説よりも，
1650 相手方の反論の余地が小さいとする答案などはその例である。
1651
1652
1653
1654 (3)
1655
1656 各設問で求められている内容を十分に理解する必要がある。
1657
1658 例えば，
1659 設問４（１）で
1660 は，
1661 「四つの説を比較検討した上」という指示があるため，
1662 それ ぞれ の長 所短 所を挙げ
1663 て比較検討することが求められているのであり，
1664 他の３説の短所のみ記載し，
1665 消去法で
1666 残る説を採用するような答案は，
1667 出題趣旨に合致しているとはいえない。
1668
1669
1670 また，
1671 事例問題である場合には，
1672 事案に沿った検討が求められている。
1673
1674 設問４（１）
1675 - 13 -
1676
1677 において裁判官が「一般論としての報告」を求めているのを除き，
1678 今年の問題は，
1679 いず
1680 れも事例問題である。
1681
1682
1683 例えば，
1684 設問３についていえば，
1685 定時株主総会や役員Ａの解任を求める訴えの提起の
1686 日時，
1687 甲社を被告として加える旨の申立書が送達された日，
1688 甲社からの答弁書を原告Ｊ
1689 が受領した日が問題文に記載されていることの意味を想起すべきである。
1690
1691 言うまでもな
1692 く，
1693 会社法第８５４条の提訴要件の関係や，
1694 問題とされている甲社を被告として加える
1695 申立てが訴訟の極めて初期段階でされていることに着目してもらうための時系列の記載
1696 であるが，
1697 それにもかかわらず，
1698 そのような時系列の記載があってもなくても答案が変
1699 わらないようでは，
1700 問われたことに答えたことにならない。
1701
1702
1703 さらに，
1704 設問３は，
1705 原告Ｊの代理人としての立場からの主張が求められているのであ
1706 るから，
1707 認められやすい主張かどうかや一刀両断的な主張のみでよいかという観点も重
1708 要である。
1709
1710 このような視点から考えれば，
1711 訴状の副本がすでにＡに送達されている本件
1712 設問３の事案において，
1713 主観的追加的併合ではなく，
1714 訴状の補正（訂正）と解されるか
1715 ら最高裁判決の射程外であるという主張のみに終始するとすれば，
1716 原告代理人Ｊの態度
1717 として得策かどうか，
1718 想起されるべきである。
1719
1720
1721 (4)
1722
1723 論理の一貫性（各質問にまたがる答案を通じた一貫性を含む。
1724
1725 ）も重要である。
1726
1727 設問
1728 ３では固有必要的共同訴訟としながら，
1729 設問４（３）で民事訴訟法第２２４条第３項が
1730 甲社に適用になっても，
1731 他方被告Ｂには適用にならないとしたまま疑問が示されていな
1732 い答案，
1733 設問４（１）で，
1734 転換説の問題点として，
1735 相手方の反証の余地があることを挙
1736 げながら，
1737 心証説を採用することにまったくちゅうちょのない答案が相当あったが，
1738 論
1739 理の一貫性の観点から問題があろう。
1740
1741
1742
1743 ３
1744
1745 法科大学院教育に求めるもの
1746 基本的な概念の理解をきちんとすることの重要性が改めて認識されるべきであろう。
1747
1748 今
1749 回のように多少違った角度から問われると，
1750 理解できないことを露呈してしまうようでは，
1751
1752 心もとない。
1753
1754
1755 設問４で民事訴訟法第２２４条第１項と第３項の要件の違い等に気付かない答案が多
1756 く，
1757 条文を慎重に読む習慣が身に付いているか疑問に思われる。
1758
1759 また，
1760 法科大学院では，
1761
1762 事例を使った授業が行われているものと承知しているが，
1763 当然事例を読む場合には，
1764 時系
1765 列表を作って時間の流れを意識しなければならないはずである。
1766
1767 しかし，
1768 設問３の答案を
1769 見ると，
1770 丹念に時系列表を作って事案を理解するという基本的なトレーニングが不足して
1771 いるように思われた。
1772
1773
1774 また，
1775 設問３のように，
1776 判例が当該事例に当てはまらないことを主張させるという問題
1777 に対しては，
1778 全く対応できない答案も散見された。
1779
1780 判例は，
1781 無批判に受け入れ，
1782 要旨部分
1783 を覚えればよいものと考えている受験生がいるのではないかとも疑われ，
1784 法科大学院での
1785 判例の学び方にも問題があるのではないかと懸念された。
1786
1787
1788 条文，
1789 学説，
1790 判例を，
1791 事例に即して考えながら検討し，
1792 かつ，
1793 使いこなしていく学習方
1794 法を身に付けさせることが，
1795 肝要であろう。
1796
1797
1798
1799 ４
1800
1801 その他
1802 内容以前の問題であるが，
1803 答案を作成する際に，
1804 人に読んでもらうための文章であると
1805 いう認識が欲しい。
1806
1807 余りに小さい字や，
1808 極端なくせ字や略字等，
1809 読み手がいることを想定
1810 - 14 -
1811
1812 できていないと思われる答案が少なからずあったことを指摘しておきたい。
1813
1814
1815
1816 - 15 -
1817
1818 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑法）
1819 １
1820
1821 採点方針
1822 本年の刑事系第１問（刑法）は，
1823 出題の趣旨において既に明らかにしたように，
1824 具体的
1825 事例に基づいて，
1826 刑事実体法の理解，
1827 具体的事実に法規範を適用する能力，
1828 論理的思考力
1829 を試すものである。
1830
1831 採点に当たっては，
1832 こうした出題の趣旨に従い，
1833 甲乙の罪責に関する
1834 結論部分だけではなく，
1835 その結論に至る思考過程の論述を重視するものとし，
1836 事例に基づ
1837 いて，
1838 甲乙の共犯関係（共謀ないし共同実行の意思の有無・内容）を的確に把握すること
1839 を前提に，
1840 甲乙の罪責について，
1841 成立し得る犯罪の構成要件要素の解釈を踏まえ，
1842 具体的
1843 事実を示して当てはめ判断を行う論述が的確になされているかに留意した。
1844
1845
1846
1847 ２
1848
1849 採点実感
1850 以下，
1851 採点終了後に考査委員間で行った意見交換の結果を踏まえ，
1852 大論点ごとに，
1853 採点
1854 実感の概要を示すこととしたい。
1855
1856
1857 まず，
1858 甲乙の共犯関係については，
1859 ほぼすべての答案が共謀共同正犯の成否ないし共同
1860 正犯と幇助犯の区別という視点に立って検討を行っていた。
1861
1862 ただ，
1863 理論的な根拠や検討す
1864 べき要素を具体的に示しつつ，
1865 必要かつ十分な事実を抽出して当てはめるという論述をバ
1866 ランス良くかつ的確に行っている答案は必ずしも多くはなかった。
1867
1868 例えば，
1869 法律論をほと
1870 んど示すことなく，
1871 単に問題文に記載された事実を羅列しただけで，
1872 事実の持つ意味やそ
1873 の 評 価 に 触 れ る こ と な く ，
1874 「 以 上 の 事 実 か ら す れ ば ，
1875 共 謀 共 同 正 犯 が 成 立 す る 。
1876
1877 」 等 の 結
1878 論を示す答案，
1879 逆に，
1880 法律論の論述のみに終始して，
1881 問題文に示された乙の関与に関する
1882 具体的事実の検討が不十分な答案が散見され，
1883 こうした答案は高い評価をするには至らな
1884 かった。
1885
1886 その他，
1887 甲が現実にＡ方において強盗に及んでいる点をとらえて甲乙間には強盗
1888 の 事前 共謀 があ ったと認定するなど，
1889 事実関係のとらえ方が強引な答案，
1890 （共謀）共同正
1891 犯を認定する積極的な事情を多く取り上げて論述しながら，
1892 乙の分け前が少ない点のみを
1893 論拠として乙は幇助犯にとどまるとの結論を導き出すなど，
1894 説得力を欠く論述の答案も見
1895 られたが，
1896 こうした答案は低い評価とならざるを得なかった。
1897
1898
1899 次に，
1900 甲の罪責については，
1901 成立する犯罪の構成要件要素への当てはめ以前の問題とし
1902 て，
1903 甲の行為を余りに分断的で細切れにとらえ，
1904 刑法的評価の前提となる甲の行為を的確
1905 に把握できていない答案が散見された。
1906
1907 例えば，
1908 甲のＡ方内での行動について，
1909 甲がカッ
1910 タ ーナ イフ の刃 をＢの目の前に突き出した行為は脅迫罪，
1911 甲がＢに「静かにしろ。
1912
1913 」等と
1914 言った行為は強要罪，
1915 甲がリビングボードに近づいた行為は，
1916 新たな別個の強盗（未遂）
1917 罪のように，
1918 事実のとらえ方が不適切な答案が目に付いた。
1919
1920 また，
1921 甲のＢに対する強盗の
1922 成否については，
1923 多くの答案が強盗罪の成立要件に問題文の事実関係を示して当てはめる
1924 と いう 論述 を行 っていたが，
1925 ここでも問題文に記載された事実を書き写しただけで，
1926 「以
1927 上 から すれ ば，
1928 強盗罪が成立する。
1929
1930 」等と結論を示し，
1931 構成要件要素の法的な説明や挙示
1932 した事実の評価が抜け落ちているため，
1933 結論に至る筋道ないし思考過程が十分に読み取れ
1934 ず ，
1935 高 い評 価を 与えられない答案が相当数あった。
1936
1937 その一方，
1938 「 反抗を抑圧するに足りる
1939 程度の暴行・脅迫」に関して，
1940 甲のＢに対する犯行が行われた状況のうち，
1941 Ａ方の屋内で
1942 Ｂが容易に助けを求められる状況にないこと等にも触れるなど，
1943 幅広い事情について目配
1944 りして結論を導いた答案があった。
1945
1946 その他，
1947 屋外に逃げたＢを乙が死亡させたことに関す
1948 る甲の罪責については大半の答案が触れていたものの，
1949 甲乙間の共謀内容及び甲に成立す
1950 - 16 -
1951
1952 る強盗罪の枠組み（強盗の機会性ないし因果関係等）の両方の観点で問題となり得ること
1953 を論じたものは少数であった。
1954
1955 この点については，
1956 甲乙の事前共謀の内容は窃盗であると
1957 しても，
1958 結論的には，
1959 甲にも乙にも強盗罪ないし事後強盗罪が成立するのであるから，
1960 Ｂ
1961 の死の責任を甲に負わせられないのは不当ではないかという問題意識を示しながら，
1962 甲乙
1963 間には強盗の共謀がない以上，
1964 強盗罪の共犯として責任を負わせることはできず，
1965 また，
1966
1967 甲に成立する強盗罪との関係でも因果関係等を認定できない旨事実を示しつつ検討した秀
1968 逸な答案があった。
1969
1970
1971 さらに，
1972 乙の罪責については，
1973 まず，
1974 甲との共犯関係の内容を前提に，
1975 Ａ方内での甲の
1976 強 盗行 為に 関す る乙の罪責を論ずることになるが，
1977 大半の答案は，
1978 「乙に強盗（致傷）罪
1979 は 成 立 し な い 。
1980
1981 」 あ る い は 「 乙 に は 窃 盗 罪 の 限 度 で 共 同 正 犯 が 成 立 す る 。
1982
1983 」 と 論 ず る の み
1984 であった。
1985
1986 前者のように，
1987 錯誤論を前提とした場合における乙の具体的な罪責を示さない
1988 答 案が 不十 分で あることはもとより，
1989 後者のように，
1990 「窃盗罪の限度」と抽象的に示した
1991 のみではこの事例における乙の罪責を的確に示したこととはならず，
1992 そこでいう「窃盗罪」
1993 とは３００万円の窃盗であり，
1994 ２万円に関しては責任を負わないという趣旨なのか，
1995 それ
1996 とも，
1997 ３０２万円の窃盗の限度では責任を負うという趣旨なのかを明らかにしなければ乙
1998 の罪責を正確に認定したとはいえない。
1999
2000 この点については，
2001 多くの受験生が罪名を決めた
2002 だけで安心してしまったものと思われた。
2003
2004 また，
2005 乙に事後強盗（致死）罪が成立し得るこ
2006 とについては多数の答案が指摘していたものの，
2007 反抗抑圧に足りる程度の暴行といえるか，
2008
2009 財物奪取と暴行との関連性は認められるかという点にまで目を行き渡らせて具体的に論じ
2010 ている答案は多くはなかった。
2011
2012 その他，
2013 乙のＢに対する殺意を無理に認定していると思わ
2014 れる答案が散見されたほか，
2015 乙の罪責を認定するに当たって，
2016 理解不十分なまま，
2017 承継的
2018 共犯や片面的共犯等の概念を用いている答案もあったが，
2019 これらは的確な事実認定・法律
2020 適用を誤ったものとして低い評価とならざるを得なかった。
2021
2022
2023 ３
2024
2025 法科大学院教育に求めるもの
2026 新司法試験・刑法に関しては，
2027 本年はもとより過去の出題においても，
2028 比較的長文の事
2029 例を前提として，
2030 法解釈，
2031 法の適用に必要な事実関係の抽出と当てはめを行って説得的な
2032 論述を求める出題がなされているが，
2033 抽象的な法概念の理解にとどまらず，
2034 事実関係を踏
2035 まえて考えることの重要性を十分に理解することが大切である。
2036
2037 法科大学院教育において
2038 も，
2039 これまでに引き続き，
2040 刑法の解釈論の正確な理解はもとより，
2041 具体的な事実関係を前
2042 提とした法の適用能力の涵養に努めていただきたいと考えている。
2043
2044
2045
2046 - 17 -
2047
2048 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑事訴訟法）
2049 １
2050
2051 採点方針等
2052 本年の問題も，
2053 過去２回の試験と同様，
2054 比較的長文の事実関係を記載した事例を設定し，
2055
2056 そこに生起している刑事訴訟法上の問題点につき，
2057 問題解決に必要な法解釈をした上で，
2058
2059 法解釈・適用に必要不可欠な具体的事実を抽出・分析し，
2060 これに法解釈により導かれた規
2061 範の当てはめを行い，
2062 一定の結論を筋道立てて説得的に論述することを求めており，
2063 法律
2064 家になるための学識・法解釈適用能力・論理的思考力・論述能力等を試すものである。
2065
2066
2067 出題に当たっては，
2068 刑事訴訟法の中でも重要であり，
2069 法律家になるために理解しておか
2070 なければならない伝聞法則と犯罪捜査に関する基本的な問題を選定した上，
2071 設問において，
2072
2073 答案で論じてほしい事項を画定明示することにより，
2074 受験生が，
2075 一定の時間内に，
2076 法解釈
2077 と事実の分析等の双方について，
2078 必要十分な論述を行うことができるように配慮した。
2079
2080
2081 具体的な出題の趣旨については，
2082 公表されているとおり，
2083 設問１では，
2084 自己の体験した
2085 事実や被告人との会話内容が記載されたノートにつき，
2086 要証事実との関係での証拠能力を
2087 問うことにより，
2088 要証事実の分析を前提として，
2089 適用可能性のある伝聞例外規定に係る要
2090 件等の法解釈を必要かつ十分に行った上，
2091 事例への法適用の部分では事実が持つ意味を的
2092 確 に位 置付 けて 論じることを求めている。
2093
2094 設問２では，
2095 被疑者宅の「捜索の適法性」，
2096 す
2097 なわち，
2098 警察官が捜索差押許可状の呈示に先立って捜索場所に入室した際の措置の適否と
2099 令状呈示の時期の適否について，
2100 関連規定の趣旨・目的を踏まえて，
2101 具体的事実を指摘し
2102 つつ論じることを求めている。
2103
2104 採点に当たっては，
2105 このような出題の趣旨に沿った論述が
2106 的確になされているかに留意した。
2107
2108 いずれの設問も，
2109 法科大学院で刑事訴訟法を真面目に
2110 学習した者であれば，
2111 何を論じなければならないかは明白であり，
2112 その素材となる判例や
2113 学説等も容易に思い浮かぶような事例である。
2114
2115
2116
2117 ２
2118
2119 採点実感
2120 次に，
2121 採点実感についてであるが，
2122 合格判定会議後に各考査委員から様々な意見を聞い
2123 ているので，
2124 そのような意見をも踏まえた感想を述べる。
2125
2126 全般的・総括的には，
2127 新司法試
2128 験が志向している法解釈とこれに則して具体的な事実関係を分析した論述がなされている
2129 答案が大半であった。
2130
2131 これは法科大学院における刑事実務を意識した理論教育が定着の方
2132 向にある成果と感じられる。
2133
2134 設問１については，
2135 要証事実を的確に理解した上で，
2136 伝聞及
2137 び再伝聞の法解釈等も的確になされている答案が少なからずあり，
2138 また，
2139 設問２について
2140 は，
2141 「必要 な処 分」 等の 法解 釈を的確に論述し，
2142 事実関係を的確に分析・検討した上で当
2143 てはめることができている答案が多数見受けられた。
2144
2145 他方，
2146 不正確な抽象的法解釈を機械
2147 的に暗記し，
2148 これを断片的に記述しているかのような答案も見受けられたほか，
2149 前回のヒ
2150 アリングでも指摘したところであるが，
2151 関連条文から解釈論を論述・展開することなく，
2152
2153 問題文中の事実をただ書き写しているかのような解答もあり，
2154 法律試験の答案の体をなし
2155 ていないものもあった。
2156
2157
2158 以下，
2159 法科大学院における教育と学習の指針に資するため，
2160 あえて一部に理解が不十分
2161 と思われた点を具体的に述べる。
2162
2163
2164 設問１については，
2165 自己の知覚・記憶した事柄を記載したもので，
2166 その記載内容の真実
2167 性がかかわる要証事実との関係で「伝聞証拠」以外の何物でもない本件ノートを「非伝聞」
2168 とする不可解な答案があった。
2169
2170 最も基本的な事項である伝聞法則の具体的理解の定着が望
2171 - 18 -
2172
2173 ま れる とこ ろで ある。
2174
2175 また，
2176 本件ノートが刑事訴訟法（以下「法」という。
2177
2178 ）第３２１条
2179 第１項第３号の書面に該当するのか，
2180 それとも法第３２３条第３号の書面に該当するのか
2181 に関する検討は比較的良くできていたものの，
2182 それぞれの要件要素である「特に信用すべ
2183 き情況」に関する法解釈がなされていない答案が少なからずあり，
2184 法解釈の出来不出来に
2185 差があるという印象を受けた。
2186
2187 これもまた前回のヒアリングで指摘したところであるが，
2188
2189 何らかの誤解により法科大学院の教育で法解釈論の部分が軽視されているのではないかと
2190 いう印象は，
2191 未だに今回の試験でも受けているところである。
2192
2193 また，
2194 前記のとおり要証事
2195 実との関係では「伝聞証拠」である本件ノートに記載された被告人の発言内容の真実性を
2196 要 証事 実と する 場合には，
2197 「再伝聞」が問題になるので，
2198 そのような法律問題であること
2199 を的確に記載する必要がある。
2200
2201 しかし，
2202 検察官の立証趣旨を考慮することなく独自の要証
2203 事実を前提にして論述をしたり，
2204 要証事実を前提にすることなく本件ノートについての伝
2205 聞法則の適用の有無を検討している答案も散見された。
2206
2207
2208 法適用に関しては，
2209 事例に含まれている供述に付随する外部的な情況にかかわる具体的
2210 事実を抽出・分析することが肝要であり，
2211 相当数の答案が問題文にある必要かつ十分な具
2212 体的事実を抽出できていた。
2213
2214 これは法科大学院教育の良い成果と思われる。
2215
2216 ただ，
2217 更に踏
2218 み込んで個々の事実が持つ意味，
2219 例えば，
2220 その日にあった出来事をその都度記載している
2221 とか本件ノートを他人に見せることを予定しておらずうそを記載する理由がないことなど
2222 についても検討している答案は少数であり，
2223 学習に際しては，
2224 具体的事実の抽出能力に加
2225 えて，
2226 その事実が持つ法的意味を意識して分析する能力の体得が望まれるところである。
2227
2228
2229 なお，
2230 日記を「供述書」に当たらないとする答案や，
2231 明文規定があるにもかかわらずそ
2232 の意味の理解が不十分であるために法第第３２１条第１項の「供述書」にも供述者の署名
2233 押印が必要であるとする答案が散見された。
2234
2235 基本的事項の正確・着実な理解が望まれると
2236 ころである。
2237
2238
2239 設問２については，
2240 前記のとおり，
2241 最高裁判所の判例法理等の理解を踏まえた的確な論
2242 述ができている答案，
2243 事例への法適用の部分についても，
2244 必要かつ十分な事実を抽出した
2245 上で，
2246 その意味を論じることができている答案が多数見受けられ，
2247 比較的良好な結果であ
2248 った。
2249
2250
2251 ３
2252
2253 法科大学院教育に求めるもの
2254 このような結果を踏まえて，
2255 今後の法科大学院教育においては，
2256 次のようなことが強く
2257 要請されていると思われる。
2258
2259 手続を構成する制度の趣旨・目的を基本から正確に理解し，
2260
2261 これを具体的事例について適用できる能力を身に付けること，
2262 筋道立った論理的文章を書
2263 く能力を身に付けること，
2264 以上に尽きる。
2265
2266
2267
2268 - 19 -
2269
2270 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（倒産法）
2271 １
2272
2273 出題の趣旨・ねらい等（出題の趣旨に補足して）
2274 個別的な内容については，
2275 既に「出題の趣旨」として公表したとおりである。
2276
2277 今年の問
2278 題作成の際に意識したのは，
2279 典型的な問題と受験生がこれまで余り見たことがないと思わ
2280 れる問題及び倒産実体法に関連する問題と倒産手続法に関連する問題をバランスよく配合
2281 することであった。
2282
2283
2284
2285 ２
2286
2287 採点方針
2288 解答の際に言及すべき点については，
2289 既に「出題の趣旨」として公表したとおりである。
2290
2291
2292 典型的な問題については，
2293 基礎的な事項が正確に書けているかどうかに重点を置いて採点
2294 をした。
2295
2296
2297 今年について特徴的であったのは，
2298 第２問の設問１及び設問２についての採点方針であ
2299 る。
2300
2301 いずれも，
2302 受験生はこれまで余り見たことがないと思われる問題であり，
2303 結論も分か
2304 れ得る問題であったことから，
2305 どのような結論をとったかよりも，
2306 どうしてそのような結
2307 論を導いたのかという理由付けの記述の丁寧さ及び一貫性に重点を置いて採点をした。
2308
2309
2310
2311 ３
2312 (1)
2313
2314 採点実感等
2315 第１問
2316 破産法第１６１条及び第１６２条という否認権の基本条文の趣旨や適用対象（守備範
2317 囲）について，
2318 よく理解している答案と理解が不十分な答案とにはっきりと分かれた。
2319
2320
2321 これらをよく理解している答案はかなりの高得点に達したが，
2322 そうでない答案はここで
2323 得点が取れなかった。
2324
2325 基本条文の内容を体系的に理解し，
2326 それを具体的事案で正確に適
2327 用する能力を養うことの重要性を改めて感じた次第である。
2328
2329
2330 支払不能の認定や相殺禁止については，
2331 多くの答案がよくできていたが，
2332 やはり，
2333 答
2334 案によっては不十分な解答にとどまるものがあった。
2335
2336 これらの点についての解答が不十
2337 分で，
2338 かつ，
2339 前記の否認権についても十分な理解に基づかない記述をする答案は，
2340 かな
2341 りの低得点にとどまらざるを得なかった。
2342
2343
2344 また，
2345 設問２では，
2346 「どのような請求をすべきか」という問い 掛け に対 応し ていない
2347 解答が散見された。
2348
2349
2350 総じて言えば，
2351 第１問は，
2352 破産実体法上の基本的な事項を問うものであり，
2353 高得点者
2354 も多く出た反面で理解の十分でない答案は点が取れなかった。
2355
2356 その意味で「差のつく」
2357 問題であった。
2358
2359
2360
2361 (2)
2362
2363 第２問
2364 退職金債権がどの範囲で財団債権あるいは優先的破産債権として扱われるかの破産法
2365 の規律（設問１の一部）については，
2366 ほとんどの答案がよく理解していた。
2367
2368 各種債権の
2369 破産手続上の処遇・優先順位については多くの受験者がよく勉強していることをうかが
2370 わせた。
2371
2372 これができていない答案は他の設問の出来もよくなく，
2373 そもそも倒産法の勉強
2374 がほとんどできていないことをうかがわせるものであった。
2375
2376
2377 財団債権あるいは優先的破産債権にもとづいて破産手続開始の申立てをすることがで
2378 きるかは（設問１の残部），
2379 直接には教科書等でほとんど触れら れて いな い。
2380
2381 破産手続
2382 開始の申立権の意義や各種債権の破産法上の処遇の趣旨に基づいて，
2383 一貫性のある理由
2384 - 20 -
2385
2386 付けで結論に至ることを求める問題であり，
2387 きちんと対応できている答案も多かった反
2388 面，
2389 問題の所在を把握できていない答案も有意な数あった。
2390
2391
2392 また，
2393 債権の種類に応じた届出債権者の異議の効果（設問２）については，
2394 よく理解
2395 している答案も多かったが，
2396 優先順位の違いが債権調査における異議の効力にどう影響
2397 し得るかという問題の所在を十分把握していない答案も散見された。
2398
2399
2400 設問３は，
2401 破産手続開始の申立てと再生手続開始の申立てとが競合した場合の各手続
2402 の帰趨という手続上の基本的な規律を問うものであるが，
2403 全体に出来は余りよくなかっ
2404 た。
2405
2406 特に，
2407 民事再生法第２５条第２号の要件について全く考慮していない答案が多かっ
2408 たことや，
2409 再生手続から破産手続への移行の場面において，
2410 破産手続開始の申立てが既
2411 にされている場合には，
2412 再生手続の開始により破産手続は中止していてもその申立ての
2413 効力自体は当然にはなくならないことを意識している答案が少なかったことには問題が
2414 あると感じた。
2415
2416
2417 総じて言えば，
2418 受験者に対応可能な範囲で「答案作成現場での思考」をさせた設問１
2419 と設問２は出題者の予想よりもよくできていた。
2420
2421 これに対して，
2422 設問３は意外にできて
2423 いないという印象であった。
2424
2425 昨年度に続いて，
2426 手続法上の事項については十分に勉強で
2427 きていない受験者が多いことをうかがわせるものである。
2428
2429
2430 ４
2431
2432 今後の出題について
2433 今後も，
2434 特定の傾向に偏することなく，
2435 基礎的な事項の理解を確認する問題と受験生の
2436 問題発見能力を試す問題，
2437 倒産実体法に関する問題と倒産手続法に関する問題，
2438 企業倒産
2439 に関する問題と個人倒産に関する問題等，
2440 幅広い出題を心掛けることが望ましいと考える。
2441
2442
2443
2444 ５
2445
2446 今後の法科大学院教育に求めるもの
2447 基礎的な事項の十分な理解に重点を置くべきことは言うまでもないが，
2448 個々の規律をそ
2449 の趣旨や根拠に立ち帰って考えることにも配慮すべきである。
2450
2451 新しい問題に対応するため
2452 には，
2453 関連する規律の趣旨や根拠にさかのぼることが必要となるからである。
2454
2455
2456
2457 - 21 -
2458
2459 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（租税法）
2460 １
2461
2462 出題の趣旨，
2463 ねらい等（出題の趣旨に補足して）及び採点方針
2464 出題の趣旨は既に公表済みであるが，
2465 昨年までと同様，
2466 法科大学院における租税法の基
2467 本的な事項に関する学習を前提として，
2468 具体的な事案について，
2469 租税法規の解釈論をどの
2470 ように展開することができるか，
2471 どのように事実関係を認定し租税法規に当てはめて判断
2472 することができるかを試すものである。
2473
2474
2475 第１問は，
2476 出題にかかわる所得税法の規定（第３３条第３項，
2477 第３７条第１項，
2478 第３８
2479 条第１項及び第６０条第１項第１号）及び関連判例（最判昭和４７年１２月２６日民集２
2480 ６巻１０号２０８３頁，
2481 最判平成６年９月１３日判時１５１３号９７頁，
2482 最判平成１７年
2483 ２月１日訟月５２巻３号１０３４頁等）の正確な理解並びに事実関係の正確な分析に基づ
2484 き，
2485 設問に係る事案の判断が適切に行われ，
2486 かつ，
2487 説得的に論述されているかどうかを重
2488 視して，
2489 採点を行うことにした。
2490
2491 相続人がいわゆる代償分割により相続財産を単独取得し
2492 当該財産を後に譲渡した場合における所得税の課税関係については，
2493 判例と異なる法律構
2494 成を説く有力な学説があるが，
2495 この学説に基づく解答にも採点上相応の配慮を行うことに
2496 した。
2497
2498
2499 第２問設問１の出題の主たるねらいは，
2500 本件の債権放棄が貸倒損失として損金に算入で
2501 きるかにつき，
2502 貸倒れの要件をどのように考えるか，
2503 本問で示された事実を前提に貸倒れ
2504 と認められるかどうかであり，
2505 法人税の所得計算方法は，
2506 その前提として出題したもので
2507 ある。
2508
2509 貸倒れの要件については，
2510 いわゆる興銀事件（最判平成１６年１２月２４日民集５
2511 ８巻９号２６３７頁）があるが，
2512 法人が任意の時期に債権放棄を行って課税所得の減算を
2513 図るという利益操作の可能性の防止，
2514 恣意性の防止という法人課税の基礎を踏まえて貸倒
2515 要件を検討することが重要である。
2516
2517 当てはめにおいては，
2518 Ｂは倒産という事態にまでは立
2519 ち入っておらず，
2520 相当な技術力があるという点をも考慮に入れ，
2521 踏み込んだ論述が望まれ
2522 た。
2523
2524 設問２（１）は，
2525 論述の順序として，
2526 まず，
2527 債務免除益が所得税法第３６条第２項の
2528 経済的利益に当たることに触れた上で，
2529 その例外として，
2530 問題文にある場合にこれを非課
2531 税にする理由として考えられる根拠を示す必要がある。
2532
2533 非課税の根拠としては，
2534 幾つかの
2535 考え方があり，
2536 それぞれに難点もあるので，
2537 こうした問題を踏まえ，
2538 説得的に自説を論じ
2539 ることが求められた。
2540
2541 設問２（２）は，
2542 Ｂの所得税の課税関係を問うものであるが，
2543 Ｂの
2544 所得区分，
2545 資力を喪失して債務の弁済が著しく困難な状態にあるかの当てはめが問われて
2546 いる。
2547
2548 設問２（１）と（２）では，
2549 （１）に比重を置いている。
2550
2551
2552
2553 ２
2554
2555 採点実感等
2556 第１問は，
2557 所得税法上の基本的な制度の一つである譲渡所得課税制度の重要な要素であ
2558 る取得費に関する理解を問うものであり，
2559 また，
2560 設問において判断すべき事項を個別的に
2561 明示することによって出題の意図を推測することができるようにしていたので，
2562 出題の意
2563 図を大きく外した答案は少なく，
2564 出題時に予定していた解答水準を満たす答案がかなり多
2565 かったと思われる。
2566
2567 もっとも，
2568 譲渡所得課税の趣旨については一般論としてはおおむねよ
2569 く理解できている答案が多かったものの，
2570 個々の支払金に係る取得費該当性の判断におい
2571 て 「必 要に 応じ て」（設問１ の問題文）その判断理由と結び付けて論及しようとする姿勢
2572 がみられる答案は必ずしも多くなかった。
2573
2574 また，
2575 例えば，
2576 所得税法第６０条第１項と同条
2577 第２項との関係等について基本的な知識や条文読解力の不足をうかがわせる答案，
2578 個々の
2579 - 22 -
2580
2581 支払金に係る取得費該当性の判断が相互に整合的でなく，
2582 事案を総合的に検討し論理一貫
2583 した判断を導き出す能力の不足をうかがわせる答案も散見された。
2584
2585 基本的には，
2586 昨年の場
2587 合と同様であり，
2588 出題の意図が何かを把握しようとする注意力や出題にかかわる法令に関
2589 する基礎的な知識・理解力の不足にあると思われるが，
2590 その背景には，
2591 個々の条文や概念
2592 を他と関連付けて理解しようとするのではなく，
2593 いわば縦割り的に理解するにとどまって
2594 いるような学習姿勢があるのではないかと考えられる。
2595
2596
2597 第２問であるが，
2598 設問１では，
2599 まず，
2600 内国法人の課税所得の計算方法は，
2601 法人税法第２
2602 ２条各項の規定に沿って論述してもらえば足りたわけであるが，
2603 貸倒損失が同法第２２条
2604 第３項第３号にいう「損失」に該当するという前提を誤った答案が少なくない。
2605
2606 このよう
2607 な答案は，
2608 入口部分で既につまずいてしまって，
2609 主要な論点である貸倒要件や本問での当
2610 てはめという論点にたどり着けないことになり，
2611 採点に大きな差が生じた。
2612
2613 設問２（１）
2614 は，
2615 相当に難問だったように思われる。
2616
2617 非課税の根拠については，
2618 結論のみを述べる淡泊
2619 な答案がほとんどで，
2620 いろいろな考え方を模索し，
2621 悩みながら一定の結論を導くというな
2622 答案はほとんどなかった。
2623
2624 設問２（２）でも，
2625 その所得区分が事業所得か，
2626 一時所得かに
2627 ついて触れていない答案も少なくなく，
2628 基本的な部分の論述を欠くものが散見された。
2629
2630
2631 ４
2632
2633 今後の出題について
2634 特に見直す点はないと考えられるが，
2635 今後も引き続き，
2636 具体的な事実関係の下で租税法
2637 の基本的な条文や概念の理解とその適用能力を試す問題を出題し，
2638 しかも出題形式として
2639 は，
2640 受験者が出題の意図に従って解答しやすくするよう小問を順次検討していく形式によ
2641 ることが望ましいと考えられる。
2642
2643
2644
2645 ５
2646
2647 今後の法科大学院教育に求めるもの
2648 所得税法及びこれに関連する法人税法に関して，
2649 基本的な条文や概念を他と関連付けて
2650 多角的に検討し理解する学習を基礎にして，
2651 そこで習得した知識や能力を事例演習等によ
2652 って確認し，
2653 それらの応用力や総合的判断力を涵養していくというような教育が望まれる。
2654
2655
2656
2657 - 23 -
2658
2659 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（経済法）
2660 １
2661
2662 出題の趣旨について
2663 経済法の出題に当たっては，
2664 独占禁止法の基礎的知識を会得し，
2665 具体的な事例で適用で
2666 きるか，
2667 基本概念をよく理解し，
2668 応用することができるかという点を評価し得るような問
2669 題を目指した。
2670
2671
2672 出題した２問は，
2673 受験生にとっては目新しいものに思えたかもしれないが，
2674 独占禁止法
2675 の基本に基づいて検討すれば解答し得る問題であり，
2676 公表されている公正取引委員会の考
2677 え方やガイドラインに関する細かな知識を必要とするものではない。
2678
2679
2680
2681 ２
2682
2683 採点方針
2684 いずれの問題においても，
2685 独占禁止法の基礎的知識・基本概念の正確な理解と応用能力
2686 の有無を見ようとしている。
2687
2688 単純な正解にたどり着けたか否かではなく，
2689 解答を導く道筋
2690 や，
2691 独占禁止法の正確な理解に基づいた法的な立論の適否や事実関係の分析の深さにより，
2692
2693 受験生の法的な能力を見ようとするものである。
2694
2695
2696 第１問の設問１においては，
2697 単に価格拘束の合意があれば違法で，
2698 なければ適法という
2699 ような単純な回答を是としたものではなく，
2700 本件協定が広い意味での共同行為といえるか
2701 否かを検討した上で，
2702 高速バスの共同運行の競争上の位置付け，
2703 その目的，
2704 効果，
2705 代替方
2706 法の有無等を総合的に検討しているか否かを重視した。
2707
2708 設問２においては，
2709 新規参入の妨
2710 害行為に対して，
2711 問題文中の一部の用語に飛びついた法条の選択を行うことなく，
2712 各法条
2713 の差異を踏まえて適用法条を選択し，
2714 丁寧な要件の検討を行っているか否かを見た。
2715
2716
2717 第２問の設問１においては，
2718 不公正な取引方法の行為要件を理解し，
2719 適切な法条を指摘
2720 し得るか，
2721 公正競争阻害性の意義を正確に把握し，
2722 本問において適切な事実関係を適示し
2723 て検討することができるかを見ている。
2724
2725 特に，
2726 フランチャイズ契約に基づく行為であるこ
2727 とを踏まえて，
2728 公正競争阻害性の検討を展開しているかを重視した。
2729
2730 設問２においては，
2731
2732 差止請求を含む救済手続の検討内容に着目した。
2733
2734
2735 なお，
2736 事実関係の分析能力には，
2737 問題文の中から，
2738 問題の検討に真に必要な事実を抽出
2739 する能力も含まれており，
2740 単なる問題文中の事実関係の羅列を行うだけでは法的な理解が
2741 あるとは判断し難い上，
2742 解答用紙又は時間の配分との関係でも適当な解答とはなり難い。
2743
2744
2745
2746 ３
2747 (1)
2748
2749 採点実感等
2750 出題の意図に即した答案の存否，
2751 多寡について
2752 第１問のうち，
2753 設問１は，
2754 単独運行が困難な場合における高速バスの共同運行に関し
2755 て，
2756 運賃協定の独占禁止法上の問題点を検討させるものであるが，
2757 このような共同運行
2758 の特性をきちんと論じている答案は多くはなく，
2759 やや平板な記述に終始しているものが
2760 多かった。
2761
2762 また，
2763 設問２は，
2764 共同運行を行う複数のバス会社による他の新規参入者を妨
2765 害するための協定の独禁法上の問題点を論じさせるものであるが，
2766 多数の答案がこれを
2767 論じているものの，
2768 複数の適用法条が考えられる中でその要件，
2769 効果の差異にまで目を
2770 配った答案はほとんどなかった。
2771
2772
2773 第２問の設問１は，
2774 フランチャイズシステムにおける営業方針を素材として独占禁止
2775 法違反の有無を検討させるものであり，
2776 論点自体は大部分の受験生が把握していたが，
2777
2778 フランチャイズシステムという本問の具体的事例に即して解答した答案は半分程度であ
2779 - 24 -
2780
2781 った。
2782
2783 設問２は本問に即した訴訟の提起（エンフォースメント）について問うものであ
2784 ったが，
2785 具体的に事例に即した検討まで行った答案は多くなかった。
2786
2787
2788 (2)
2789
2790 出題時に予定していた解答水準と実際の解答水準の差異について
2791 第１問の設問１は，
2792 やや高度な問題であり，
2793 本問の特殊性にまで配慮した答案は多く
2794 はないだろうと考えていたところ，
2795 やはりそのような答案はそれほど多くはなかった。
2796
2797
2798 さらに，
2799 価格の拘束があるか否かのみによって違法性の判断を行うというような，
2800 初歩
2801 的理解を超えていない答案がある程度の数において見られたことは予想外であった。
2802
2803 設
2804 問２は，
2805 解答しやすい問題であって，
2806 多数の受験生が一応の水準の解答ができるであろ
2807 うと考えていたが，
2808 半数以上は想定した水準に達していたと考えられるが，
2809 他方で問題
2810 文の語句に引きずられて適切な適用法条を選定できない者が一定程度見受けられた。
2811
2812
2813 第２問の設問１は多くの答案がおおむね想定していた水準に達していたが，
2814 他方でフ
2815 ランチャイズの特殊性を踏まえることなく，
2816 紋切り型の平板な記述に終始する答案も目
2817 立ち，
2818 かかる答案は出題者の期待に十分に応えていたとは言い難い。
2819
2820 また，
2821 設問２は時
2822 間が足りなかった等の理由もあるようであるが，
2823 適切な水準に達した答案は少なかった。
2824
2825
2826
2827 (3)
2828
2829 出題の意図と実際の解答に差異がある場合として考えられること
2830 経済法の履修に当てられる時間が不足しているのか，
2831 一面的，
2832 形式的な理解にとどま
2833 っている者が少なくないように思われ，
2834 それらの者は，
2835 基本概念，
2836 基礎的事項を深く理
2837 解し，
2838 それを具体的に使いこなすことができていないように思われる。
2839
2840
2841
2842 ４
2843
2844 今後の出題について
2845 今後も，
2846 独占禁止法の基本概念，
2847 基礎的知識の正確な理解と応用能力を求めることは変
2848 わらないと考えられる。
2849
2850 経済法の特性として事例を詳細に設定する必要がある反面，
2851 受験
2852 生に過度の負担を与えぬような配慮も必要であり，
2853 そのバランスを適切に取りつつ問題を
2854 出題する必要があると考えられる。
2855
2856
2857
2858 ５
2859
2860 今後の法科大学院に求めるもの
2861 今回の出題により，
2862 法科大学院は，
2863 細かな知識が新司法試験において求められるという
2864 ように誤解することなく，
2865 出題の意図したところを正確に理解してほしい。
2866
2867
2868 その上で，
2869 受験生が経済法の基本をきちんと自分のものとして理解し，
2870 使いこなせるよ
2871 うになるという当たり前のことを徹底することが求められよう。
2872
2873
2874
2875 - 25 -
2876
2877 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（知的財産法）
2878 １
2879
2880 出題の趣旨・ねらいとこれに即した答案の多寡
2881 第１問，
2882 第２問ともに，
2883 典型的な論点を含む事例問題であって，
2884 出題者としては，
2885 両問
2886 を通じて，
2887 受験者が基本的事項について正確に理解しているかどうか，
2888 事実関係を丁寧に
2889 分析し，
2890 場合分けすべき事項をきちんと場合分けした上で法律を当てはめ，
2891 論理一貫した
2892 論述をすることができるかどうかを見ようとしたものである。
2893
2894 そのような観点から本年の
2895 知的財産法の答案を採点した感想は，
2896 総じて，
2897 出題の趣旨を全く理解していないような答
2898 案は少なく，
2899 高く評価できる答案も少なく，
2900 おおむね平年並みというのが率直なところで
2901 ある。
2902
2903
2904
2905 (1)
2906
2907 第１問について
2908 設問１は ，
2909 特許権者が特 許 権 の 存 続 期 間 全 部 に 対 応 す る 実 施 料 全 額 の 一括 支払 を受 け
2910 て専用実施権を設定した場合における特許権者及び専用実施権者の差止請求権（特許法
2911 第１００条第１項）及び損害賠償請求権に関する理解を問うものである。
2912
2913 出題者の意図
2914 に沿い，
2915 重要判例である最判平成１７年６月１７日民集５９巻５号１０７４頁について
2916 の理解をそれなりに示している答案は多く見られたが，
2917 その射程等を正確に理解し，
2918
2919 「特
2920 許権の存続期間全部に対応する実施料全額が前払されている」という本問における事実
2921 関係を分析し，
2922 事案の違いに即した論述のできている答案は必ずしも多くなかった。
2923
2924 設
2925 問２の１は，
2926 通常実施権者が特許無効審判の請求人適格を有するかどうかについて問う
2927 ものであり，
2928 請求人適格に限定がないこと（特許法第１２３条第２項本文）を前提とし
2929 た上で，
2930 通常実施権者が，
2931 信義則や禁反言の原則等から不争義務を負い，
2932 請求人適格を
2933 欠くといえるかなどを論ずることを期待したが，
2934 設問の趣旨を理解せず，
2935 丙発明の進歩
2936 性の有無等を延々と論じたり，
2937 あるいは特許法第１２３条第２項ただし書の「特許が前
2938 項第２号に該当すること（その特許が第３８条の規定に違反してされたときに限る。
2939
2940 ）」
2941 との文言を誤読して丁についての利害関係の有無を論じている答案等が数多く見られ
2942 た。
2943
2944 設問２の２は，
2945 特許を無効とする審決が確定した場合，
2946 特許権は初めから存在しな
2947 かったものとみなされること（特許法第１２５条）との関係で，
2948 小問（１）では，
2949 通常
2950 実施権者が，
2951 特許権者に対し，
2952 既払の実施料の返還を請求することができるかどうかに
2953 ついて，
2954 小問（２）では，
2955 特許権者が，
2956 通常実施権者に対し，
2957 当該審決の確定前の期間
2958 に対応する実施料の未払分の支払を請求することができるかどうかについて，
2959 それぞれ
2960 問うものであり，
2961 一般契約法理，
2962 不当利得法理等の民事法の基本に立ち返り，
2963 応用力を
2964 発揮して論理一貫した論述を行うことを期待したが，
2965 出題の意図に沿う答案は多くなか
2966 った。
2967
2968
2969
2970 (2)
2971
2972 第２問について
2973 設問１は，
2974 甲が執筆し，
2975 同人誌に掲載した計３０編の小説の中から選んだ１５編のも
2976 のを，
2977 一部変更を施した上で収録した乙書籍を作成し出版した乙に対する甲の請求を，
2978
2979 また，
2980 設問２として，
2981 乙書籍に収録された甲の小説を収録した丙書籍を作成し出版した
2982 丙に対する甲の請求を問うものであり，
2983 甲の複製権，
2984 譲渡権，
2985 公表権，
2986 同一性保持権等
2987 の侵害の有無を検討することを期待した。
2988
2989 しかし，
2990 公表権侵害の点については，
2991 論点に
2992 気付いていない答案や，
2993 事実関係を綿密に分析することなく，
2994 同人誌に掲載されたこと
2995 をもって直ちに公表されたものと決め付けて公表権侵害を簡単に否定している答案が極
2996 めて多かった。
2997
2998 同一性保持権の侵害については，
2999 乙が甲の小説に施した変更が，
3000 意に反
3001 - 26 -
3002
3003 す る 改 変 と な る こ と を 示 し た 上 で ，
3004 「 や む を 得 な い と 認 め ら れ る 改 変 」（ 著 作 権 法 第 ２
3005 ０条第２項第４号）に当たるかどうかを論述することを期待したが，
3006 おおむね出題の意
3007 図に沿う答案が多かった。
3008
3009 しかし，
3010 乙による変更に関して，
3011 改変された甲の小説を複製
3012 し譲渡する丙の行為が，
3013 甲の同一性保持権を侵害するかどうかについては，
3014 十分に論じ
3015 られている答案が少なかった。
3016
3017 設問３では，
3018 Ａ市立図書館による貸与権侵害の成否につ
3019 き，
3020 目に触れる機会の少ない条文であると思われるものの，
3021 著作権法第３８条第４項を
3022 摘示してその適用の有無を適切に論じている答案もあった。
3023
3024 設問４は，
3025 編集著作物の概
3026 念を正確に理解し，
3027 乙書籍の編集著作物性を適切に論ずることを期待したものであるが，
3028
3029 多くの受験生が，
3030 問題の所在や論述すべき事項に気付き，
3031 おおむね適切に論じていた。
3032
3033
3034 ただし，
3035 設問３及び設問４にも，
3036 設問１及び２と同様，
3037 同一性保持権等に関する論点が
3038 含まれていることに気付いている答案は少なかった。
3039
3040
3041 ２
3042 (1)
3043
3044 採点実感等
3045 出題時に予定していた解答水準と実際の解答水準との差異
3046 両問とも基本的事項を問う問題であるが，
3047 解答水準は予定していたものに達している
3048 とは言い難い。
3049
3050
3051 まず，
3052 第１問においては，
3053 前記１で述べたとおり，
3054 出題の意図に即してきちんと書け
3055 ている答案は少なく，
3056 設問１で，
3057 乙に対する専用実施権の設定登録がなされていないも
3058 のと決め付けて論述している答案，
3059 延々と均等論を論じている答案，
3060 設問２の１で，
3061 特
3062 許無効審判の請求人適格についてではなく，
3063 丙発明の進歩性の有無等実体上の問題点ば
3064 かりを延々と論じている答案等出題の意図から大きく外れている答案が数多く見られ
3065 た。
3066
3067
3068 第２問においても，
3069 全体的に，
3070 論点に気付いていなかったり，
3071 気付いていても，
3072 事実
3073 関係の分析やこれに即した論述ができていない答案，
3074 論理一貫した論述ができていない
3075 答案等が多く見られ，
3076 中には，
3077 消尽論の適用範囲を理解していない答案も少なからず見
3078 受けられた。
3079
3080
3081
3082 (2)
3083
3084 出題の意図と実際の解答に差異がある場合の原因として考えられること
3085 前記（１）記載の差異は，
3086 基本的事項についての理解が十分でないことに起因するの
3087 ではないかと思われる。
3088
3089
3090 事例問題であるから，
3091 事案に沿った論述をすべきは当然であるところ，
3092 ある論点に力
3093 を入れて勉強しすぎたせいで何を見てもその論点に見えてしまうのか，
3094 これが典型論点
3095 ということで出題されると予想していたために，
3096 どの問題を見てもそのように感じてし
3097 まうのか，
3098 例えば，
3099 前記のとおり，
3100 第１問の設問１で均等論を延々と論じたり，
3101 設問２
3102 の１で通常実施権者丁について利害関係の有無を検討したり，
3103 第２問で著作権の消尽に
3104 ついて大幅に紙面を割いたりなど，
3105 事案から明らかに離れている論点を非常に重視して
3106 論述している答案が目立った。
3107
3108 事案をよく見れば，
3109 そのような論点は関係ないと容易に
3110 分かるはずであるのに，
3111 いわば，
3112 強引に自分の知っている論点，
3113 書きたい論点に引き寄
3114 せて論述しているものであり，
3115 これらは，
3116 論点主義の弊害である可能性もあるが，
3117 結局
3118 は，
3119 基本的事項についての理解が不十分であることによるものと考えられる。
3120
3121 さらに，
3122
3123 このような事案から離れた論点についての記述を展開している受験生ほど，
3124 小問ごとに
3125 自己矛盾を起こしている傾向があるように思われる。
3126
3127 おそらく，
3128 そのような受験生は，
3129
3130 事案に関係する各論点についての体系的理解ができていないために，
3131 書くべき論点を見
3132 - 27 -
3133
3134 付けたつもりになって，
3135 場面場面で不整合を起こしながら論述を進めたのであろうと推
3136 察される。
3137
3138
3139 また，
3140 事実関係を丁寧に分析検討し，
3141 問題文からは存否どちらとも受け取れる重要な
3142 事実については必要かつ適切な場合分けをした上，
3143 法律をきちんと当てはめて正確に論
3144 述していくという能力がまだ十分身に付いていない者が多いと思われる。
3145
3146 一般民事法等
3147 にも思いを致す幅広い思考力，
3148 問題点を自分なりに掘り下げて論じる能力も足りないの
3149 ではないかと考えられる。
3150
3151
3152 答案作成の要領や手順にも問題があると考えられる。
3153
3154 答案の作成は，
3155 「問題 文をよく
3156 読み時系列で整理する。
3157
3158 」，
3159 「すぐに書き出すことなく，
3160 答案の構成を考える（結論，
3161 理
3162 由付け，
3163 論述に費やす分量・全体のバランスを考える。
3164
3165 ）。
3166
3167 」，
3168 「法的根拠（条文及びその
3169 解釈）を示し，
3170 問題文から読み取れる事実関係を分析し，
3171 当てはめ・評価しながら論述
3172 する。
3173
3174 」，
3175 「その際，
3176 自己の見解を明確にする。
3177
3178 」，
3179 「設問に対する結論を明確に示す。
3180
3181 」と
3182 いう要領・手順で行われるものと期待していた。
3183
3184 しかし，
3185 実際の答案には，
3186 いったん記
3187 述した箇所を大きく×印で削除したり，
3188 後から長々と挿入文を加えたり，
3189 既に記載した
3190 記述箇所を大きく移動する趣旨の矢印を記載するなどしているものが少なくなかった。
3191
3192
3193 答案構成を事前に十分検討することなく，
3194 いきなり書き出し，
3195 後から考えが変わり慌て
3196 て修正するなどした結果ではないかと考えられる。
3197
3198 中には，
3199 その修正の分量が多いため，
3200
3201 何を記述しているのか判読が困難な答案もみられた。
3202
3203 このような答案作成の要領や手順
3204 の問題は，
3205 他人が読んで理解することのできる文章の作成それ自体にかかわるものであ
3206 るのみならず，
3207 事案を丁寧に分析し，
3208 問題点を把握し，
3209 論理一貫した論述を行うという
3210 本質的作業の在り方にもかかわるものと思われる。
3211
3212 すなわち，
3213 この本質的作業が行われ
3214 ていないことを反映するものではないかと考えられる。
3215
3216 また，
3217 時間配分を誤ったのか，
3218
3219 最後まで論述できていない答案も数多く見られたが，
3220 限られた時間内で，
3221 事案に即して
3222 バランスよく論述できるセンスの良さを身に付けることも大切であると思われる。
3223
3224
3225 (3)
3226
3227 採点方針
3228 事実関係を丁寧に分析し，
3229 場合分けすべき事項をきちんと場合分けした上で法律を当
3230 てはめ，
3231 論理一貫した論述をしている答案に高い評価を与えた。
3232
3233 他方で，
3234 事案を離れ，
3235
3236 強引に自分の知っている論点，
3237 書きたい論点に引き寄せて論述している部分，
3238 単に問題
3239 文に記載されている事実関係を答案にそのまま書き写したにすぎない部分など，
3240 解答に
3241 無関係・無益な記載については，
3242 全く加点対象にしなかった。
3243
3244
3245
3246 ３
3247
3248 今回の結果を受けて法科大学院に求めるもの
3249 昨年も指摘したことであるが，
3250 学生に対し，
3251 まずは基本的事項をしっかりと理解させ，
3252
3253 身に付けさせるよう努めていただきたい。
3254
3255 そして，
3256 具体的な事案において，
3257 これを丁寧に
3258 分析し当てはめるという訓練をしっかり積ませるようにする必要がある。
3259
3260 その際，
3261 今回の
3262 答案の中に余りに読みにくいものがあったことを踏まえれば，
3263 文章表現力を身に付けさせ
3264 るような教育方法を工夫することも必要と思われる。
3265
3266
3267 知的財産法に特有な論点や知識の習得ばかりではなく，
3268 知的財産法の理解の当然の前提
3269 となる一般民事法等の基本知識の確認等にも配慮した教育及び学習が必要であろう。
3270
3271 実務
3272 法曹としての法的応用能力の涵養という意味でも，
3273 法科大学院では，
3274 幅広い観点から物事
3275 を分析・検討する姿勢を身に付けさせるような指導をしていただきたい。
3276
3277
3278
3279 - 28 -
3280
3281 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（労働法）
3282 １
3283
3284 出題の趣旨，
3285 ねらい等
3286 公表済みの「出題の趣旨」のとおりである。
3287
3288
3289 第１問，
3290 第２問とも，
3291 法令及び判例に関する正確な知識・理解を前提に，
3292 具体的事例
3293 から紛争解決に必要な論点を抽出し，
3294 法律要件の存否の判断に必要な具体的事実を取捨
3295 選択した上で，
3296 これを主張として構成し（第２問），
3297 あるいは，
3298 ルールに当てはめて適切
3299 な結論を導く（第１問）という，
3300 法律実務家として求められる基礎的な能力を試そうと
3301 するものである。
3302
3303 いずれも，
3304 近時，
3305 頻繁に生じている紛争類型を事例化した出題であり，
3306
3307 実務において，
3308 どのような事案が問題とされているのかに目を配っている受験生には，
3309
3310 解答しやすいものであったと思われる。
3311
3312
3313
3314 ２
3315
3316 採点方針
3317 出題の趣旨を把握した上，
3318 各論点について十分な論述ができているかどうか及び結論
3319 に至る道筋を論理的に示すことができているかどうかを基準として採点した。
3320
3321 おおむね
3322 基礎的な論点の抽出が的確に行われ，
3323 これに関する論述が水準に達していると認められ
3324 る答案には，
3325 標準以上の得点を与え，
3326 それを上回る説得力のある答案構成，
3327 応用的な論
3328 点への言及等が見られる答案には，
3329 更に高得点を与えることを目安とした。
3330
3331
3332 なお，
3333 第１問の事例は，
3334 労働契約法施行日（平成２０年３月１日）以前のものである
3335 ため同法は適用されないこととなるが，
3336 採点に当たっては，
3337 同法を適用して処理したも
3338 のについても，
3339 減点の対象とはしなかった。
3340
3341
3342
3343 ３
3344 (1)
3345
3346 採点実感等
3347 第１問について
3348 一応の期待される水準に達していた答案が３分の１程度あった反面，
3349 解答の道筋や
3350 論じるべき論点の把握が不十分なものも相当数見受けられた。
3351
3352
3353 ．
3354 本問は，
3355 小問１の結論（給与規程改訂前において請求できる割増賃金）と小問２の
3356 ．
3357 結論（給与規程改訂後において請求できる割増賃金）とを比較することにより，
3358 小問
3359 ３の解答に必要な改訂による不利益の有無・程度を把握するという構造になっている
3360 が，
3361 各小問における解答に誤りがあるものに加えて，
3362 そのような構造が的確に見通せ
3363 なかった答案が相当数あり，
3364 答案の構成や論点ごとのバランスの取り方に不満が残る
3365 一因となっていた。
3366
3367
3368 小問１では，
3369 「 エキスパート職 」に 超過 勤務手当を支給しない旨の給与規程の有効性
3370 に関し，
3371 Ｘの労働基準法（以下「労 基法 」と いう。
3372
3373 ）第４１条第２号該当性（管理監督
3374 者性）について論じ，
3375 消極の結論を導いた上で，
3376 超過勤務手当の不支給を定めた給与
3377 規程が労基法第３７条に反し無効であることを指摘することが必須であるが，
3378 この論
3379 点を看過していたものが半数に近か った 。
3380
3381 ま た，
3382 この 給与規程の有効性と，
3383 「割増賃金
3384 を基本給に含めて支払う旨の合意の有効性」とをしゅん別できずに，
3385 論旨が不明確と
3386 なっている答案も散見された。
3387
3388 一方，
3389 三六協定がない場合の時間外労働に対する割増
3390 賃金請求権の有無について詳細に論じた答案が相当数あったが，
3391 判例によれば，
3392 この
3393 点は結論に影響を与えないのであるから，
3394 必要以上に拘泥するのは適切ではない。
3395
3396 ま
3397 た，
3398 労働契約の合理的解釈ばかりに力を注ぎ，
3399 強行法規である労基法第３７条の意義
3400 - 29 -
3401
3402 を没却しているような答案も少なくなかった。
3403
3404
3405 小問２では，
3406 定額により支払われる超過勤務手当は労働時間数に照らして明らかに
3407 不足であり，
3408 差額分を労基法第３７条に基づき請求できる旨を述べる必要があるが，
3409
3410 請求不可とする答案や，
3411 反対に割増賃金を定額で支給する合意がそれ自体許されない
3412 とする答案が散見された。
3413
3414
3415 小問３では，
3416 就業規則の不利益変更の「合理性」の有無が中心論点となるところ，
3417
3418 この点を論じるためには，
3419 Ｘが被る不利益の程度を正しく指摘し，
3420 変更の必要性と照
3421 らし合わせながら，
3422 事例に表れた事実関係を的確に判断することが求められる。
3423
3424 特に，
3425
3426 本問においては，
3427 時間外割増賃金の計算の基礎となる金額が引き下げられただけでは
3428 なく，
3429 実質が変わらないのに，
3430 超過勤務手当として月８万円が支払済みとされてしま
3431 うことになり，
3432 不利益は大きいと評価せざるを得ないが，
3433 その把握が不十分である答
3434 案が目立った。
3435
3436 また，
3437 ほとんど過半数代表者が変更に同意したという事実だけから結
3438 論を導くような答案も見られ，
3439 「合理 性」 を判断するための根拠事実を的確に指摘し，
3440
3441 説得的に論述することができた答案は，
3442 少数にとどまった。
3443
3444
3445 全体を通して，
3446 労基法に関するごく基本的な知識・理解が不十分である答案が多数
3447 あったことは，
3448 意外であった。
3449
3450 管理監督者は労基法上の労働者に含まれない，
3451 あるい
3452 は，
3453 過半数代表者が就業規則変更に同意した書面が三六協定に当たるといった答案が
3454 少なからずあり，
3455 また，
3456 時間外及び深夜の割増率や，
3457 割増賃金の算定基礎から除外さ
3458 れる手当についても，
3459 初歩的な誤解をしているものが目に付いた。
3460
3461
3462 (2)
3463
3464 第２問について
3465 全体に，
3466 論述すべき論点の把握はできている答案が多かったものの，
3467 一般的・抽象
3468 的な論述にとどまり，
3469 説得的な論理展開や理由付けが不十分であったものが多く，
3470 期
3471 待される水準に達していた答案は比較的少数にとどまった。
3472
3473
3474 小問１では，
3475 どのような救済手続があり得るかについては多くの答案が指摘できて
3476 いたものの，
3477 具体的な救済方法や内容についてきちんと論述している者は少なかった。
3478
3479
3480 例えば，
3481 不当労働行為救済申立てを行う場合，
3482 個人の資格でできるのか，
3483 できるとす
3484 ればどのような根拠となるのか，
3485 使用者のどのような行為が不当労働行為を構成する
3486 のか，
3487 また，
3488 裁判手続を申し立てる場合，
3489 どのような使用者の行為を対象としてどの
3490 ような類型の訴訟を申し立てるのかなどについて，
3491 ほとんど言及されていなかった。
3492
3493
3494 さらに，
3495 なぜ懲戒処分が違法となるのかについて，
3496 懲戒処分の根拠となり得る個々
3497 の行為ごとに，
3498 具体的な論拠を示して行為の正当性をきちんと論述できている答案は
3499 多くなかった。
3500
3501 懲戒処分の違法性について懲戒権の濫用を根拠とするのか，
3502 不当労働
3503 行為を根拠とするのかについてもきちんと区分せずに論じている答案が多かった。
3504
3505 そ
3506 して，
3507 解答の中心となるべき不当労働行為の該当性について，
3508 労働組合法第７条第１
3509 号及び第３号に該当し得るとの結論を示すことはできているものの，
3510 その論拠につい
3511 ては十分に論述できていないものが少なくなかった。
3512
3513 特に，
3514 少数派組合員の活動につ
3515 いては，
3516 組合の指示や承認がなくとも「労働組合の行為」に当たるかという点につい
3517 てまず論じ，
3518 積極の結論を導いた上で，
3519 更に「正当な」行為といえるか否かという二
3520 段階に分けて論ずる必要があるが，
3521 この両者をしゅん別せずに論じ，
3522 かつ，
3523 後者の点
3524 について論述が不十分である答案が散見された。
3525
3526 さらに，
3527 同条第１号該当性を論ずる
3528 に当たり使用者側のどのような行為が不利益な取扱いに当たるのか，
3529 同条第３号該当
3530 性を論ずるに当たり使用者のどのような行為が支配介入に当たるのかを具体的に示し
3531 - 30 -
3532
3533 ていない答案も散見された。
3534
3535
3536 小問２では，
3537 懲戒処分をする場合の原則や留意点（就業規則に定められた懲戒事由
3538 への該当性，
3539 就業規則で定められた範囲で懲戒の種類を選択するべきこと，
3540 比例原則，
3541
3542 過去の事例との比較，
3543 他の事例との比較，
3544 就業規則上の手続や一般的な適正手続）を
3545 理解していることが前提となるが，
3546 抽象的にはこれらの原則や留意点について論述さ
3547 れているものの，
3548 具体的論述にあってはこれらが本当に理解されているのか疑問と思
3549 われる答案が目立った。
3550
3551 例えば，
3552 本件では，
3553 就業規則上，
3554 減給，
3555 出勤停止又は懲戒解
3556 雇の３種類の懲戒処分しか設けられていないにもかかわらず，
3557 労働者に有利であるか
3558 らという理由でけん責，
3559 戒告等就業規則にない懲戒処分を科することが適当であると
3560 するような答案も多く，
3561 また，
3562 懲戒処分を行うに当たっての手続を検討するについて，
3563
3564 就業規則上は懲戒解雇の場合のみ賞罰委員会を開催し本人の弁明を聴くとなっている
3565 にもかかわらず，
3566 就業規則にのっとり賞罰委員会を開催しなければならないという答
3567 案も少なくなかった。
3568
3569 一般論としての適正手続，
3570 例えば，
3571 弁明の在り方についても，
3572
3573 具体的な論述はほとんどみられなかった。
3574
3575
3576 なお，
3577 懲戒処分の正当性に関する部分は小問１の違法性部分の裏返しであり，
3578 小問
3579 １とほぼ同様の状況であった。
3580
3581
3582 ４
3583
3584 今後の出題について
3585 出題方針等について変更すべき点は，
3586 特にない。
3587
3588
3589 法令，
3590 判例，
3591 学説等に関する正確な基礎的知識があることを前提に，
3592 具体的事例に即し
3593 つつ，
3594 主張を組み立て，
3595 あるいは，
3596 ルールを適用する能力・素養を試す出題を継続するこ
3597 ととしたい。
3598
3599
3600
3601 ５
3602
3603 今後の法科大学院教育に求めるもの
3604 具体的な事例の中から必要な事実を取捨選択して論点を抽出し，
3605 解答者なりの筋道を立
3606 てて結論に至るという，
3607 法律家としての基本的な能力の伸長が望まれる。
3608
3609 基礎的な知識の
3610 習得はもちろん不可欠であるが，
3611 その適用に当たり，
3612 具体的な事実関係の下での主張及び
3613 証拠に即した思考方法を習慣付けるように指導をお願いしたい。
3614
3615 また，
3616 どのような問題点
3617 についていかなる紛争解決方法が採り得るのかといった手続的知識や，
3618 最終的にどのよう
3619 な解決が見込めるのかという実務的感覚についても習得させる機会があることが望まし
3620 い。
3621
3622
3623
3624 - 31 -
3625
3626 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（環境法）
3627 【第１問】
3628 １
3629
3630 出題の趣旨及び採点実感
3631
3632 (1)
3633
3634 第 １ 問 で は ，
3635 「 廃 棄 物 の 処 理 及 び 清 掃 に 関 す る 法 律 」（ 廃 棄 物 処 理 法 ） の 下 で の 廃 棄
3636
3637 物該当性の判断基準の理解が正確にされているかどうかを問うとともに，
3638 具体的事例に
3639 対してその基準が適切に適用できるかどうかを問うた。
3640
3641
3642 廃棄物 性の 判断 基準 は，
3643 「不要物」という文言の解釈にかかわるが，
3644 この点について
3645 は，
3646 いわゆる「おから決定」といわれる最高裁決定がある。
3647
3648 この決定は，
3649 判断要素とし
3650 て，
3651 問題となっているものの，
3652 �@性状，
3653 �A排出の状況，
3654 �B通常の取扱形態，
3655 �C取引価値
3656 の有無，
3657 �D占有者の意思等を挙げた上で，
3658 これらを総合的に勘案すべきという「総合判
3659 断説」に立つものである。
3660
3661 答案の多くは，
3662 総合判断説に言及し，
3663 判断要素もおおむね記
3664 されていた。
3665
3666 しかし，
3667 これが最高裁の判断となっていることを知らないと思われる答案
3668 も散見された。
3669
3670
3671 (2)
3672
3673 設問は，
3674 公訴事実を前提として，
3675 これに対する弁護側の主張と検察官の反論を対比さ
3676 せる形での解答を期待した。
3677
3678 この点については，
3679 多くの答案が，
3680 そうした構成をとって
3681 いた。
3682
3683
3684 弁護側は，
3685 まず廃棄物ではないことを主張することになる。
3686
3687 肥料・飼料の原料として
3688 用いられているという点は，
3689 多くの答案が触れていたが，
3690 本件において，
3691 Ａがおからを
3692 原料，
3693 すなわち，
3694 有価物として占有する意思がある点を論じていた答案はそれほど多く
3695 なかった。
3696
3697 一方，
3698 この点に関する検察側の主張として，
3699 いわゆる「手元マイナス」の逆
3700 有償となっていることを指摘できた答案は多かった。
3701
3702 これは，
3703 Ｄらの下では廃棄物とな
3704 っていることを意味する。
3705
3706
3707 弁護側 の主 張と して，
3708 「廃棄 物」の定義が不明確であることから構成要件の明確性に
3709 欠けること，
3710 たとえ廃棄物であるとしてもリサイクルされている以上は可罰的違法性に
3711 欠けること，
3712 といった刑事法的論点への論及も期待されたが，
3713 この点に踏み込んだ答案
3714 は少なかった。
3715
3716
3717 リサイクルとの関係に留意することが求められていたが，
3718 弁護側の主張において，
3719 リ
3720 サイクルを阻害するような解釈はすべきでないことを，
3721 循環型社会形成推進基本法の関
3722 係規定などを引用しつつ解答する答案は多くあった。
3723
3724
3725 廃棄物であるとしても，
3726 いわゆる専ら物であるとか再生利用認定制度の対象になると
3727 いう点を論点に挙げた答案も多くあった。
3728
3729 おからは専ら物ではなく再生利用認定制度の
3730 対象にもならないが，
3731 検察側の反論として，
3732 その知識を踏まえた解答をした者はほとん
3733 どいなかった。
3734
3735
3736
3737 (3)
3738
3739 基本的論点に関する出題であったせいか，
3740 全体としてみれば，
3741 ほぼ予想していた解答
3742 水準であった。
3743
3744 循環型社会形成推進基本法の枠組みのなかで廃棄物処理法を位置付ける
3745 という点についても，
3746 おおむね対応がされていた。
3747
3748
3749
3750 ２
3751
3752 採点方針
3753 最高裁決 定で も採 用さ れて いる 総合判断説の諸要素の正確な記述，
3754 「手元マイナス」で
3755 あるがゆえに廃棄物と認定されることについて的確な記述ができているかどうかで評価が
3756 分かれた。
3757
3758 専ら物制度や再生利用認定制度について論及しているかどうかでも，
3759 評価が分
3760 - 32 -
3761
3762 かれた。
3763
3764 廃棄物性の判断は，
3765 一般的状況を参考にしつつも，
3766 基本的には個別事案ごとにさ
3767 れ るべ きも ので あるから，
3768 「肥料及び飼料の製造」について商取引としての実績があるか
3769 どうかによって廃棄物性の評価も異なるという点にまで論及できた答案は評価した。
3770
3771 関係
3772 する廃棄物処理法の規定は多くあるが，
3773 それを単に平板に並べるだけの答案は，
3774 低く評価
3775 された。
3776
3777
3778 ３
3779
3780 法科大学院教育に求めるものと今後の課題
3781 主要裁判例を学習するに当たっては，
3782 その結論のみを記憶するのではなく，
3783 原告被告双
3784 方のいかなる主張を踏まえて裁判所がそうした結論に至ったのかまでを深く理解する必要
3785 がある。
3786
3787 基準となる事項についても，
3788 それのみを記憶するのではなく，
3789 具体的事例に的確
3790 に適用できるような能力の養成も求められる。
3791
3792 また，
3793 本問が前提とした最高裁決定のよう
3794 に，
3795 その理由付けが簡単なものについては，
3796 原審にまでさかのぼって学習させることが必
3797 要になる。
3798
3799
3800
3801 【第２問】
3802 １
3803 (1)
3804
3805 出題の趣旨及び採点実感
3806 第２問設問１は，
3807 まず，
3808 石綿が大気汚染防止法の規制対象であることの理解を問うた。
3809
3810
3811 大半の答案は，
3812 石綿が同法の規制対象であることを指摘でき，
3813 Ａ県知事が採り得る措置
3814 として，
3815 同法第１８条の１８の作業基準適合命令が考えられることを論ずることができ
3816 た。
3817
3818 しかし，
3819 同法の条文を見れば本件に適用のないことが明らかな規定，
3820 例えば，
3821 同法
3822 第１８条の１１を指摘するものも散見された。
3823
3824
3825 ＥのＤに対する訴訟上の請求としては，
3826 まず，
3827 公害防止協定に基づく債権的請求が考
3828 えられ，
3829 この点を指摘する答案は多かったが，
3830 結論のみを簡単に指摘するだけで，
3831 この
3832 ような公害防止協定にそもそも法的拘束力があるのかという基本的な問題について論じ
3833 た答案は少なかった。
3834
3835 また，
3836 本件の公害防止協定は，
3837 ＢとＤが交わしたのであることに
3838 気付き，
3839 それでも，
3840 Ｅが請求できるための法的構成（第三者のためにする契約等）まで
3841 指摘できた答案は極めて少なかった。
3842
3843 設問１では，
3844 人格権に基づく差止請求を論ずるこ
3845 とも期待されており，
3846 この点について指摘し，
3847 受忍限度論といった違法性論を論じた答
3848 案は多かったが，
3849 どのような差止請求が許されるか，
3850 抽象的差止請求は許されるのかと
3851 いった点についてまで論じた答案は少なかった。
3852
3853
3854 また，
3855 本件では，
3856 法的措置を速やかに講ずる必要性があることを問題文から読み取る
3857 ことを期待しており，
3858 そのための手段として民事上の保全処分があることを指摘してほ
3859 しかったが，
3860 この点について触れた答案はほとんどなかった。
3861
3862
3863
3864 (2)
3865
3866 設問２は，
3867 Ｄに対しては，
3868 公害防止協定違反に基づく損害賠償請求，
3869 Ｃ及びＤに対し
3870 ては，
3871 不法行為に基づく損害賠償請求の可否を問うものであり，
3872 いずれについても何が
3873 損害に当たるかについての突っ込んだ議論を期待した。
3874
3875 単なる不安感だけでも損害賠償
3876 が認容されるのかについて，
3877 問題意識をもって論じた答案は少なかった。
3878
3879 Ｃ及びＤに対
3880 する不法行為に基づく損害賠償請求では，
3881 共同不法行為論を論ずる必要があったが，
3882 ど
3883 のような場合に共同不法行為の要件を満たすのかについて的確に論じた答案も少なかっ
3884 た。
3885
3886 中には，
3887 ＣとＤの行為には強い関連共同性が認められると論じたものもあったが，
3888
3889 特別の事情がない限り，
3890 共同不法行為論を正しく理解しているとはいえないと感じられ
3891 た。
3892
3893
3894 - 33 -
3895
3896 (3)
3897
3898 以上のとおり，
3899 本件を検討する上で不可欠というべき基本的な問題点を丁寧に論じた
3900 答案は少なく，
3901 出題時に予定していた解答水準に達していないものが多かったといわざ
3902 るを得ない。
3903
3904
3905
3906 ２
3907
3908 採点方針
3909 Ａ県知事が採り得る大気汚染防止法上の規制措置等については，
3910 本件の事案に即して的
3911 確なものを指摘できたか否かによって評価が分かれた。
3912
3913 事案を的確にとらえ，
3914 条文の意味
3915 を正しく理解している答案は評価した。
3916
3917
3918 差止請求や損害賠償請求については，
3919 実際に提訴する場合に当然検討しなければならな
3920 い問題点は何かを問題文から的確に読み取り，
3921 この点について，
3922 簡にして要を得た説得力
3923 のある記述をした答案を評価した。
3924
3925 問題文に書かれた事実関係を書き並べるだけの答案は，
3926
3927 当然，
3928 評価しなかった。
3929
3930
3931
3932 ３
3933
3934 法科大学教育に求めるもの，
3935 今後の出題
3936 環境訴訟では必ず問題となり得る差止訴訟や不法行為訴訟についての理解をこれまで以
3937 上に深める必要がある。
3938
3939 民事保全法の理解も重要である。
3940
3941 昨年度も指摘したが，
3942 実務では，
3943
3944 ある環境現象の解決のために様々な法制度が動員される。
3945
3946 法科大学院には，
3947 具体的事例に
3948 即した問題点の検討が的確にできるよう御指導をお願いしたい。
3949
3950 また，
3951 日ごろから基本と
3952 なる法律の条文に親しむように御指導いただきたい。
3953
3954
3955 今後の出題については，
3956 今回のような出題形式にこだわることなく，
3957 更に創意工夫を凝
3958 らし，
3959 新司法試験の理念に沿った適切な出題を探求していきたい。
3960
3961
3962
3963 - 34 -
3964
3965 平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（国際関係法（公法系））
3966 １
3967
3968 総評
3969 本年は比較的オーソドックスな出題であったために，
3970 受験生はきちんと問題を理解でき
3971 ていたが，
3972 他方，
3973 論点の発見や具体的な事例への適用（当てはめ）については不十分な答
3974 案が目立った。
3975
3976 文章表現では，
3977 誤字脱字は比較的少なかった。
3978
3979
3980
3981 ２
3982
3983 第１問
3984 外交関係という広く知られている分野を素材として，
3985 外交関係法，
3986 国家責任法，
3987 国際紛
3988 争処理法という国際法の基本を問う出題であったために，
3989 国際法について一定の理解と判
3990 断力を示し，
3991 問題の主題をきちんと理解し，
3992 上記事項についての基本的な知識を修得して
3993 いることを示す答案が多かった。
3994
3995 採点においては，
3996 関係論点をきちんと発見できているか，
3997
3998 ま た，
3999 事例 への 「当てはめ」（適用）がきちんとできているかを重要な評価基準とした。
4000
4001
4002 他方，
4003 記憶した教科書の内容に引きずられているような答案（文章は適宜自分で構成し
4004 て 使う こと を望 みたい。
4005
4006 ）や，
4007 法規の「解釈」と事実に対する「適用」をきちんと区別で
4008 きていない答案が散見された。
4009
4010 法学ではなく国際関係論の答案のようなものが一部にあっ
4011 たことを含めて，
4012 国際法を法学としてとらえる視点がやや弱い印象を持った。
4013
4014
4015
4016 ３
4017
4018 第２問
4019 国家の裁判権免除という国際法の基本原則に関する出題であり，
4020 関連の有名な国内判例
4021 もあるため，
4022 多くの受験者が問題の主題に気付き，
4023 また，
4024 基本的な知識（裁判権免除の意
4025 義・根拠等）を修得していた。
4026
4027 また，
4028 論理構成も，
4029 おおむね予測どおりであった。
4030
4031 そのた
4032 め に，
4033 採点 に際 しては，
4034 解答の「質」，
4035 とくに事例への当てはめが重要な基準になった。
4036
4037
4038 事例への当てはめ（飛行機の夜間離発着等への適用・二国間協定の意義等）については，
4039
4040 著名な国内判決での検討を十分に理解していないものが多く，
4041 評価基準の特定も含めて具
4042 体的な事実に即した論述を行ったものは予想以上に少なかった。
4043
4044 また，
4045 日本の判例の動向
4046 に触れる答案も少なかった。
4047
4048
4049 問 題 の 本 質 に 迫 り ，
4050 十 分 な 解 答 を 妨 げ る 効 果 し か 持 た な い ，
4051 「 画 一 的 な 」（ 予 備 校 で の
4052 指 導な どが 原因 かとも思われる。
4053
4054 ）論理の運びや「余計な言い回し」をする答案が目立っ
4055 た。
4056
4057
4058
4059 - 35 -
4060
4061 平成２０年度新司法試験の採点実感等に関する意見（国際関係法（私法系））
4062 １
4063
4064 出題の趣旨，
4065 ねらい等
4066 国際関係 法（ 私法 系） は，
4067 狭義 の国際私法（準拠法決定ルール），
4068 国際民事訴訟法及び
4069
4070 国際取引法を出題範囲とする科目であることから，
4071 本年の出題においても，
4072 これらの法分
4073 野に関する理解を問うため，
4074 財産法と家族法の双方に関する準拠法決定ルールと，
4075 国際民
4076 事訴訟法，
4077 国際取引法の分野から問題を作成した。
4078
4079 各問題の出題の趣旨の詳細は，
4080 既に法
4081 務省ホームページで公表済みであり，
4082 これを参照されたい。
4083
4084
4085 ２
4086
4087 採点方針
4088 採点に当たっては，
4089 各問題の各設問につき，
4090 いかなる法律問題があるか，
4091 それについて
4092
4093 の論点を把握できているかどうか，
4094 把握した論点についての関係法規の理解がどの程度で
4095 きているか，
4096 当該論点についての関係法規の解釈を設問の事例に当てはめることがどの程
4097 度できているかについて，
4098 それぞれ評価を加えて，
4099 採点をすることとした。
4100
4101 その際，
4102 一部
4103 の細目的な論点を見落としていても，
4104 他の論点について十分な理解を示す記述をしている
4105 答案については，
4106 論点を網羅的に拾い上げながらも平板な記述しかできていない答案より
4107 も高い評価を与えるようにした。
4108
4109
4110 なお，
4111 判例・学説が分かれている論点については，
4112 その結論がいずれであるかによって
4113 得点に差をつけることはせず，
4114 自説の論拠を展開する中で，
4115 当該論点についての理解がど
4116 の程度示されているかによって成績を判定した。
4117
4118 もっとも，
4119 新司法試験が法律実務家とな
4120 るに足る能力を有するかどうかを判定する試験である以上，
4121 重要な判例については，
4122 これ
4123 に賛成しない場合であっても，
4124 これを踏まえた立論をすることが必要であり，
4125 このような
4126 判例を全く知らないと見られる答案については，
4127 当該分野についての基本的知識を欠くも
4128 のと評価した。
4129
4130
4131 また，
4132 採点及び成績評価等の実施方法・基準については，
4133 考査委員会議の申合せがされ
4134 ているので，
4135 得点の分布が当該申合せにできる限り合致するよう，
4136 各考査委員が相当数の
4137 答案を採点した後に再度打合せを行い，
4138 各評価項目についての当初定めた配点を見直した。
4139
4140
4141 その結果，
4142 特に第２問については，
4143 当初定めた採点基準によるよりも，
4144 得点がかなり高く
4145 なるようになったが，
4146 それでも，
4147 後記３のとおり，
4148 すべての設問について基本的知識自体
4149 を欠いている答案が相当数あったため，
4150 不良答案の比率が当該申合せに係る目安よりも多
4151 くなった。
4152
4153
4154 ３
4155
4156 採点実感
4157 第１問については，
4158 不良な答案が予想よりも少なかった。
4159
4160 これは，
4161 問題を，
4162 遺言能力，
4163
4164
4165 遺言の方式，
4166 認知の有効性の３つの小問に分割して解答を求める形式としたため，
4167 論述す
4168 べき事項の基本的なものを落とした答案が少なかったことによるものと考えられる。
4169
4170 もっ
4171 とも，
4172 答案の水準は，
4173 総体的に見て，
4174 あまり高いものとは言えなかった。
4175
4176 すなわち，
4177 設問
4178 １については，
4179 遺言能力の準拠法を定める規定が，
4180 法の適用に関する通則法（以下「通則
4181 法」 とい う。
4182
4183 ）第４ 条，
4184 第５ 条か ，
4185 第 ３７ 条か とい う問 題提 起を し た答 案に おい ては ，
4186 十
4187 分な根拠を挙げずに第４条，
4188 第５条であるとするものが少なくなかった一方で，
4189 通説であ
4190 る第３７条説に立つ答案の多くは，
4191 このような問題提起をせずに，
4192 当然のごとく第３７条
4193 であるとし，
4194 その根拠をほとんど記述していなかった。
4195
4196 また，
4197 設問２については，
4198 遺言の
4199 - 36 -
4200
4201 方式 の準 拠法 に関 する 法律 （以 下「 方式 法」 とい う。
4202
4203 ） 第２ 条は ほ とん どの 答案 が挙 げて
4204 いたが，
4205 その各号の本件設例への丁寧な当てはめを行っている答案は少数であったし，
4206 遺
4207 言の際の証人の立会いや被後見人が遺言能力を回復している時に遺言がされたことの証明
4208 の方式が「遺言の方式」に含まれることを方式法第５条の規定を挙げて説明している答案
4209 や，
4210 証人を１名で足りるとしている甲国民法第Ｔ条第２項の規定の適用が方式法第８条の
4211 「明らかに公の秩序に反するとき」に該当するかどうかを検討している答案は，
4212 極めて少
4213 数であった。
4214
4215 さらに，
4216 設問３については，
4217 認知の有効性を定める規定は通則法第２９条で
4218 あるとした答案が圧倒的多数であったが，
4219 その理由の説明がないか，
4220 あっても薄弱な根拠
4221 しか記述していないものが大半であった（通則法第３７条であるとした少数の答案も，
4222 そ
4223 の根 拠は 薄弱 であ った。
4224
4225 ） し，
4226 本 件設 例で Ｙが Ａの 遺産 の分 割を Ｘ に対 して 求め てい るこ
4227 とは，
4228 Ｙが本件遺言を承諾していることを前提にした行動であることに気付いていない答
4229 案が大半であった。
4230
4231
4232 第２問については，
4233 比較的よくできている答案と全然できていない答案とに分かれ，
4234 法
4235 科大学院によって，
4236 当然教えるべき国際民事訴訟法や国際取引法の基礎知識を教えていな
4237 いところがあるのではないかとの危惧を抱いた。
4238
4239 すなわち，
4240 設問１については，
4241 国際裁判
4242 管轄の合意に関する最判昭和５０年１１月２８日民集２９巻１０号１５５４頁を知らず
4243 に，
4244 マレーシア航空事件の判例理論のみに依拠した解答をしていた答案が３分の１余りに
4245 も及び，
4246 その中には，
4247 そもそも専属的な国際裁判管轄の合意の問題であることすら把握し
4248 ていない答案もかなりあった。
4249
4250 この昭和５０年判決は，
4251 国際裁判管轄に関する数少ない最
4252 高裁判例の一つであり，
4253 かつ，
4254 国際裁判管轄の合意に関する唯一の最高裁判例であるにも
4255 かかわらず，
4256 これを全く知らない受験生もいるとみられることは遺憾である。
4257
4258 また，
4259 設問
4260 ２については，
4261 本件設例では日本の裁判所において日本法が準拠法とされることは多くの
4262 受験生が記述していたが，
4263 この設例の場合には船積港が本邦外にあるので商法ではなく国
4264 際海上物品運送法の規定が適用されることを述べた答案は少数であり，
4265 国際海上物品運送
4266 法という法律名が全く出て来ない答案が３分の１余りに及んだ。
4267
4268 国際海上物品運送法は国
4269 際取引法に関する基本法令の一つであり，
4270 そのことさえ知っておれば，
4271 国際海上物品運送
4272 法の詳細な規定内容を理解していなくても，
4273 試験会場で司法試験用六法を繰ることによっ
4274 て解答に必要な条文を探し出し，
4275 それなりの答案を作成することが可能な問題であったの
4276 に，
4277 それすらできていない答案がこのように多数あったことは意外であり，
4278 遺憾である。
4279
4280
4281 なお，
4282 試験会場で国際海上物品運送法の条文を初めて見て解答を考えたのではないかとみ
4283 られる答案も多数あり，
4284 そのため，
4285 荷受人の損害賠償請求の前提となる同法第１２条の検
4286 査の規定について触れることなく，
4287 また，
4288 同法第３条第１項を挙げながら，
4289 証明責任の転
4290 換を定める第４条第１項に触れていない答案や，
4291 同法第１条を読み間違って，
4292 同法は運送
4293 人の不法行為による損害賠償の責任にのみ適用され，
4294 契約責任については商法の規定によ
4295 るとした答案も相当数あった。
4296
4297 国際運送法は国際取引法の重要な一分野であり，
4298 その中で，
4299
4300 国際海上物品運送法は基本的かつ重要な法律であるから，
4301 法科大学院においては，
4302 同法の
4303 規定内容の詳細まで指導することはできなくとも，
4304 同法がどのような法律であるかという
4305 基本的部分だけでも教えられるべきであろう。
4306
4307
4308 ４
4309
4310 今後の出題について
4311 今後も，
4312 基本的には本年と同様に，
4313 狭義の国際私法，
4314 国際民事訴訟法，
4315 国際取引法の各
4316
4317 分野の基本的事項を組み合わせた事例問題を出題することになると考えられる。
4318
4319 もっとも，
4320
4321 - 37 -
4322
4323 昨年の出題のように，
4324 これらの法分野の一部からは出題をしないということもあり得る。
4325
4326
4327 なお，
4328 司法試験は法律実務家となるための基本的な能力を判定するための試験であり，
4329
4330 選択科目はその分野の専門家としての能力の検定ではないので，
4331 国際関係法（私法系）の
4332 問題はこの分野の基礎的知識と法律問題の把握能力を調べるための，
4333 平易な問題とするこ
4334 とに努めた。
4335
4336 この方針は維持されることが望ましい。
4337
4338
4339 ５
4340
4341 今後の法科大学院教育に求めるもの
4342 狭義の国際私法については，
4343 受験生の答案を見る限り，
4344 基本的知識の教育は相当程度行
4345
4346 われているものとみられるが，
4347 準拠法決定ルールの在り方に関する理解の深さや，
4348 法律実
4349 務家に不可欠な具体的事案への当てはめに不十分な点が見られる。
4350
4351 授業時間の制約がある
4352 ことは承知しているが，
4353 更に工夫を凝らして，
4354 より深く，
4355 かつ，
4356 実務的な観点も加味した
4357 教育を進めることが望まれる。
4358
4359
4360 国際民事訴訟法と国際取引法については，
4361 法科大学院によって授業水準に大きなバラツ
4362 キがあるのではないかが危惧される。
4363
4364 これらの法分野についても，
4365 基本的知識を幅広く学
4366 ばせるとともに，
4367 制度の趣旨にさかのぼった，
4368 しっかりした理解を学生に得させるような
4369 教育がすべての法科大学院において行われることを求める。
4370
4371
4372
4373 - 38 -
4374
4375