1 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（憲法）
2 １
3
4 出題の趣旨の補足
5 論ずべき具体的事項等については，
6 既に出題の趣旨において説明したとおりである。
7
8
9 憲法では，
10 従前から新しい領域の素材を提示する出題がされているが，
11 これは必ず
12 しも全く新しい議論をさせようとするものではない。
13
14 法科大学院の授業や基本書の記
15 述から身に付けることが可能な基本的事項を正確に理解し，
16 これを基に，
17 具体的問題
18 に即して思考する力，
19 応用力を試すものである。
20
21 その際，
22 教科書的知識をただ答案用
23 紙に転記するのではなく，
24 個別・具体の事案に応じて，
25 憲法上の問題点を発見し，
26 説
27 得力のある理由を付して，
28 自らの結論を導くことが求められている。
29
30
31
32 ２
33
34 採点方針及び採点実感
35 各考査委員から寄せられた意見・感想をまとめると，
36 以下のとおりとなる。
37
38
39 (1) 全般的な印象について
40 ア 今回の出題でも，
41 憲法上の争点を見抜く力が問われているところ，
42 出題趣旨を
43 的確に把握し，
44 重要な論点をほぼ提起した上で，
45 法論理的思考力を発揮しつつ十
46 分な検討を行っている答案もあった。
47
48 しかし，
49 全体的には，
50 答案における考察の
51 程度，
52 個別具体的な検討という点で，
53 まだ不十分さが残った。
54
55 受験者の能力差は
56 非常に大きく，
57 自分で考える力を看取することができる答案が自然と高得点にな
58 り，
59 基本的な知識や理解を欠く者が低得点にとどまるという具合に，
60 答案の水準
61 には大きな開きがあり，
62 それが点数差となって現れていた。
63
64 優秀な答案は期待し
65 たよりも少なく，
66 下位の答案には，
67 記述内容が稚拙で，
68 法律問題の答案の記述と
69 は言い難いもの，
70 記載内容が乏しく，
71 法的な論理力，
72 思考力を判断する前提を欠
73 くものがあったことも指摘された。
74
75
76 イ 昨年と比べて資料の量が少なかったためか，
77 問題文等を漫然と「書き写す」型
78 の答案は減った。
79
80 内容面でも，
81 例えば，
82 まず法令違憲の主張を行い，
83 それが認め
84 られない場合でも適用違憲（処分違憲）を論じるというように，
85 両者の関係の理
86 解が適切と思われるものが増えるなど，
87 違憲判断の方法に関する理解ができてき
88 ているように思われた。
89
90
91 ウ 設問１，
92 ２の双方バランスよく解答できている答案は少なかった。
93
94 設問１と設
95 問２では，
96 総じて，
97 設問１の方がよくできていた。
98
99 設問１の解答は，
100 多くの答案
101 でおおむね出題意図に沿った論述となっており，
102 設問２で差が付いたように思わ
103 れる。
104
105
106 エ 出題では，
107 Ｘ側の「主張」を述べた上で，
108 Ｙ側の「大学の処分を正当化する主
109 張」を想定しながら，
110 「あなた自身の結論及び理由」を記載することが求められ
111 ている。
112
113 この点について，
114 Ｘ側の主張，
115 Ｙ側の反論，
116 自分の見解のそれぞれを独
117 立して書き分ける必要があると思い込んでいる答案や，
118 最初にＸの主張において，
119
120 Ｙ側の反論を先取りした主張や理由も含めて記載し，
121 Ｙ側の主張として同様のこ
122 とを書き，
123 更に「見解」も同じように３回同内容を繰り返すものがあった。
124
125 想定
126 されるＹ側の主張は，
127 必ずしもそれを独立に詳論する必要はなく，
128 「自身の結論
129 及び理由」の中で，
130 一体として議論に組み込んで示せば足りる。
131
132
133 また，
134 Ｘの「主張」に対しておよそ通らないようなＹ側の主張を持ち出し，
135 そ
136
137 -1-
138
139 れを「見解」の部分であっさり否定するといったものも見られた。
140
141
142 なお，
143 Ｘの弁護士としては，
144 Ｘの立場に立ってどれだけ的確な主張を行うこと
145 ができるかが問われるが，
146 この点に関する論述の優劣がそのまま答案全体の出来
147 を左右しているようにも思われた。
148
149
150 オ 提供された素材を読みこなし，
151 事案に即して考える力が求められているが，
152 い
153 わば定型的に「問題となるのは，
154 違憲審査基準である。
155
156 」という趣旨を記載する
157 答案が多く，
158 旧司法試験の場合とはまた別の意味で，
159 答案がパターン化しつつあ
160 るのではないかとの懸念がある。
161
162 例えば，
163 事案の分析をほとんどせずに，
164 直ちに
165 違憲審査基準の議論に移行し，
166 一般論から導いた審査基準に「当てはめ」て，
167 そ
168 のまま結論に至るという答案が相当数見られた。
169
170 このように，
171 審査基準を具体的
172 事案に即して検討せずに，
173 審査基準の一般論だけで規則の合憲性を判断するので
174 は，
175 事実に即した法的分析や法的議論として不十分である。
176
177
178 カ 問題文や資料をきちんと読んで事実関係を把握することは，
179 適切な論述をする
180 ための前提であるが，
181 問題文の誤解，
182 曲解などが目に付いた。
183
184 例えば，
185 �@Ｙ県立
186 大学を国立大学と取り違えたり，
187 県立大学の公権力性に気付かずＹ県立大学を私
188 人ととらえ，
189 私人間効力の問題を論じているもの，
190 �A本研究中止の処分の根拠を
191 遺伝子情報保護規則に違反し情報開示した点にあるととらえて論じたもの，
192 �BＣ
193 が死亡した，
194 Ｃの家族が遺伝子の開示を承諾したなどの事実を前提に論じたもの，
195
196 �C「定められた手続に従って・・・審査した」とあるのに，
197 憲法第３１条違反を
198 中心的に問題として指摘するもの，
199 �D遺伝子情報保護規則においては，
200 疾病原因
201 となる遺伝子情報のみが本人に開示されることとされているという点を正しくと
202 らえていないものなどが少なからずあった。
203
204
205 (2) 設問１について
206 ア ほとんどの答案は，
207 本研究に対する中止処分を学問研究の自由の制約ととらえ
208 てその合憲性を検討し，
209 その中の比較的多数の答案が，
210 事例に即して，
211 先端科学
212 研究や医療研究の特殊性に着目してその合憲性を検討するなど，
213 出題意図に沿う
214 論述をしており，
215 好印象が持たれた。
216
217 また，
218 Ｃが研究に同意している点について
219 は，
220 危険治療であっても受けたいというＣの意思を尊重すべきとする意見がある
221 一方，
222 幾ら同意しているとはいえ，
223 専門家ではないＣの同意を過度に重要視すべ
224 きではないとする意見もあるなど，
225 具体性を持った論述も少なくなかった。
226
227
228 なお，
229 指針の位置付けとＹ県立大学医学部の規則による規制の可否については，
230
231 これを検討している答案が１割程度と少数にとどまったが，
232 両者の相違の理由，
233
234 規則制定の背景・経緯を踏まえて説得力のある論述を行っている答案もあり，
235 そ
236 のような答案は，
237 総じて全体的にも高水準の内容となっていた。
238
239
240 イ 答案からうかがわれた課題としては，
241 以下のようなものが挙げられる。
242
243
244 �@ 多くの受験者によって，
245 憲法第２３条の自由と規制に関する問題だというこ
246 とが理解され，
247 その制約の限度については，
248 それなりに記述されていた。
249
250 しか
251 し，
252 同条が規定する学問の自由の中に学問研究の自由が含まれることの解釈を
253 欠くもの，
254 あるいは，
255 学問の自由の精神的自由における位置付けについて，
256 同
257 条の独自の意義を説明できずに，
258 単に，
259 思想良心の自由を具体化したものだと
260 したり，
261 表現の自由の一態様と解釈するなどの記述をするものも散見された。
262
263
264 �A 事案に即して考えるのではなく，
265 単純に違憲審査基準を立場によって使い分
266
267 -2-
268
269 け，
270 自分は中間の基準をとるという，
271 パターンとして答案を記載しようとする
272 姿勢のものも目に付いた。
273
274 例えば，
275 Ｘ側の主張として厳格審査基準，
276 Ｙ側とし
277 て合理性の基準，
278 自分としては中間審査の基準を採るというのが典型である。
279
280
281 その論述過程で，
282 具体的な事案の検討や論理の展開をほとんどすることなく，
283
284 単に抽象的に，
285 Ｘ側として，
286 「精神的自由権だから」，
287 「民主政の過程に影響を
288 与えるから」学問研究の自由は重要だと記載し，
289 Ｙ側として，
290 「本件のような
291 先端医療分野では被験者の生命身体を保護する必要があるから」とし，
292 自説に
293 おける違憲審査基準については，
294 「原告と大学側の中間を採る」というスタン
295 スしか示されていない答案も見られた。
296
297 このような内容では事案に即した検討
298 ができているとは言えない。
299
300
301 �B 「明白かつ現在の危険」の基準をその本来的な意味・内容を正確に理解しな
302 いまま本件に用いる不適切な論述が散見された。
303
304
305 �C 憲法第２３条は一方で原告（個々の研究者）の研究の自由を保障するが，
306 他
307 方で研究者の所属する大学の自治をも保障する。
308
309 大学の自治は通常，
310 学問の自
311 由を保障するための制度的保障であると理解されているが，
312 本問では，
313 両者は
314 対立関係にあるため，
315 これをどう調整するのかという問題を避けて通ることは
316 できない。
317
318 この点を十分検討している答案は，
319 余り見られなかった。
320
321
322 �D 処分の要件である「重大な事態」に本件が当てはまるかどうかの検討に終始
323 し，
324 憲法上の問題を論じられていない答案が少数ながらあった。
325
326
327 (3) 設問２について
328 ア Ｘは，
329 Ｃには憲法第１３条の自己情報コントロール権があり，
330 Ｃへの情報の開
331 示はこれにこたえるものであり，
332 インフォームドコンセントの観点からも不可欠
333 の行為であるところ，
334 本件規則はかかるＣの権利を侵害すると主張し，
335 これに対
336 してＹは，
337 ＣによるＣ自身の情報取得がＣの自己加害につながるとしてパターナ
338 リスティックな規制を，
339 Ｃの家族については同条のプライバシー権を保護する規
340 制の必要を主張するという構造を把握できた答案があった。
341
342
343 イ 答案からうかがわれた課題としては，
344 以下のようなものが挙げられる。
345
346
347 �@ 本問で問題となる人権が，
348 被験者Ｃの知る権利及びその家族のプライバシー
349 権であることに気付いていない答案が予想していた以上にあった。
350
351 そのため，
352
353 本件停職処分により侵害される人権に触れることなく，
354 単に停職処分の軽重に
355 ついて違憲性を論じている答案や，
356 侵害される人権を，
357 営業の自由，
358 職業選択
359 の自由や表現の自由，
360 学問成果の発表の自由ととらえる答案も見られた。
361
362
363 知る権利に気付いても，
364 表現の自由との関係における一般論に終始するだけ
365 となってしまうものもあり，
366 「自律としての自由」と「他律であるパターナリ
367 ズム」との対立構図において被験者らの知る権利を論ずるものは少なかった。
368
369
370 また，
371 パターナリズムの問題に一応触れても，
372 遺伝子情報の保護という特殊性
373 に立ち入ることなく，
374 単に，
375 未成年でないから規制は正当化できないといった
376 ことだけで結論付けてしまう論述になっているものもあった。
377
378 また，
379 家族の遺
380 伝子情報をＣに開示したことの規則違反を指摘していても，
381 それがプライバシ
382 ー権の問題であることを意識していない答案も少なくなかった。
383
384
385 �A 本件処分の理由は，
386 規則に違反する情報開示であるため，
387 直接的には，
388 被験
389 者であるＣの遺伝子情報を知る権利の侵害が問題になる。
390
391 知る権利は自己の情
392
393 -3-
394
395 報に関する限り，
396 憲法第２１条ではなくプライバシー権の発展型としての情報
397 プライバシー権（自己情報コントロール権）として位置付けることも可能であ
398 る。
399
400 Ｃが家族の遺伝子情報を知ることは，
401 家族の情報プライバシー権との間で
402 の衝突を生む。
403
404 それをどう解釈し，
405 どちらを優先させるかが重要な論点となる
406 が，
407 この点を適切に論じたものは多くはなかった。
408
409
410 �B 輸血拒否事件判決を理解していれば，
411 Ｃに対するＸの説明責任が問題になる
412 ことに気付くことができたはずである。
413
414
415 �C 第三者の憲法上の権利侵害を理由としてＸが違憲主張する適格が問題となる
416 が，
417 この問題に触れていない答案や，
418 触れていても論述に適切さを欠くものも
419 見られた。
420
421
422 �D 部分社会の法理を展開し，
423 停職処分は大学内部の問題であって，
424 一般市民法
425 秩序と直接かかわらないから司法審査が及ばないと書くものがあった。
426
427 富山大
428 学判決の判断枠組みを，
429 本件のような場合にもそのまま用いることの妥当性や
430 部分社会論自体の問題性を論じる必要がある。
431
432
433 �E Ｃが何のために自己及び家族の遺伝子情報を知りたかったのかが分からなか
434 ったためか，
435 「専門的知識に欠けるＣが遺伝子情報を知っても無意味なのでＣ
436 は保護に値しない」と断ずるものがあったが，
437 このような見方を示すだけで結
438 論とするのでは説得力のある検討とは言えない。
439
440
441 また，
442 関係者の利益状況の分析をするに当たり，
443 Ｃに開示された第三者の情
444 報が家族の情報であることに着目することはともかく，
445 単に，
446 「家族だから本
447 人と同視できる」，
448 「家族であるのでプライバシー権保護の必要性が低い」とす
449 るのも，
450 必ずしも十分な検討とは言い難い。
451
452
453 ３
454
455 答案から見て今後の法科大学院教育に求めるもの
456 前記２(1)アで指摘したように，
457 憲法に関する基本的理解が十分身に付いていないと
458 思われる答案がそれなりにあった。
459
460 法科大学院における教育を通じて，
461 具体的事案に
462 対応可能となるための不可欠の前提である，
463 基本的な理解を着実にさせることが求め
464 られるであろう。
465
466
467 また，
468 与えられた事実のごく一部を適当に拾って審査基準に形式的に「当てはめ」
469 ているだけで結論が出たと考えるのではなく，
470 様々な事実を法的観点から分析・評価
471 し，
472 一つの筋道立った結論を導こうとする姿勢を身に付けさせるよう促す必要がある
473 と思われる。
474
475
476
477 -4-
478
479 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（行政法）
480 １
481
482 出題の趣旨等
483 別途公表している「出題の趣旨」も合わせて，
484 参照いただきたい。
485
486
487 ・ 設問１は，
488 建築確認の取消訴訟の原告適格，
489 狭義の訴えの利益，
490 建築確認の執行
491 停止について問うものである。
492
493 取り分け原告適格について，
494 Ｆらの個別事情を踏ま
495 えた丁寧な論述をすることが求められている。
496
497
498 ・ 設問２は，
499 実体上の違法事由（接道義務違反，
500 地下駐車場と児童室の距離制限違
501 反），
502 手続上の違法事由（紛争予防条例に定める説明会の開催義務違反，
503 行政手続
504 法上の公聴会開催義務違反）の主張が認められ得るかを検討させ，
505 特にＦについて，
506
507 行政事件訴訟法第１０条第１項の主張制限について問うものである。
508
509
510
511 ２
512
513 採点方針
514 ・ Ｆらに原告適格が認められるか，
515 個別の違法事由の主張が認められるかといった
516 個々の結論よりも，
517 結論に至る過程でどれだけ説得力のある論述をしているかを重
518 要視した。
519
520 したがって，
521 結論それ自体の記載では解答したことにはならず，
522 結論に
523 至る思考過程を説得的に論証することが求められる。
524
525
526 ・ 建築確認の根拠法令である建築基準法及び関連条例の抜粋から，
527 その目的と各種
528 規制の内容を理解し，
529 根拠法令が建築確認を通してどのような利益を保護しようと
530 しているのかをよく考え，
531 趣旨に基づいた論述をした答案が高く評価された。
532
533
534 ・ 基本的理解が現れている答案が高い評価を受けた一方で，
535 一知半解の知識のみに
536 基づいて書いた答案は低い評価に止まった。
537
538
539 ・ 条文を条・項・号まで的確に挙げているか，
540 すなわち法文を踏まえているか否か
541 も，
542 評価に当たって考慮した。
543
544
545
546 ３
547
548 採点実感
549 以下は，
550 採点委員から寄せられた主要な意見をまとめたものである。
551
552 内容の重複す
553 る部分も存在するが，
554 受験者等に対する重要な示唆となり得るものとして，
555 紹介する。
556
557
558 ・ 論ずべき事項が，
559 問題文によってかなり具体的に示されていたことから，
560 全く筋
561 違いの方向で論じる答案は少なく，
562 大部分の答案は，
563 取消訴訟を提起し執行停止を
564 申し立てるべきことを前提に，
565 取消訴訟の原告適格や執行停止の要件について論じ
566 ていた。
567
568
569 ・ 全体として，
570 基本的な問題であり，
571 実力がよく測定されてそのまま評価の差に反
572 映した印象である。
573
574 よく理解できている受験者と勉強が不足している受験者の間で，
575
576 得点差が明確に出ており，
577 学習の到達度を明確に判定できたと考えている。
578
579
580 ・ 問題が素直なものであったため，
581 受験者の出来具合は比較的高い感があったが，
582
583 非常に優れた答案は少なかった。
584
585
586 ・ 全体として，
587 暗記である程度対応できる一般論については比較的書けているのに
588 対し，
589 具体的な事案の分析，
590 法の解釈・適用，
591 基本的な論述といった場面では，
592 能
593 力の不足が顕著である。
594
595
596 ・ これまでも言われてきたところではあるが，
597 総じて，
598 訴訟法に関する設問１と比
599 べ，
600 主に行政実体法の解釈に関する設問２の評価が低い傾向にあった。
601
602 結論部分の
603
604 -5-
605
606 みを示している答案が相当数見られ，
607 自分の頭で考えて答えを導く答案は，
608 多くは
609 なかった。
610
611 行政実体法に接する学習が足りていないのか，
612 議論の進め方が雑である
613 という印象が強い。
614
615
616 ・ 原告適格に関する一般的な判断の枠組みは，
617 言葉として暗記して答案に再現して
618 はいるものの，
619 内容を理解せずに適用されている例，
620 事案に即した具体的な当ては
621 めが弱い例が，
622 かなり多く見られる。
623
624 ここには，
625 丸暗記に頼った従来型学習の弊害
626 がなお払拭されていない状況がうかがわれる。
627
628 多くの受験者は，
629 建築確認の根拠条
630 文を丁寧に検討することなく，
631 建築基準法第１条の目的規定とＢ県中高層建築物の
632 建築に係る紛争の予防と調整に関する条例の「近隣関係住民」の規定を挙げるにと
633 どめている。
634
635 建築確認の要件が全く検討されていない答案や建築紛争条例が関連法
636 令に該当するのかといった議論を省いた答案が，
637 相当数見られた。
638
639 つまり，
640 何が個
641 別的に法令で保護されていると解釈できるのかについて，
642 法令を注意深く，
643 丁寧に
644 分析した答案は極めて少ない。
645
646
647 ・ 行政事件訴訟法第９条第２項は，
648 法令に違反してなされた場合に害されることと
649 なる利益の内容・性質を勘案することを求めている。
650
651 しかし，
652 利益の内容及び性質
653 に関して原告適格を論じた答案は少なく，
654 火災からの安全と児童室利用の際の交通
655 安全を区別していない答案も多く見られた。
656
657 同法第９条第２項の列挙する要素を羅
658 列するだけの答案や，
659 小田急訴訟大法廷判決についての知識はあっても，
660 その理解
661 が表面的であり，
662 原告適格判断の基礎が身に付いていない答案が多く見られた。
663
664 つ
665 まり，
666 原告適格の有無が具体的にどのように検討されるべきなのかという基本問題
667 について，
668 理解がなお十分ではない。
669
670
671 ・ 個別の論点について触れてはいるが，
672 論述の流れや説得力において物足りないタ
673 イプの答案が目立つ。
674
675
676 ・ 工事の完了に伴う取消訴訟の帰趨に関して，
677 議論を落としている答案や，
678 触れて
679 はいるものの，
680 訴えの利益が消滅する理由が全く述べられていない（ないしは不十
681 分な）答案が多かった。
682
683
684 ・ 執行停止に関して，
685 行政事件訴訟法の要件を解釈した上で，
686 本件を適切に当ては
687 めて利益衡量を行った答案は，
688 極めて少数であった。
689
690 多くの答案は，
691 侵害される利
692 益や訴えの利益の消滅のおそれにかんがみて執行停止が認められるといった程度の
693 記述にとどまっていた。
694
695 重大な損害の解釈について論じないまま，
696 結論のみを述べ
697 る答案も見られた。
698
699 効力停止の必要性について論じているものは少ない。
700
701
702 ・ 法科大学院の教育において，
703 条例制定権に関する問題が憲法と行政法の間の谷間
704 に入り込んでしまっているのか，
705 条例制定権に関しての理解不足が目立つ。
706
707
708 ・ 資料に挙げられた二つの条例について，
709 法律に基づいて制定された条例なのか，
710
711 地方公共団体が自主的に制定した条例なのかといった区別や，
712 その性質の違いを意
713 識した答案は少数であった。
714
715
716 ・ 会議録に出ている事実関係をそのまま転記し，
717 又は要約するだけで結論に持ち込
718 む答案が少なくない。
719
720 例えば，
721 接道義務及び児童室にかかわる法令違反に関して，
722
723 そのような答案が見られた。
724
725 問題文中の情報を切り貼りするだけの答案では，
726 解答
727 したことには全くならない。
728
729
730 ・ 接道義務違反，
731 距離制限違反について多くの答案は言及していたが，
732 法律条文の
733 趣旨を踏まえて，
734 その解釈を示し，
735 具体的な事実関係を当てはめて結論を出すとい
736
737 -6-
738
739 う，
740 法的三段論法に沿った論述は少なかった。
741
742 答案の中には，
743 法律の条文のみを引
744 用して，
745 直ちに結論を示すものが見られ，
746 法律解釈の基本が理解できていない。
747
748 例
749 えば，
750 児童室が「児童公園，
751 ・・これらに類するもの」（Ｂ県建築安全条例第２７条
752 第４号）に該当するかについて，
753 条文の趣旨解釈から説明しているものは少なく，
754
755 条文を解釈するという姿勢に欠けている。
756
757 本件児童室は児童が利用しやすい施設だ
758 から児童公園に類するなど，
759 法文に続けて，
760 単純に事実関係を論じるだけで，
761 法令
762 への当てはめの議論になっていない答案，
763 当てはめが見られない答案が少なくない。
764
765
766 ・ 説明会開催義務違反に関しては，
767 手続的違法による処分の取消し可能性について
768 のみ論じる答案がかなり多かった。
769
770 建築基準法と自主条例の関係に関して，
771 この点
772 を論じる必要性に関して意識されていないものも少なくない。
773
774
775 ・ 公聴会に関しては，
776 多くの答案が行政手続法第１０条に基づいて適切に論じてい
777 た。
778
779 しかし，
780 紛争予防条例に基づく説明会と区別ができていない答案や，
781 行政手続
782 法に言及できていない答案も見られた。
783
784
785 ・ 主張制限については，
786 一通り書き込まれている答案が多かった。
787
788 しかし，
789 そのよ
790 うな答案のほとんどは，
791 行政事件訴訟法第１０条第１項については原告適格と同様
792 に考えればよいといった説明に終わっていた。
793
794
795 ・ 読みやすい文章，
796 流れのある文章が見られる反面，
797 論点を追うだけで文章が続い
798 ていない答案が見られた。
799
800
801 ・ 対象外の論述を展開している答案，
802 余事記載をしている答案も見られたが，
803 当然
804 ながら，
805 その部分には点数は与えられない。
806
807
808 ４
809
810 今後の出題の在り方
811 ・ 何について論じるのかという点について，
812 一層明確にすべきであるといった意見
813 が見られる一方で，
814 問題文における指示が懇切丁寧すぎるといった意見も見られた。
815
816
817
818 ５
819
820 今後の法科大学院教育に求めるもの
821 ・ 行政法の基礎は，
822 難しい理論の分析以前に，
823 法令の規定を正確に読み解くことで
824 あり，
825 そうした技術の訓練が必要である。
826
827 日ごろから，
828 多くの法令に触れて学習す
829 ることが，
830 重要な意味を持つ。
831
832
833 ・ 与えられた事実と法令を基に，
834 自分の頭を使って考えたことを分かりやすく表現
835 するという訓練が不可欠である。
836
837 判例を始めとする法律知識は重要ではあるが，
838 こ
839 れも考える素材として重要であるという意識を持って勉強を進めることが望まれる。
840
841
842 ・ 問題点を発見し，
843 これについてじっくり論理的に考え，
844 その結果を達意の文章に
845 できる能力を身に付けさせることが要請される。
846
847 知識は基礎的なもので構わず，
848 む
849 しろ，
850 それを掘り下げることができるように，
851 上記能力を磨くことが重要である。
852
853
854 ・ 実際の行政訴訟の場では，
855 文献や立法資料が乏しい中で行政実体法を手掛かりに，
856
857 その趣旨を考え，
858 説得力のある論理を検討することが多い。
859
860 法科大学院では，
861 具体
862 的な事案を素材に，
863 個別の行政実体法の趣旨に基づいた検討ができる能力を学生に
864 身に付けさせる指導を期待する。
865
866
867 ・ 事案を分析し，
868 法を具体的に解釈，
869 適用する場面において能力の不足が顕著であ
870 る。
871
872 マニュアル志向，
873 正解志向に陥ることなく，
874 具体的な事案に基づいて，
875 柔軟か
876 つバランスのとれた実務的な法的思考力を身に付けさせる教育を望みたい。
877
878
879
880 -7-
881
882 ・
883
884 基礎的な理解に乏しい受験者も見られ，
885 修了認定の厳格化が必要である。
886
887
888
889 -8-
890
891 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（民法）
892 １
893
894 出題の趣旨，
895 ねらい等
896 民事系科目第２問は，
897 機械の製造販売事業を営む株式会社の取引及び合併をめぐる
898 事例に関し，
899 様々な角度から，
900 民法上及び会社法上の問題点等についての基礎的な理
901 解の有無を問う総合問題である。
902
903 単に知識の有無の確認をするだけではなく，
904 具体的
905 な事実関係に即して基本的問題を掘り下げて考察する能力，
906 具体的事実を法的観点か
907 ら評価し構成する能力，
908 法律上の権利を具体的場面で活用する能力，
909 論理的に一貫し
910 た論述をする能力の有無などを試すものである。
911
912
913 民事系科目第２問の前半（設問１から設問３まで）は民法からの出題であり，
914 会社
915 間の売買契約に関する問題である。
916
917 Ｘ社がＡ社に金属加工機械１台を所有権留保特約
918 付きで売却し，
919 Ａ社がこれをＹ社に転売し，
920 Ｘ社からＹ社に直接納品されたが，
921 Ａ社
922 のＸ社に対する代金債務が履行されなかったため，
923 Ｘ社がＡ社との売買契約を解除し
924 た上，
925 Ｙ社に対し目的物の返還を求めて提訴したという事案について，
926 多面的な検討
927 を求めることにより，
928 種々の能力の程度を測るものである。
929
930
931 設問１は，
932 Ｘ社とＡ社との間の売買契約について，
933 注文書及び注文請書に誤記があ
934 り，
935 両当事者が一致して意図していた目的物の型番とは異なる型番がこれらの書面に
936 記載されたという場合において，
937 売買契約の目的物，
938 誤記が契約の効力に与える影響，
939
940 錯誤の成否について問うものである。
941
942 契約当事者の真意は合致しているものの，
943 物理
944 的な表示がそれとは異なっている場合の処理という基礎的な問題ではあるが，
945 結論に
946 至る理由付けを具体的事案に即して述べるためには，
947 理論的考察と事実の評価との両
948 面にわたる能力が求められる。
949
950 錯誤の成否にも言及することを求めたのは，
951 そうしな
952 い場合には，
953 錯誤とはならないと理解しそのように書く答案，
954 錯誤とはならないと理
955 解したためにあえて言及しない答案，
956 錯誤の成否についてはよく分からない（又は問
957 題点に気付かない）ために言及しない答案が出現することが予想されるので，
958 第２類
959 型と第３類型とを識別する必要があると考えたためである。
960
961 なお，
962 本件では，
963 種類物
964 売買であるという特徴もある。
965
966
967 設問２は，
968 Ｙ社による上記機械の即時取得の要件に関する問題である。
969
970 （１）�@は，
971
972 「Ａ社とＹ社との間の売買契約に基づく引渡しがされたこと」という事実をＹ社が主
973 張立証する必要があるかどうかを問うものである。
974
975 取引行為に基づく占有取得の要件
976 について，
977 その意義（占有取得の意義，
978 それが取引行為に「基づく」ものであること
979 の意味）を問うている。
980
981 なお，
982 この事実は，
983 種類物の特定にもかかわるものである。
984
985
986 （１）�Aは，
987 「Ｙ社が引渡しを受ける際，
988 Ａ社がＸ社に代金全額を弁済していない事
989 実を知らなかったこと」という事実をＹ社が主張立証する必要があるかどうかを問う
990 ものである。
991
992 ここでは，
993 即時取得の要件である「善意」又は「無過失」に関する一般
994 的な論述よりも，
995 上記事実が即時取得の要件である「善意」とは異なるものであるこ
996 とを正確に指摘した上，
997 その評価をすることが求められる。
998
999 （２）�B及び�Cは，
1000 即時
1001 取得における過失の評価に関する問題であるが，
1002 それぞれの性格は異なる。
1003
1004 （２）�B
1005 は，
1006 具体的事実が過失の認定判断に働くかどうか，
1007 その理由は何かの説明を求めるも
1008 のであり，
1009 事実の分析及び評価に係るものである。
1010
1011 他方，
1012 （２）�Cは，
1013 過失の有無の
1014 判断が占有取得時にされるべきであるという理論的性格を持つものである。
1015
1016 以上のよ
1017 うに，
1018 設問２は，
1019 要件事実の基本的知識を確認するだけではなく，
1020 実体法上の理論的
1021
1022 -9-
1023
1024 問題の検討及び具体的事実の慎重な分析と評価を求めるという，
1025 多面的な性格を持つ
1026 問題である。
1027
1028
1029 設問３は，
1030 Ｘ社がＹ社に対し，
1031 引き渡された機械の返還とともに，
1032 その使用料相当
1033 額をも請求しようとする場合について，
1034 その法的根拠を１つ示した上，
1035 いつから請求
1036 することができるかの説明を求めるものである。
1037
1038 法的根拠（不当利得返還請求権，
1039 悪
1040 意占有者の果実返還義務，
1041 不法行為に基づく損害賠償請求権が考えられる。
1042
1043 ）といつ
1044 から請求することができるか（引渡時，
1045 解除時，
1046 返還請求時，
1047 返還請求訴訟提起時が
1048 考えられる。
1049
1050 ）との組合せと理由付けが整合的なものとして示されていること，
1051 その
1052 前提として所有権留保売買の法的構成及びそこでの買主又は転得者の使用権限に関す
1053 る分析がされていることが求められる。
1054
1055 この問題は，
1056 他人の物を権原なく使用する場
1057 合の清算関係及び所有権留保売買における売主と転得者との関係という民法上の重要
1058 問題に関する基本的理解と，
1059 具体的事実を法的観点から評価し構成する能力を問うも
1060 のである。
1061
1062
1063 ２
1064
1065 採点方針
1066 今回の論文式試験においては，
1067 新司法試験開始以来，
1068 初めて民法と商法との大大問
1069 形式での出題がなされることになったが，
1070 民法の領域については，
1071 従来と同様，
1072 受験
1073 者の能力を多面的に測ることを目指した。
1074
1075 すなわち，
1076 第１に，
1077 民法上の基本的な問題
1078 についての理解が着実にできているかどうかを確かめることにした。
1079
1080 第２に，
1081 単に知
1082 識の確認をするだけでなく，
1083 掘り下げた考察をし，
1084 それを明確に表現する能力，
1085 論理
1086 的に一貫した叙述をする能力，
1087 及び，
1088 具体的事実を注意深く分析した上，
1089 法的観点か
1090 ら評価し構成する能力を確かめることにした。
1091
1092 第３に，
1093 基本的な問題の奥に存在する，
1094
1095 より高度な問題に気が付いて，
1096 それに取り組む答案があれば，
1097 これを積極的に評価す
1098 ることにした。
1099
1100
1101 なお，
1102 採点の基本方針としては，
1103 新司法試験の制度理念が遺憾なく発揮されるよう
1104 にするという観点から，
1105 一方では，
1106 総花式に諸論点に浅く言及する答案よりも，
1107 ある
1108 論点についての考察の要所において周到堅実や創意工夫に富む答案には高い評価を与
1109 えるようにし，
1110 他方では，
1111 論理的に矛盾した構成やあり得ない法的解釈をするなど積
1112 極的な誤りが著しい答案には低い評価を与えるようにし，
1113 しかも全体として適切な得
1114 点分布が実現されるようにした。
1115
1116
1117
1118 ３
1119
1120 採点実感等
1121 採点実感等については，
1122 各考査委員の感想を総合すると以下のとおりとなる。
1123
1124
1125 (1) 概観
1126 出題の意図に即した答案の存否及び多寡については，
1127 次のとおりである。
1128
1129 設問１
1130 については，
1131 出題の意図におおむね即した答案が多数であった。
1132
1133 設問２については，
1134
1135 小問によってばらつきがあり，
1136 特に小問（２）�@では，
1137 出題の意図におおむね即し
1138 た答案が大多数であったのに対し，
1139 同�Cでは，
1140 出題の意図を把握できなかった答案
1141 が大多数であった。
1142
1143 設問３については，
1144 出題の意図に即した答案は，
1145 少なかった。
1146
1147
1148 出題時に予定していた解答水準と実際の解答水準については，
1149 次のとおりである。
1150
1151
1152 設問１においては，
1153 予想されたとおり，
1154 一応の水準に達するものが過半数あったが，
1155
1156 期待した水準に達するものは多くなかった。
1157
1158 設問２においては，
1159 小問によってばら
1160
1161 - 10 -
1162
1163 つきがあり，
1164 そのばらつきは，
1165 予想よりやや大きかった。
1166
1167 小問（１）�@は，
1168 期待し
1169 た水準に達しているものが大多数であり，
1170 これは予想を上回った。
1171
1172
1173 （１）�A及び（２）
1174 �Bは，
1175 期待した水準には達していないが，
1176 一応の解答をするものが多かった。
1177
1178 （２）
1179 �Cは，
1180 題意を正確に理解し，
1181 一応の水準に達したものは少数であり，
1182 これは予想を
1183 下回った。
1184
1185 設問３については，
1186 一応の水準に達していないものが予想以上に多くあ
1187 った。
1188
1189
1190 答案の水準についての絶対的評価については，
1191 全体として，
1192 傑出した答案が少な
1193 く平板なものが多いことを指摘する意見があった。
1194
1195 また，
1196 下位の答案には非常に低
1197 い質のものがあることを指摘する意見もあった。
1198
1199
1200 (2) 設問１について
1201 本問は，
1202 契約の成立に関する基本的問題であるが，
1203 多くの答案は，
1204 当事者の合致
1205 した真意による型番の機械についての売買契約が成立し，
1206 錯誤は成立しないという
1207 構成をとっていて，
1208 その点においては一応の水準に達している。
1209
1210 しかし，
1211 なぜ錯誤
1212 が成立しないのかについて，
1213 明確に説明できているものは多くない。
1214
1215 錯誤が成立す
1216 るとした上，
1217 妥当な結論に至ろうとして，
1218 錯誤の要件を操作したり（錯誤となるが
1219 重過失がないというそれ自体は正しいもののほか，
1220 「共通錯誤」だから錯誤になら
1221 ないという奇異なものもあった。
1222
1223 ），
1224 契約の成立時期を操作したりする（権限のない
1225 担当者の協議段階で契約が成立する，
1226 履行過程における新契約が成立するなど。
1227
1228 ）
1229 などの苦労をしているものも相当数あった。
1230
1231 また，
1232 少数ではあるが，
1233 本件売買契約
1234 の目的物は誤記された型番の機械（当事者の意図していないもの。
1235
1236 ）であるとした
1237 上，
1238 この契約は錯誤により無効であると述べて済ませているものもあったが，
1239 これ
1240 については，
1241 それではどこかおかしいと考え直すことができないのは，
1242 法曹となる
1243 ための資質が疑われるという意見があった。
1244
1245
1246 なお，
1247 本件売買が不特定物（種類物）売買であることを正しく指摘したものはご
1248 く少数であった。
1249
1250 また，
1251 特定された後の具体的な機械が目的物であるとする誤答が
1252 散見された。
1253
1254
1255 (3) 設問２について
1256 本問は，
1257 一見すると要件事実のみにかかわる問題のようであるが，
1258 その内容は，
1259
1260 提示された「事実」の注意深い分析とその評価，
1261 及び，
1262 その前提としての実体法の
1263 理解を問うものである。
1264
1265 力のある者は，
1266 「事実」を正確に分析した上，
1267 要件事実の
1268 理解と実体法の理解をバランスよく論述するが，
1269 力のないものは，
1270 「事実」の分析
1271 を怠り，
1272 要件事実の平板な叙述にとどまっていた。
1273
1274
1275 小問（１）�@については，
1276 おおむね良好な解答状況であった。
1277
1278 更に進んで，
1279 いわ
1280 ゆる「基づく引渡し」について論じているものも相当数あったが，
1281 不特定物の特定
1282 に言及しているものはほとんどなかった。
1283
1284
1285 小問（１）�Aについては，
1286 「事実�A」を単純に即時取得の「善意」を意味するも
1287 のであると即断し，
1288 民法第１８６条第１項の推定の問題として，
1289 平板な論述をする
1290 ものが多かった。
1291
1292 提示された事実の慎重な分析をする力の弱さが現れたと指摘する
1293 意見が多く出された。
1294
1295
1296 小問（２）�Bについては，
1297 規範的要件である「過失」の性質，
1298 位置付けについて
1299 は，
1300 おおよその理解ができているものが多かったが，
1301 これらについて正確に述べる
1302 ことなく，
1303 事実の社会的な評価に係る自らの見解を述べる答案も少なからずあった。
1304
1305
1306
1307 - 11 -
1308
1309 小問（２）�Cについては，
1310 基準時の問題に気付かないものが大多数であった。
1311
1312 こ
1313 れは，
1314 即時取得の要件の判断の基準時についての知識がないのではなく，
1315 具体的事
1316 実についてその知識を正しく用いて判断するという力が弱いことを示していると思
1317 われる。
1318
1319 事実を時系列に即して整理することができていないという指摘もあった。
1320
1321
1322 (4) 設問３について
1323 所有権留保の問題に言及していないものが大半であり，
1324 そもそも担保物権法の問
1325 題だということにさえ気付かないものも多数あり，
1326 題意に対応できていない答案が
1327 多かった。
1328
1329 これは，
1330 担保物権法の基礎的理解が極めて不十分であることを示してい
1331 ると考えられる。
1332
1333
1334 また，
1335 選択した法律構成と使用料相当額請求の始期との論理的整合性のないもの
1336 も相当あった。
1337
1338 これは，
1339 当該法律構成についての基礎的な理解が不十分であるとと
1340 もに，
1341 論理的な思考能力の不足も表していると思われる。
1342
1343
1344 (5) 全体を通じて
1345 設問１と設問３は，
1346 多くの受験者にとって，
1347 その場で考える必要がある問題であ
1348 ったと思われる。
1349
1350 習得した基本的知識に基づいて，
1351 自ら考え，
1352 妥当な結論に至り，
1353
1354 論理的に整合性のある論述をする必要がある。
1355
1356 設問２は，
1357 一見すると要件事実の知
1358 識のみを問うているかのように見えるが，
1359 その内容は，
1360 事実の分析能力と実体法の
1361 理解をも確かめるものである。
1362
1363 いずれの問題においても，
1364 提示された事実を正確に
1365 理解する必要があるが，
1366 それが不十分な答案が少なくなかった。
1367
1368
1369 このように，
1370 第２問前半は，
1371 民法の問題について，
1372 基本的知識の有無だけでなく，
1373
1374 具体的事実との関係での知識の的確な活用，
1375 未知の問題についての考察，
1376 論理的な
1377 叙述といった，
1378 法律家として求められる能力を多面的に測ることを目指したところ，
1379
1380 各問題についての出来不出来はあったものの，
1381 全体を通して見ると，
1382 上記の能力の
1383 ある者を選別できたのではないかと考える。
1384
1385 この意味で，
1386 今回の出題は，
1387 一定の成
1388 果があったように思われる。
1389
1390
1391 もっとも，
1392 第２問後半（商法）の問題との関係からか，
1393 第２問の前半全体として
1394 の解答の分量が少ないという指摘があった。
1395
1396
1397 ４
1398
1399 今後の法科大学院教育に求めるもの
1400 前記「２ 採点方針」に記載した諸点，
1401 すなわち，
1402 民法上の基本的な問題について
1403 の着実な理解，
1404 掘り下げた考察をしそれを明確に表現する能力，
1405 論理的に一貫した叙
1406 述をする能力，
1407 具体的事実を注意深く分析しこれを法的観点から評価し構成する能力，
1408
1409 より高度な問題にも取り組もうとする姿勢は，
1410 いずれも法律家になろうとする者に今
1411 後とも求められるものであると考える。
1412
1413 なお，
1414 前述のとおり，
1415 下位の答案に非常に質
1416 の低いものも見られるとの指摘などもあったことから，
1417 取り分けそのような者につい
1418 ては，
1419 まずは基本的な理解を着実に習得することが必要とされよう。
1420
1421
1422
1423 - 12 -
1424
1425 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（商法）
1426 １
1427
1428 出題の趣旨，
1429 ねらい等
1430 既に「平成２１年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」
1431 （以下「出題趣旨」という。
1432
1433 ）
1434 において説明しているとおりであり，
1435 特に補足すべき点はない。
1436
1437
1438
1439 ２
1440
1441 採点方針，
1442 採点実感等
1443 民事系科目第２問の設問４から設問６までが商法からの出題であるが，
1444 これらは，
1445
1446 いずれも，
1447 問題文に示された比較的詳細な事実や議決権行使書面及び委任状といった
1448 法的文書を読み解き，
1449 分析して，
1450 商法上の論点を的確に抽出した上，
1451 民事訴訟や民事
1452 保全の手続をも活用しつつ，
1453 事案に即した有効な法的対応を行うことができるかとい
1454 う，
1455 法曹に求められる基本的な知識と能力を試すものである。
1456
1457
1458 設問４については，
1459 ほとんどの答案が会社法第３６０条の差止請求権の問題として
1460 検討することができていた。
1461
1462 同条の適用に当たっては，
1463 Ｘ社の取締役の行為が法令違
1464 反の行為になるかという問題と，
1465 同社に回復することができない損害が生ずるおそれ
1466 があるかという問題を検討することとなるが，
1467 これらの双方の論点につき，
1468 多くの答
1469 案が取り上げていたものの，
1470 「法令」違反の意義をきちんと論じていた答案は，
1471 多く
1472 はなかった。
1473
1474 例えば，
1475 かなりの割合の答案は，
1476 独占禁止法違反の行為が当然に会社法
1477 第３６０条に規定する法令に違反する行為に当たると単純に記述していたが，
1478 裁判例
1479 ・学説上重要な問題として論じられている会社法第４２３条における任務懈怠として
1480 の「法令」違反（善管注意義務違反，
1481 忠実義務違反）と同様の議論が会社法第３６０
1482 条についても問題になり得ることを意識した答案は少なかったし，
1483 合併比率の不公正
1484 の点を論じた答案も少なく，
1485 応用力が十分でないことがうかがわれた。
1486
1487 また，
1488 問題文
1489 においては，
1490 Ｚ社との基本合意をＸ社が白紙撤回し，
1491 それに対し，
1492 Ｚ社がＸ社に対す
1493 る損害賠償請求の提訴を準備していることを詳しく記述している。
1494
1495 この損害賠償が認
1496 められれば，
1497 Ｘ社に損害が発生することから，
1498 基本合意を破棄してＤ社との合併を行
1499 おうとしているＸ社の取締役の行為は，
1500 取締役の善管注意義務違反という違法性の問
1501 題としても，
1502 「当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがあると
1503 き」の問題としても，
1504 論じられるべきものであることが分かるはずであるが，
1505 これを
1506 指摘して論じている答案は極めて少なかった。
1507
1508 問題文をよく読んでそこに書かれてい
1509 る事実の法的意義を読み解くという姿勢ないし能力の欠如を示すものであろう。
1510
1511
1512 設問５については，
1513 出題趣旨で説明しているように，
1514 議決権行使書面と委任状，
1515 そ
1516 れぞれに関する法制の違いをどこまで理解しているかを試す問題であったが，
1517 ほとん
1518 どの答案は，
1519 これをきちんと理解していなかった。
1520
1521 このことは，
1522 委任状の受任者であ
1523 るＺ社が会社提案議案に反対の議決権行使をしているにもかかわらず，
1524 同議案に賛成
1525 との記載のある委任状を特段の根拠を示すことなく同議案への賛成票に算入してしま
1526 っている答案がほとんどであったことに端的に示されている。
1527
1528 また，
1529 賛否の記載のな
1530 い議決権行使書面の効力については，
1531 会社法施行規則第６６条第１項第２号という明
1532 文の規定があるのに，
1533 これに言及する答案はほとんどなく，
1534 かえって同号の規定に反
1535 する内容を漫然と記述している答案も相当数あったところであり，
1536 規則のレベルまで
1537 学習が及んでいないことがうかがわれた。
1538
1539
1540 設問６については，
1541 出題趣旨で説明しているように，
1542 設問５における検討結果を踏
1543
1544 - 13 -
1545
1546 まえ，
1547 合併承認の総会決議が成立していないことを論じて，
1548 そこから当該総会決議の
1549 取消しの訴えを提起するとともに，
1550 それを本案とする実効的な仮の地位を定める仮処
1551 分命令の申立ての検討を論じることが期待された。
1552
1553 しかし，
1554 設問５に対するほとんど
1555 の答案の内容が上記のようなものとなっていたため，
1556 合併承認の総会決議が当然に成
1557 立したということを前提とする答案が多く，
1558 そもそも，
1559 このような期待される論点に
1560 入らない答案が多かった。
1561
1562 多くの答案は，
1563 独占禁止法違反や議長の議事運営の不公正
1564 さ（答案によっては，
1565 これらに加えて合併比率の不公正さ）による株主総会決議の無
1566 効や取消しの問題のみを論じるにとどまっていたが，
1567 このような答案も，
1568 設問４にお
1569 ける検討と同様，
1570 独占禁止法違反や合併比率の不公正さが決議無効原因になるかとい
1571 う問題点をきちんと論じているものは，
1572 ほとんどなかった。
1573
1574 これらの瑕疵につき，
1575 合
1576 併の効力発生後は合併無効の訴えによらなければ争うことができないことは，
1577 多くの
1578 答案で触れられていたが，
1579 株主総会の決議の無効の確認又は取消しの訴えと合併の無
1580 効の訴えとの関係まで論じたものは，
1581 少なかったし，
1582 独占禁止法違反や合併比率の不
1583 公正が合併無効の原因となるかという問題点についても，
1584 検討を行っていない答案が
1585 多かった。
1586
1587
1588 全般的に言うことができるのは，
1589 例年指摘されていることではあるが，
1590 問題文に記
1591 載されている事実関係の法的意義を読み解くこと（事実関係への当てはめ）が不十分
1592 であり，
1593 その結果，
1594 法的論点についての理解に基づく踏み込んだ議論ができず，
1595 また，
1596
1597 その前提として，
1598 当該論点に関する法令の規定や裁判例への言及もほとんどされてい
1599 ないということである。
1600
1601 条文や裁判例を出発点として議論をするという法律実務家に
1602 最も必要な姿勢に欠けていると言わざるを得ないであろう。
1603
1604 上述したように，
1605 議決権
1606 行使書面と委任状の違いといった実務的にも重要な基本的制度の理解が不十分である
1607 し，
1608 実務的には極めて重要となる仮処分命令について触れている答案も，
1609 極めて少な
1610 かった。
1611
1612 加えて，
1613 票数の数え間違い等，
1614 法律実務家としての能力以前の初歩的なミス
1615 も目立った。
1616
1617
1618 ３
1619
1620 今後の出題
1621 本年の出題における試みとして，
1622 裁判例・学説等が余りなく，
1623 一義的な答えを知識
1624 として有していないであろう問題（設問５の�A）を出題し，
1625 受験者がそのような問題
1626 についても自分なりに考え，
1627 解答を導く能力を有しているかどうかを問うこととした。
1628
1629
1630 各自で考えたそれなりの解答が得られ，
1631 有益な試みであったと考えられるが，
1632 採点方
1633 法が難しくなったことは事実であり，
1634 出題形式等における更なる工夫を考えることも
1635 必要であろう。
1636
1637 なお，
1638 独占禁止法違反が取締役の行為の差止め，
1639 株主総会の決議の無
1640 効，
1641 合併の無効等の原因になるかという問題は，
1642 会社法の問題であるとともに，
1643 独占
1644 禁止法の解釈問題としての面も有しているため，
1645 他法との境界領域にかかわる出題を
1646 する際の課題も感じられた。
1647
1648
1649
1650 ４
1651
1652 今後の法科大学院教育に求めるもの
1653 受験生には，
1654 議決権行使書面と委任状の問題，
1655 民事保全の手続による救済等のよう
1656 に，
1657 基本的であり，
1658 かつ，
1659 実務的にも非常に重要な制度に関する理解ができていない
1660 傾向が見られる。
1661
1662 これは，
1663 法科大学院における商法教育の重点の置き方にも，
1664 問題が
1665 存在する可能性があるのではなかろうか。
1666
1667 また，
1668 事実関係を正確に読み解き，
1669 そこに
1670
1671 - 14 -
1672
1673 含まれている法的問題を抽出する能力，
1674 理論を深く理解して，
1675 それを応用する能力等
1676 も，
1677 不十分である。
1678
1679 今後とも，
1680 これらの法曹に求められる基本的能力を涵養する教育
1681 が求められるであろう。
1682
1683
1684
1685 - 15 -
1686
1687 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（民事訴訟法）
1688 １
1689
1690 出題趣旨・ねらい等
1691 基本的には，
1692 「出題趣旨」に記載したとおりである。
1693
1694
1695 今年の民事訴訟法の出題は，
1696 大大問ではなく，
1697 大問形式であったことから，
1698 訴訟物
1699 の問題など，
1700 大大問では出題が比較的難しい分野について受験者の理解力・思考力を
1701 試す問題を出題した。
1702
1703 第１問，
1704 第２問共に，
1705 基本的な知識を基礎としつつも，
1706 応用力
1707 を試す問題を出題することにより，
1708 これまでの学習で培った基礎的知識に基づき，
1709 具
1710 体的事例に即して論理的に分析かつ思考して，
1711 妥当な結論を導き出すことができるか
1712 どうかを試すものである。
1713
1714
1715 設問１は，
1716 いわゆる「相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述」という周知
1717 の論点に関するものである。
1718
1719 ここでは，
1720 弁論主義の第１及び第２テーゼや，
1721 自白の意
1722 義に関する基本的な理解が前提となる。
1723
1724 その上で，
1725 設問１では，
1726 建物収去土地明渡請
1727 求訴訟において建物買取請求権の行使が問題となる設例に基づき，
1728 証拠調べの要否と
1729 いう観点から検討させることにより，
1730 その応用力を問うことを意図している。
1731
1732 取り分
1733 け，
1734 小問（３）は，
1735 擬制自白に関する民事訴訟法第１５９条第１項が，
1736 主張責任を負
1737 う相手方の主張する事実について争うかどうかを明らかにしない場合を想定した規定
1738 であることを踏まえつつ，
1739 主張責任を負う当事者が相手方の主張する事実について争
1740 うことを明らかにしない場合にどのように考えるかという新たな論点を提示して，
1741 受
1742 験者の思考力・分析力を試すものである。
1743
1744
1745 設問２は，
1746 訴訟物，
1747 訴えの利益，
1748 既判力等の民事訴訟法に関する基本的な概念につ
1749 いての理解を前提とするものであり，
1750 まずは，
1751 これらの概念について正確に理解して
1752 いることが必要となる。
1753
1754 その上で，
1755 設問２では，
1756 具体的な事案の訴訟経過に即して，
1757
1758 訴えの利益の有無，
1759 訴訟物及び既判力の内容を，
1760 当事者の立場から複眼的に検討・分
1761 析することが求められる。
1762
1763 取り分け，
1764 小問（２）では，
1765 第１訴訟と第２訴訟の訴訟物
1766 が同一であることを前提としながら，
1767 少なくとも建物収去を求める部分については棄
1768 却されるべきであるとの被告の主張の論拠について考えさせる問題であり，
1769 受験者は，
1770
1771 既判力についての基本的な理解を踏まえ，
1772 一部認容判決の敗訴部分の既判力や留保付
1773 判決の留保部分に生じる効力など，
1774 被告の主張の論拠について考えることが求められ
1775 る。
1776
1777
1778
1779 ２
1780
1781 採点実感等
1782 答案を採点した委員から寄せられた意見をまとめると，
1783 次のとおりである。
1784
1785
1786 (1) 解答に当たっては，
1787 基礎的な概念について正確に理解することが必要となる。
1788
1789 も
1790 とより，
1791 基礎的な概念や内容そのものを不必要に長々と論じることは求められてい
1792 ないが，
1793 条文の趣旨や基本的な理念の理解が不十分なまま論理を展開する答案も少
1794 なくなかった。
1795
1796 採点に当たっては，
1797 基本的な概念の理解が正確であれば一定の評価
1798 を与えるようにしたが，
1799 例えば，
1800 第１問について，
1801 弁論主義の第１及び第２テーゼ
1802 の意義について正確に理解していない答案や，
1803 第３テーゼを証拠調べの要否に関す
1804 るものと誤解しているものが目立った。
1805
1806 第２問について，
1807 既判力の問題と二重起訴
1808 の問題とを混同しているものなどが見られた。
1809
1810 応用力を試す問題であっても，
1811 飽く
1812 まで土台となるのは民事訴訟法の理念についての基礎的な理解力であり，
1813 この基礎
1814
1815 - 16 -
1816
1817 がぜい弱な場合には説得的な答案を書くのは困難となることに留意すべきである。
1818
1819
1820 (2) 解答に当たっては，
1821 問題の所在を正確に把握した上で，
1822 基本的な理念に照らして
1823 考えていくことが必要となるが，
1824 答案の中には，
1825 問題の所在を注意深く検討するこ
1826 となく，
1827 既知の論点についての論述から結論を導き出しているものも多かった。
1828
1829 例
1830 えば，
1831 設問１の小問（３）は，
1832 前記のとおり，
1833 擬制自白に関する民事訴訟法第１５
1834 ９条第１項がそのまま適用される場面ではないことから，
1835 同項の適用される場面か
1836 どうかを考えた上で，
1837 同項の趣旨に照らして，
1838 証拠調べを要することなく判決の基
1839 礎とすることができるかを考察することが必要となるが，
1840 そもそも問題の所在に気
1841 が付いていない答案も少なくなかった。
1842
1843 また，
1844 設問２の小問（２）では，
1845 「少なく
1846 とも建物収去を求める部分については」との出題趣旨について注意深く検討するこ
1847 となく，
1848 既判力の一般論から結論を導き出している答案がほとんどであった。
1849
1850
1851 (3) 採点に当たっては，
1852 論理的な一貫性も考慮したが，
1853 小問ごとに望ましいと考えら
1854 れる結論を追求する余り，
1855 論理的な一貫性を欠く答案も散見された。
1856
1857 例えば，
1858 設問
1859 １において，
1860 建物買取請求権を権利抗弁であるとしながら，
1861 小問によっては，
1862 事実
1863 の主張であるとの立場に立って自白の成否を論じているものが少なくなかった。
1864
1865 こ
1866 れは，
1867 権利抗弁についての基本的な理解が不十分であることにもよろうが，
1868 自説か
1869 ら説明することが困難な問題に直面した場合にどのような議論を展開するかにより
1870 その応用力が明らかになるのであり，
1871 結論の妥当性を追及する余り，
1872 問題に応じて
1873 立場を変更し，
1874 論理的な一貫性を欠くことがないように注意すべきである。
1875
1876
1877 (4) 設問では，
1878 裁判長又は弁護士と司法修習生との会話の中で解答するに当たり前提
1879 とすべき事項，
1880 検討する必要がない事項が明示され，
1881 その会話を踏まえて，
1882 設問に
1883 答えるよう指示されている。
1884
1885 しかしながら，
1886 答案の中には，
1887 設問２の弁護士と修習
1888 生との会話において，
1889 第１訴訟と第２訴訟の訴訟物が同一であるとされているにも
1890 かかわらず，
1891 その訴訟物が異なることを前提に解答しているものもあった。
1892
1893 また，
1894
1895 設問１は，
1896 証拠調べをすることなく判決の基礎とすることができるかどうかが問わ
1897 れているが，
1898 結論として自白の成否のみを解答しているものなども散見された。
1899
1900 解
1901 答に当たっては，
1902 問題文全体を注意深く読み，
1903 問われていることに正面から答える
1904 ことが基本である。
1905
1906
1907 ３
1908
1909 今後の法科大学院教育に求めるもの
1910 法科大学院の教育においては，
1911 民事訴訟法の基本的な概念を正確に理解するように
1912 指導をしているところであるが，
1913 設問２において既判力が問題となる場面と二重起訴
1914 が問題になる場面が異なることが理解できていない答案も散見されたように，
1915 基本的
1916 な概念を正確に理解することの重要性が改めて認識されるべきであろう。
1917
1918
1919
1920 - 17 -
1921
1922 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑法）
1923 １
1924
1925 ２
1926
1927 出題の趣旨について
1928 既に公表した出題の趣旨のとおりである。
1929
1930
1931 採点の基本方針等
1932 出題の趣旨にのっとり，
1933 具体的事例に基づいて甲乙の罪責を問うことによって，
1934 刑
1935 事実体法及びその解釈論の理解，
1936 具体的事実に法規範を適用する能力並びに論理的思
1937 考力を総合的に評価することが基本方針である。
1938
1939
1940 その際，
1941 基本的な刑法総論・各論の諸論点に対する理解の有無・程度，
1942 事実の評価
1943 や最終的な結論の具体的妥当性などに加えて，
1944 結論に至るまでの法的思考過程の論理
1945 性を重視して評価した。
1946
1947
1948 その結果，
1949 結論の妥当性と論理的一貫性の両者の調和を意識して問題に迫り，
1950 ある
1951 いは迫ろうとした答案は高い評価に，
1952 論理的整合性さえあれば良しとして結論の妥当
1953 性を軽視したり，
1954 逆に，
1955 結論の妥当性に偏って論理的整合性を軽視したりする答案は
1956 低い評価にならざるを得なかった。
1957
1958
1959 また，
1960 問題文に示された具体的事実が持つ意味や重さを的確に評価することが求め
1961 られているが，
1962 事実の持つ意味や重さを考慮せず，
1963 漫然と問題文中の事実を書き写す
1964 ことで「事実を摘示し」たものと誤解している答案や，
1965 事実の持つ意味や重さについ
1966 て不適切な評価をし，
1967 あるいは，
1968 自己の見解に沿うように事実の評価をねじ曲げる答
1969 案もあり，
1970 これらは低い評価となった。
1971
1972
1973 結局，
1974 無理のない自然な事実の評価をした上で，
1975 刑法の基本的解釈論を踏まえ，
1976 論
1977 理的整合性に留意しつつ適切な結論を導き出すことを心掛けることが肝要であって，
1978
1979 このような姿勢で本問に臨めば，
1980 おのずと一定（「一つ」ではない。
1981
1982 ）の結論に到達し
1983 得るものと思われる。
1984
1985 現に，
1986 多くの答案の結論は，
1987 おおむね一定の範囲に収まってい
1988 た。
1989
1990
1991
1992 ３ 採点実感等
1993 (1) 全体
1994 ほとんどの答案が，
1995 Ａに生じた合計２００万円分の財産的損害に関する甲乙の罪
1996 責を中心に論じており，
1997 これは出題意図に沿うものである。
1998
1999
2000 後半の狂言行為については，
2001 監禁罪や偽計業務妨害罪の成否を論じた答案が多く，
2002
2003 犯人隠避ないし証拠隠滅罪の成否に触れた答案も相当数あったが，
2004 狂言行為に関す
2005 る甲乙の罪責に全く触れていない答案も少なくなかった。
2006
2007
2008 (2) 具体例
2009 考査委員による意見交換の結果を踏まえ，
2010 答案に見られた代表的な問題点を列挙
2011 する。
2012
2013
2014 ア 甲乙の関係について
2015 �@ 甲が，
2016 乙の行為及びその結果に対し刑事責任を負うためには，
2017 甲乙の関係に
2018 つき，
2019 間接正犯か何らかの共犯の成立が必要であるのに，
2020 これらの点に関する
2021 言及がないまま，
2022 Ａに生じた財産的損害について甲に財産犯の成立を肯定する
2023 答案。
2024
2025
2026
2027 - 18 -
2028
2029 �A
2030
2031 本件では，
2032 甲乙間に犯罪を共同実行する意思連絡は一切ないにもかかわらず，
2033
2034 積極的に片面的共同正犯を肯定する立場であることを論述することもないまま，
2035
2036 甲が事後的に乙の行為やＡの損害を承認していることを根拠に共同正犯の成立
2037 を肯定したり，
2038 犯罪既遂後の乙の関与をもって従犯の成立を肯定したりするな
2039 ど，
2040 犯罪が既遂に達した後の関与等を根拠に共犯関係を肯定する答案。
2041
2042
2043 �B 甲乙に成立するとする犯罪が食い違うのに，
2044 それに関する説明が全くなされ
2045 ていない答案。
2046
2047
2048 例えば，
2049 ８０万円の損害について，
2050 甲に業務上横領罪の教唆犯を，
2051 乙に電子
2052 計算機使用詐欺罪の正犯を認めるもの。
2053
2054
2055 �C 甲の乙に対する２００万円に関する指示行為が犯罪に該当するとしながら，
2056
2057 そのうちの１２０万円が甲の利益に帰属しなかったことのみを理由とし，
2058 甲の
2059 指示行為と乙による１２０万円の払戻行為との間の因果関係や錯誤の検討もな
2060 いまま甲の責任を否定する答案。
2061
2062
2063 なお，
2064 考査委員からは，
2065 �Aのような答案の背景の一つに，
2066 問題文において主
2067 要事実が確定しているにもかかわらず間接事実の積み重ねによる事実認定を行
2068 うという誤りを犯している場合があるのではないか，
2069 �Cの点は，
2070 刑法の因果関
2071 係論や錯誤論によれば，
2072 一定限度で「具体的に予見しなかった結果や因果経過」
2073 についても因果関係や故意責任を肯定し得るのであるから，
2074 この点の検討を欠
2075 くのは，
2076 刑法の基本的な理解が不十分であるか断片的にしか身に付いていない
2077 ものと言わざるを得ないのではないかなどの指摘がなされた。
2078
2079 ちなみに，
2080 �Cの
2081 点について，
2082 明確に因果関係の有無を検討し，
2083 あるいは，
2084 甲の認識と実現結果
2085 との食い違いについて，
2086 これが（抽象的）事実の錯誤の問題なのか，
2087 法的評価
2088 の違いにすぎないのか，
2089 などの問題意識を有する秀逸な答案もごく少数ながら
2090 あった。
2091
2092
2093 イ 財産犯の理解について
2094 �@ 横領未遂罪の成立を認める答案や８０万円をＡの口座からＢの口座に直接振
2095 り込んだ行為を窃盗罪とする答案。
2096
2097
2098 �A 同一の被害について，
2099 特段の問題意識を持たないまま複数の財産犯の成立を
2100 認める答案。
2101
2102
2103 例えば，
2104 ８０万円の送金行為につき，
2105 背任罪，
2106 横領罪，
2107 電子計算機使用詐欺
2108 罪のすべてが成立するとするもの。
2109
2110
2111 �B キャッシュカードや通帳等の横領罪の成立を認めるのみで，
2112 Ａに生じた合計
2113 ２００万円の財産的被害に関する犯罪の成否を検討していない答案。
2114
2115
2116 �C 横領罪と背任罪の関係について，
2117 そのいずれを検討すべきか，
2118 両罪の区別に
2119 関する一般論を長々と論じる答案。
2120
2121
2122 このような点を論じても，
2123 結局は，
2124 個別の犯罪構成要件の充足を論証しない
2125 限り甲乙に成立する犯罪を確定することはできないのであるから，
2126 詳細に論述
2127 することに余り意味はない。
2128
2129
2130 �D 甲の乙に対する指示時点で預金の横領が既遂に達するとする答案。
2131
2132
2133 この結論には，
2134 理論的にも実質的にも無視し得ない様々な問題（例えば，
2135 乙
2136 の行為前にＡが預金を払い戻したり，
2137 第三者が預金を差し押さえたりした場合
2138 に，
2139 横領の被害をどう考えるのかなど。
2140
2141 ）があるのに，
2142 この点の検討がないま
2143
2144 - 19 -
2145
2146 まこの結論を採ることには疑問がある。
2147
2148
2149 ウ その他
2150 �@ 狂言行為それ自体がＡに対する背任罪を構成するとした答案。
2151
2152
2153 本問で示された具体的事実関係において，
2154 果たして背任罪の構成要件の充足
2155 を判断できるか疑問と言わざるを得ない。
2156
2157
2158 �A 具体的事実を構成要件に当てはめる際，
2159 抽象的に要件を充足することを指摘
2160 するのみで，
2161 具体的にどのような法的構成なのか分からない答案。
2162
2163
2164 例えば，
2165 「自己の占有する他人の物，
2166 の要件を満たす」旨の結論だけを示し，
2167
2168 具体的に，
2169 占有の対象が「Ａの口座に預金として預け入れられた現金」たる物
2170 であることや，
2171 その所有者・占有者がだれであるかが明示されていないもの。
2172
2173
2174 �B 場当たり的で筋道が通っていない論述や，
2175 読み手の存在を意識しているとは
2176 考えにくい論述，
2177 基本的な法律用語に関する誤字・当て字などが多数目に付く
2178 答案。
2179
2180
2181 エ まとめ
2182 上記各例は，
2183 刑法総論や刑法所定の財産犯の構成要件の理解が不十分であるも
2184 の，
2185 それにとどまらず刑罰法規の解釈・適用に関する根本的な理解が欠如してい
2186 ると言わざるを得ないもの，
2187 断片的な知識や典型論点に関する一般論は一応身に
2188 付いているものの，
2189 問題解決のためにそれを活用・応用することができていない
2190 ものなどであって，
2191 いずれも，
2192 低い評価とならざるを得なかった代表例である。
2193
2194
2195 もっとも，
2196 全体を見れば，
2197 問題文で示された具体的事実を抽出し，
2198 これを法的
2199 に当てはめるという姿勢は定着しつつあり，
2200 また，
2201 比較的難易度が高い問題を前
2202 に，
2203 基礎的な知識を応用して論理的な解決を目指そうとする答案も多いことが指
2204 摘でき，
2205 これらは望ましい傾向である。
2206
2207
2208 ４
2209
2210 今後の出題について
2211 出題の在り方について様々な意見があると承知しているが，
2212 新司法試験に求められ
2213 る目的を十分に考慮しつつ，
2214 受験者の能力の適正な評価が可能な問題となるべく，
2215 今
2216 後も工夫を重ねていきたい。
2217
2218
2219
2220 ５
2221
2222 今後の法科大学院教育に求めるもの
2223 前述のとおり，
2224 事実を抽出して法的に当てはめるという問題解決の姿勢は定着しつ
2225 つあるものの，
2226 刑法の基礎的な理解が不十分な答案もなお散見された。
2227
2228 その中には，
2229
2230 刑法の基本的な原理原則ないし解釈態度がなお十分に身に付いていないと思われるも
2231 のや，
2232 具体的な事実関係から離れた典型論点に関する判例・学説の結論を機械的に当
2233 てはめているにすぎないと思われるものも含まれている。
2234
2235
2236 法科大学院においては，
2237 引き続き，
2238 具体的事案に即して基本的な刑法解釈論を理解
2239 させるとともに，
2240 修得した知識を具体的事案の解決のためバランス良く総合的に使い
2241 こなす能力の涵養になお一層努めていただきたいと考えている。
2242
2243
2244
2245 - 20 -
2246
2247 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑事訴訟法）
2248 １
2249
2250 採点方針等
2251 本年の問題も，
2252 過去３回の試験と同様，
2253 比較的長文の事実関係を記載した事例を設
2254 定し，
2255 そこに生起している刑事訴訟法上の問題点につき，
2256 問題解決に必要な法解釈を
2257 した上で，
2258 法解釈・適用に必要不可欠な具体的事実を抽出・分析し，
2259 これに法解釈に
2260 より導かれた規範の当てはめを行い，
2261 一定の結論を筋道立てて説得的に論述すること
2262 を求めており，
2263 法律家になるための学識・法解釈適用能力・論理的思考力・論述能力
2264 等を試すものである。
2265
2266
2267 出題に当たっては，
2268 刑事訴訟法の中でも重要であり，
2269 法律家になるために理解して
2270 おかなければならない犯罪捜査に関する基本的な問題と証拠法に関する伝聞法則を選
2271 定した上，
2272 設問において，
2273 答案で論じてほしい事項を画定明示することにより，
2274 受験
2275 者が，
2276 一定の時間内に，
2277 法解釈と事実の分析等の双方について，
2278 必要十分な論述を行
2279 うことができるように配慮した。
2280
2281
2282 具体的な出題の趣旨については，
2283 公表されているとおりである。
2284
2285 設問１では，
2286 殺人
2287 及び死体遺棄事件を素材として，
2288 被疑者の共犯者が経営する会社を適法に発付された
2289 捜索差押許可状に基づいて捜索した際に行われた様々な写真撮影について，
2290 その適法
2291 性を問い，
2292 捜索差押えという強制処分の過程における写真撮影についての考え方を示
2293 した上，
2294 事例への法適用の部分では事実が持つ意味を的確に位置付けて論じることを
2295 求めている。
2296
2297 設問２では，
2298 被疑者による犯行再現実験の結果を記載した実況見分調書
2299 について，
2300 その要証事実との関係で証拠能力を問い，
2301 本件の具体的事実関係を的確に
2302 把握・分析した上で，
2303 適用可能性のある伝聞例外規定に係る要件等の法解釈とその要
2304 件への当てはめについて論じることを求めている。
2305
2306 採点に当たっては，
2307 このような出
2308 題の趣旨に沿った論述が的確になされているかに留意した。
2309
2310 設問１は，
2311 法科大学院の
2312 授業で直接扱う事例ではないかもしれないが，
2313 令状に基づく強制処分の制度趣旨とい
2314 う基本に立ち帰って考える能力を体得していれば，
2315 筋道だった論述ができるはずであ
2316 る。
2317
2318 また，
2319 設問２は，
2320 法科大学院で刑事訴訟法をまじめに学習した者であれば，
2321 何を
2322 論じなければならないかは明白であり，
2323 その素材となる判例や学説等も容易に思い浮
2324 かぶような事例である。
2325
2326
2327
2328 ２
2329
2330 採点実感
2331 次に，
2332 採点実感についてであるが，
2333 合格判定会議後に各考査委員から様々な意見を
2334 聴いているので，
2335 そのような意見をも踏まえた感想を述べる。
2336
2337 全般的には，
2338 新司法試
2339 験が志向している法解釈とこれに則して具体的な事実関係を分析した論述がなされて
2340 いる答案が少なからず見られ，
2341 これは法科大学院における刑事実務を意識した理論教
2342 育が定着の方向にある成果と感じられた。
2343
2344 設問１については，
2345 強制処分の過程におけ
2346 る写真撮影の法的性質について的確に論じた上で，
2347 各写真撮影ごとに個々の事例中に
2348 現れた具体的事実を的確に抽出，
2349 分析しながら論じられた答案が見受けられ，
2350 また，
2351
2352 設問２については，
2353 本件での要証事実を的確に理解した上で，
2354 最高裁判所の判例法理
2355 等の理解をも踏まえて的確な論述ができている答案も見られた。
2356
2357 他方，
2358 昨年までと同
2359 様に，
2360 不正確な抽象的法解釈や判例の表現の意味を真に理解することなく機械的に暗
2361 記して，
2362 これを断片的に記述しているかのような答案も相当数見受けられたほか，
2363 関
2364
2365 - 21 -
2366
2367 連条文から解釈論を論述・展開することなく，
2368 問題文中の事実をただ書き写している
2369 かのような解答もあり，
2370 法律試験答案の体をなしていないものも見られた。
2371
2372
2373 以下，
2374 法科大学院における教育と学習の指針に資するため，
2375 理解が不十分と思われ
2376 た点を具体的に述べる。
2377
2378
2379 設問１については，
2380 適法に発付された捜索差押許可状に基づいて，
2381 憲法第３５条の
2382 保障が及ぶ屋内を捜索する際に行われた対象者の意に反する様々な写真撮影について
2383 その適法性を問うているにもかかわらず，
2384 これを単に任意捜査として許されるか否か
2385 という観点からのみ論じている答案や，
2386 各写真撮影を刑事訴訟法第１１１条にいう「必
2387 要な処分」として当然のように許されるとのみ論じている答案が見受けられた。
2388
2389 また，
2390
2391 各写真撮影については，
2392 個々の具体的な事実関係（特に撮影対象と被疑事実との関連
2393 性を検討する素材になる事実）が被疑者の供述調書など問題文中に現れているにもか
2394 かわらず，
2395 これを的確に抽出，
2396 分析できていない答案もあった。
2397
2398
2399 法適用に関しては，
2400 事例に含まれている具体的事実を抽出・分析することが肝要で
2401 あり，
2402 相当数の答案が問題文にある必要かつ十分な具体的事実を抽出できていた。
2403
2404 し
2405 かし，
2406 更に踏み込んで個々の事実が持つ意味を深く考えることが望まれる。
2407
2408 例えば，
2409
2410 通帳に手書きで記載されていた「→Ｔ．Ｋ」の意味について，
2411 被疑者甲野太郎への殺
2412 害報酬の原資となっている可能性があるとの通帳の本件との関連性については論じて
2413 いる答案が少なからずあったものの，
2414 さらに，
2415 鉛筆での書き込みであって，
2416 捜査機関
2417 が後に書き込んだものではなく，
2418 捜索差押え時からこの書き込みが存在したことを明
2419 らかにする必要があるなどとの写真撮影の必要性についても検討している答案は少数
2420 であった。
2421
2422 学習に際しては，
2423 具体的事実の抽出能力に加えて，
2424 その事実が持つ法的意
2425 味を意識して分析する能力の体得が望まれるところである。
2426
2427
2428 設問２については，
2429 本件での具体的な事実関係を前提に，
2430 要証事実を的確にとらえ，
2431
2432 最高裁判所の判例法理等の理解を踏まえた的確な論述ができている答案は比較的少数
2433 にとどまった。
2434
2435 本件では正に検察官が設定した立証趣旨が意味を持つ場合であるのに，
2436
2437 何らの説明もなく検察官の立証趣旨に拘束される必要がない，
2438 あるいは検察官の立証
2439 趣旨には意味がないとだけ断じ，
2440 最高裁判所の判例の見解が前提としていた事案とは
2441 異なるにもかかわらず，
2442 刑事訴訟法第３２１条第３項所定の要件を満たすだけでなく，
2443
2444 同法第３２２条第１項所定の要件をも満たす必要があるとした答案が多数あった。
2445
2446 法
2447 律家は常に結論に至る理由を示し説明しなければならない。
2448
2449 このような答案について，
2450
2451 あえて厳しい評価をすれば，
2452 事案分析能力・思考能力の不備・欠如を露呈するものと
2453 言わざるを得ない。
2454
2455
2456 ３
2457
2458 今後の法科大学院教育に求めるもの
2459 このような結果を踏まえて，
2460 今後の法科大学院教育においては，
2461 手続を構成する制
2462 度の趣旨・目的を基本から正確に理解し，
2463 これを具体的事例について適用できる能力
2464 を身に付けること，
2465 筋道立った論理的文章を書く能力を身に付けること，
2466 重要な判例
2467 法理を正確に理解し，
2468 具体的事実関係を前提としている判例の射程範囲を正確にとら
2469 えることなどが要請される。
2470
2471 特に，
2472 実務教育の更なる充実の観点から基本に立ち返り，
2473
2474 通常の刑事手続，
2475 すなわち当たり前の手続の流れを正確に理解しておくことが，
2476 当然
2477 の前提として求められよう。
2478
2479
2480
2481 - 22 -
2482
2483 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（倒産法）
2484 １
2485
2486 出題の趣旨・ねらい等（出題の趣旨に補足して）
2487 個別的な内容については，
2488 既に「出題の趣旨」として公表したとおりである。
2489
2490 今年
2491 の問題作成に当たっては，
2492 実務上生起する問題の解決能力や，
2493 実体法の理解と関連付
2494 けて手続法の問題を考察する能力を試すこと等に重点を置くこととした。
2495
2496
2497
2498 ２
2499
2500 採点方針
2501 解答の際に言及すべき点については，
2502 既に「出題の趣旨」として公表したとおりで
2503 ある。
2504
2505
2506 第１問については，
2507 問題の事例から具体的事実を拾い上げて，
2508 事業譲渡についての
2509 裁判所の許可等の要件の充足性を十分に，
2510 かつ，
2511 丁寧に論じることができたかという
2512 点に重点を置いた。
2513
2514
2515 第２問についても，
2516 具体的な事実を踏まえた論述をすることができたかという点に
2517 重点を置いたほか，
2518 財産分与の否認可能性，
2519 慰謝料請求権についての破産管財人の処
2520 分権の有無については，
2521 様々な考え方，
2522 理由付けがあり得ることから，
2523 その結論より
2524 も，
2525 自説の根拠の記述の丁寧さ，
2526 一貫性に重点を置くこととした。
2527
2528
2529
2530 ３ 採点実感等
2531 (1) 第１問
2532 設問１の（１）及び（２）については，
2533 事業譲渡についての許可，
2534 株主総会の特
2535 別決議に代わる許可及び担保権消滅の許可の各申立て等の手続を採るという基本的
2536 な事項自体は，
2537 多くの答案において，
2538 正しく指摘されていた。
2539
2540 しかしながら，
2541 そも
2542 そも再生手続開始後の早い段階での事業譲渡をすることが相当である理由，
2543 それぞ
2544 れの許可の要件の本件事案における充足性の有無については，
2545 これらを丁寧に論ず
2546 る答案と，
2547 記述が不十分な答案とに分かれた。
2548
2549 なお，
2550 事業譲渡についての許可と株
2551 主総会の特別決議に代わる許可との区別が的確にされていない答案も見られた。
2552
2553
2554 また，
2555 設問１の（３）については，
2556 未払金を支払うことを可能とする根拠条文（民
2557 事再生法第８５条第５項の「少額の再生債権を早期に弁済しなければ再生債務者の
2558 事業の継続に著しい支障を来すとき」に関する部分）を正確に指摘できず，
2559 同条第
2560 ２項や同条第５項の「少額の再生債権を早期に弁済することにより再生手続を円滑
2561 に進行することができるとき」に関する部分といった他の根拠を掲げる答案が相当
2562 数見られた。
2563
2564 問題の事例の的確な把握と条文を正確に理解する能力を養うことの重
2565 要性を感じた次第である。
2566
2567
2568 次に，
2569 設問２については，
2570 Ａ社とＤ社との間の権利関係について，
2571 発生する代金
2572 返還債務の金額等を含めて具体的に述べる必要があるところ，
2573 抽象的な記述にとど
2574 まるものが散見された。
2575
2576
2577 総じて，
2578 第１問については，
2579 多くの答案が基本的な論点自体はとらえていたもの
2580 の，
2581 上記の点等で差が付くこととなった。
2582
2583
2584 (2) 第２問
2585 設問１の（１）については，
2586 多くの答案が財産分与の否認可能性という論点に触
2587 れていたが，
2588 詐害行為取消訴訟が破産管財人によって受継された場合，
2589 これが訴え
2590
2591 - 23 -
2592
2593 の変更の手続により否認訴訟に変更されるという点についての理解が不十分であっ
2594 たため，
2595 破産管財人において訴訟の受継をするか否かという本件における最終的な
2596 結論に至る論理が不適切，
2597 不十分なものになっていた答案が相当数あった。
2598
2599 後記の
2600 点を含め，
2601 倒産手続に関連する訴訟法，
2602 実体法についての総合的な理解が必要であ
2603 ると感じられた。
2604
2605 また，
2606 本件における財産分与の否認可能性については，
2607 否認のう
2608 ちどの類型のものが問題となるのか，
2609 その要件のうちのどの要素が問題となるのか
2610 といった視点から整理した上で，
2611 具体的事実を丁寧に拾い上げることが期待された
2612 が，
2613 そのように丁寧に論じる答案は少なく，
2614 事実の拾い上げが不十分であるもの，
2615
2616 単に財産分与と詐害行為取消しに関する判例の見解に基づき結論を示すにとどまる
2617 もの等が相当数見られた。
2618
2619 この点についても，
2620 財産分与及び否認権の制度趣旨にさ
2621 かのぼった考察ができるような能力の養成の必要性が感じられた。
2622
2623
2624 設問１の（２）については，
2625 免責手続中の強制執行禁止規定が非免責債権にも適
2626 用されるか否かという論点自体に触れた答案が極めて少なかった。
2627
2628 この点，
2629 条文の
2630 文言に照らして結論は明らかと考えた可能性もあるが，
2631 免責決定確定後の取扱いと
2632 並べて論ずるのであれば，
2633 上記の論点に検討を加えるべきであり，
2634 その意味で問題
2635 の発見能力が必ずしも十分ではなかったのではないかと思われる。
2636
2637
2638 設問２については，
2639 離婚に伴う慰謝料請求権が行使上の一身専属権ととらえるこ
2640 とができるかどうか，
2641 訴え提起，
2642 認容判決確定と手続が進行していった場合，
2643 その
2644 性質がどの段階で失われて破産財団に属することになるのかという論点については，
2645
2646 多くの答案が的確にとらえていたが，
2647 後者の論点に検討を加えないものも少数なが
2648 ら見られた。
2649
2650
2651 しかしながら，
2652 上記の論点に関しても，
2653 単に判例に即して結論を示すにとどまる
2654 答案が相当数あり，
2655 行使上の一身専属権ということができる理由，
2656 訴え提起による
2657 その性質の喪失の有無についての理由にまで踏み込んで論ずる答案は，
2658 少数であっ
2659 た。
2660
2661
2662 第２問は，
2663 総じて言えば，
2664 単に結論を示すのではなく，
2665 その理由をどこまで丁寧
2666 かつ説得的に論じるかで差が付いたが，
2667 出題者が期待した程度に十分な理由付けを
2668 示した答案は非常に少なかったという印象である。
2669
2670
2671 ４
2672
2673 今後の出題について
2674 今後も，
2675 特定の傾向に偏することなく，
2676 基礎的な事項の理解を確認する問題と受験
2677 者の問題発見能力を試す問題，
2678 倒産実体法に関する問題と倒産手続法に関する問題，
2679
2680 企業倒産に関する問題と個人倒産に関する問題等，
2681 幅広い出題を心掛けることが望ま
2682 しいと考える。
2683
2684
2685
2686 ５
2687
2688 今後の法科大学院教育に求めるもの
2689 本年の問題のように，
2690 具体的事案から，
2691 問題点を発見し，
2692 意味のある具体的事実を
2693 抽出するには，
2694 問題となる法規，
2695 制度の趣旨，
2696 根拠までさかのぼって考察する能力が
2697 必要であると考えられる。
2698
2699
2700 今後も，
2701 基礎的な事項の十分な理解に重点を置くべきことは言うまでもないが，
2702 上
2703 記のような考察が身に付くようにするための教育が必要であると感じられた。
2704
2705
2706
2707 - 24 -
2708
2709 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（租税法）
2710 １
2711
2712 出題の趣旨，
2713 ねらい等（出題の趣旨に補足して）及び採点方針
2714 出題の趣旨については，
2715 既に公表済みであるが，
2716 昨年までと同様，
2717 法科大学院にお
2718 ける租税法の基本的な事項に関する学習を前提として，
2719 具体的な事案について，
2720 租税
2721 法規の解釈論をどのように展開することができるか，
2722 どのように事実関係を認定し租
2723 税法規に当てはめて判断できるかを試すものである。
2724
2725
2726 第１問の出題のねらいは，
2727 公表済みの出題の趣旨で示しているとおりであり，
2728 採点
2729 の方針も，
2730 基本的には，
2731 本問の解答に当たって必要な基本的な法的知識・理解が備わ
2732 っているか，
2733 問題の解決に必要な前提事実を適切に把握・分析しているか，
2734 これらの
2735 把握・分析に即して適切に自説が展開されているかという点に留意して採点した。
2736
2737 ま
2738 た，
2739 設問１の（１）の課税が許される根拠では，
2740 現行所得税法の解釈論を踏まえた検
2741 討がされているか，
2742 設問２（２）�Bの減価償却費については，
2743 犯罪供用物件について
2744 減価償却費控除を許すべきかという問題意識が示されているか，
2745 といった点にも着目
2746 していた。
2747
2748 なお，
2749 設問２の（２）�@の未精算のコインの控除の可否に関しては，
2750 出題
2751 者としては，
2752 法的な精算義務がないことを前提に債務確定がないとの解答を念頭に置
2753 いていたが，
2754 答案の中には，
2755 コインは次回に入店したときに使用される可能性があり，
2756
2757 精算するか否かが確定していないことを理由として債務が確定していないと論じるも
2758 のも相当数あった。
2759
2760 これは事案に即した柔軟な解答といえるので相応の評価を行って
2761 いる（厳密にいえば，
2762 精算が未了だから確定しないとする説と法的に精算義務がない
2763 とする説とでは，
2764 前者では，
2765 客がコインの精算を求めた時点で債務の確定があると考
2766 えるが，
2767 後者は，
2768 客が精算を求めたとしてもなお債務の確定はなく，
2769 現実の支払があ
2770 った時点で必要経費に算入されるという違いがある。
2771
2772 ）。
2773
2774
2775 第２問設問１の主たるねらいは，
2776 役員の分掌変更に伴って支給される退職慰労金の
2777 所得分類に関する判断を求めるところにあるが，
2778 その判断に当たって，
2779 判例（最判昭
2780 和５８年９月９日民集３７巻７号９６２頁等）の立場を踏まえ，
2781 退職所得課税の趣旨
2782 を退職所得の要件ないし退職の意義の解釈に適切に反映させることができるかどうか，
2783
2784 その解釈に照らして本問の事案におけるＡの分掌変更をどのように評価するかといっ
2785 た点を重視して，
2786 採点を行った。
2787
2788
2789 第２問設問２の主たるねらいは，
2790 一つには，
2791 役員退職給与に関する法人税法上の取
2792 扱いについて正確な理解を問うところにあり，
2793 もう一つには，
2794 Ｂ社がＡに対して甲土
2795 地をもってその時価より低額の簿価相当額で退職慰労金を支給したことについて益金
2796 及び損金の両面における判断を求めるところにある。
2797
2798 採点に当たっては，
2799 法人税法第
2800 ２２条第２項，
2801 同条第３項及び第３４条の規定並びにそれらの規定の相互関係に関す
2802 る正確な理解に基づき，
2803 論理的に条文を操作し，
2804 本問の事案に即した判断を行うこと
2805 ができるかどうかを重視した。
2806
2807
2808
2809 ２
2810
2811 採点実感等
2812 第１問は，
2813 違法所得という所得税法上の一つの論点であっただけに，
2814 全体的な印象
2815 では，
2816 出題の意図を外した答案は少なく，
2817 それなりの水準の答案が多かったと評価で
2818 きる。
2819
2820 もっとも，
2821 Ｃに対する５０万円の支払請求権について，
2822 その法的な権利行使可
2823 能性を検討せずに権利確定ありとした答案が全体の約３割に上っていた。
2824
2825 このような
2826
2827 - 25 -
2828
2829 答案を見ると，
2830 権利確定主義という基本的事項の知識を得ることだけに学習の目標を
2831 置き，
2832 事案ごとの実践的な理解を得ようとする姿勢がおろそかになってはいないかと
2833 の不安を感じないわけにはいかない。
2834
2835 また，
2836 所得区分に関してであるが，
2837 事業所得の
2838 要件の一つである「計算と危険」について，
2839 Ａは賭博で負けるおそれがあるから危険
2840 を負担していると論じた答案があったが，
2841 これでは，
2842 勝ち負けなど問題とならない通
2843 常の物品販売業等は危険を負担していないから事業所得にならないということになり
2844 かねない。
2845
2846 「計算と危険」という基本的用語を記憶はしているが，
2847 理解をしていない
2848 ことを示すものとなっている。
2849
2850
2851 これらの答案を見る限り，
2852 単に基本的用語の知識を得ることを目標とするのではな
2853 く，
2854 判例等の具体的事案を通じて，
2855 実践的にこれを理解するという学習態度を身に付
2856 ける必要があるように思われた。
2857
2858
2859 第２問は，
2860 設問１については，
2861 退職所得課税の趣旨及び退職所得の意義については，
2862
2863 確立された判例もあり基本的事項であることから，
2864 出題時に予定していた解答水準を
2865 満たす答案がかなり多かったと思われる。
2866
2867 もっとも，
2868 退職所得課税の趣旨を退職所得
2869 の要件ないし退職の意義の解釈に反映させようとすることなく，
2870 それぞれについて単
2871 に記憶した内容を記述するにとどまるように思われる答案も散見された。
2872
2873 また，
2874 Ａの
2875 分掌変更を退職所得と給与所得との区別に関してどのように評価するかという点につ
2876 いては，
2877 常勤の取締役と非常勤の監査役との職務内容，
2878 勤務形態等の違いを考慮して
2879 適切な判断を示す答案が多かったが，
2880 Ａが取締役副社長の任期満了後も引き続き役員
2881 を務めているという事実を重視し形式的な判断に基づき勤務関係の継続を認める答案
2882 や特段の説得的な論拠を示すことなく本件退職慰労金の内訳に拘泥する答案も散見さ
2883 れた。
2884
2885 そのほか，
2886 現物給与に係る収入金額について，
2887 所得税法第３６条第１項括弧書
2888 及び同条第２項の意味内容を理解していない答案も散見された。
2889
2890
2891 設問２では，
2892 法人税法における役員退職給与の取扱いに関する基本的な理解が十分
2893 でない答案がかなり見られた。
2894
2895 取り分け法人税法第３４条第１項及び第２項の条文を
2896 括弧書も含めて正確に読むことができていないと思われる答案も少なからずあった。
2897
2898
2899 法曹にとって必須の能力である条文読解力の涵養が強く望まれる。
2900
2901 さらに，
2902 退職慰労
2903 金の現物支給の取扱いについては，
2904 出題時に予定していた解答水準を満たす答案は少
2905 なかった。
2906
2907 本問の事案が法人税法第２２条第２項の適用を検討すべき事案であること
2908 にさえ気がついていない答案もかなり見られた。
2909
2910 法人税法第２２条第２項が法人税の
2911 課税標準の計算に関する基本規定の一つであることを考えると，
2912 このような基本規定
2913 を具体的な事案について適用する能力を涵養することが望まれる。
2914
2915 本問の事案に関し
2916 ては，
2917 例えば，
2918 最高裁判所の判決（最判平成１０年６月１２日判時１６４８号５３頁）
2919 の事案における税務処理が参考になる。
2920
2921
2922 第２問については，
2923 設問１及び設問２共に，
2924 取り扱った論点がほぼ同じである答案
2925 が多数を占めたが，
2926 出題時に想定した他の論点にも言及し検討を加えた答案について
2927 は，
2928 加点で対応した。
2929
2930
2931 ３
2932
2933 今後の出題について
2934 今後の出題については，
2935 租税法の基本である所得税の重要性が再認識されるところ
2936 である。
2937
2938 出題の在り方としては，
2939 これまでどおり，
2940 具体的な事実関係の下で租税法の
2941 基本的な条文や概念の理解とその適用能力を試す問題を出題し，
2942 出題形式は，
2943 受験者
2944
2945 - 26 -
2946
2947 が出題の意図に従って解答しやすくするよう小問を順次検討していく形式によること
2948 が望ましいと考えられる。
2949
2950
2951 ４
2952
2953 今後の法科大学院教育に求めるもの
2954 基本的な条文や概念を他と関連付けて多角的に検討し理解する学習を基礎にして，
2955
2956 そこで習得した知識や能力を事例演習等によって確認し，
2957 それらの応用力や総合的判
2958 断力を涵養していくというような教育が望まれる。
2959
2960
2961
2962 - 27 -
2963
2964 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（経済法）
2965 １
2966
2967 出題の趣旨について
2968 出題に当たり，
2969 独占禁止法上の制度・規定の趣旨及び内容を正確に理解し，
2970 問題文
2971 の行為が市場における競争にどのような影響を与えるかを念頭に置いて，
2972 事実を丹念
2973 に検討した上で，
2974 要件の当てはめができるか，
2975 それらが論理的かという点を評価し得
2976 るような問題作成を目指した。
2977
2978
2979 出題した２問は，
2980 独占禁止法の基本に基づいて検討すれば解答し得る問題であり，
2981
2982 公表されている公正取引委員会の考え方やガイドライン等について細かな知識を求め
2983 るものではない。
2984
2985
2986
2987 ２
2988
2989 採点方針
2990 出題の趣旨で述べたとおり，
2991 独占禁止法違反の成否についての結論ではなく，
2992 同法
2993 の基本的概念や個別の要件の意義を，
2994 その趣旨を踏まえて正しく理解しているか，
2995 当
2996 該行為が市場における競争に与える影響を十分に洞察しようとして，
2997 問題文のどの事
2998 実をどのような観点から取り上げるか分析した上で，
2999 的確に要件に当てはめているか，
3000
3001 それらは論理的で説得的かという観点から，
3002 法的な能力を見ようとした。
3003
3004
3005 第１問は，
3006 不当な取引制限の成否を問うものであり，
3007 �@部品の共同購入の計画（以
3008 下，
3009 「設問�@」という。
3010
3011 ）については，
3012 部品購入市場のみならず，
3013 製品価格の上限を協
3014 議して決定するとしていること及び部品の共同購入によるコスト共通化といった事実
3015 に着目して，
3016 製品販売市場に関しても，
3017 競争に影響を与える共同行為の成否を検討し
3018 ているかを見た。
3019
3020 �A共同物流会社の設立の計画（以下，
3021 「設問�A」という。
3022
3023 ）は，
3024 共同
3025 物流会社が行うこととなる事業活動の態様からして，
3026 製品販売市場における競争事業
3027 者間において重要な競争手段について情報を共有することとなり，
3028 このことによる当
3029 該市場における共同行為の成否を検討しているかを見た。
3030
3031
3032 第２問は，
3033 不当廉売（一般指定第６項。
3034
3035 以下，
3036 「第６項」という。
3037
3038 ）の成否を問うも
3039 のであり，
3040 まず，
3041 事業者の創意工夫により良質・廉価な商品を供給しようとする努力
3042 を助長しようとする独占禁止法がなぜ不当廉売を規制するのかを理解し，
3043 その関連で，
3044
3045 第６項前・後段の各要件を正確に理解できているかを見た。
3046
3047 その上で，
3048 第６項前・後
3049 段のいずれを適用するかの結論自体にはこだわらず，
3050
3051 （１）中部地方の廉売（以下，
3052
3053 「設
3054 問（１）」という。
3055
3056 ）では，
3057 価格要件，
3058 継続性要件の検討により，
3059 第６項前段又は後段
3060 を正確に適用しているか，
3061 （２）東日本地域の廉売（以下，
3062 「設問（２）」という。
3063
3064 ）で
3065 は，
3066 ３７インチテレビと４０インチテレビの間で価格設定に違いがあることに着目し
3067 て，
3068 第６項前・後段の適用を論理的・説得的に論じているかを見た。
3069
3070 また，
3071 設問（１）
3072 及び（２）の双方について，
3073 他の事業者の事業活動に対する影響を丹念に検討してい
3074 るか，
3075 そこでは，
3076 キャンペーン期間，
3077 数量，
3078 程度のほか，
3079 設問（１）では新規開店セ
3080 ール，
3081 旧型製品等の要素を，
3082 設問（２）ではＡの市場における地位，
3083 商品の人気等の
3084 要素を勘案しているかを見た。
3085
3086
3087
3088 ３ 採点実感等
3089 (1) 出題の意図に即した答案の存否，
3090 多寡について
3091 第１問の設問�@においては，
3092 部品購入市場と製品販売市場のそれぞれについて競
3093
3094 - 28 -
3095
3096 争に影響を与える共同行為の成否を検討した答案は多くなく，
3097 どちらかの市場につ
3098 いてのみ論じているものが過半を占めた。
3099
3100 また，
3101 適用法条を私的独占や優越的地位
3102 の濫用とする答案が散見された。
3103
3104 設問�Aにおいては，
3105 多くの答案が情報共有の問題
3106 を論じていたが，
3107 適用法条として，
3108 不当な取引制限に触れず，
3109 企業結合規制（独占
3110 禁止法第４章）のみとする答案が少なからずあった。
3111
3112
3113 第２問については，
3114 不当廉売の成否を検討した答案がほとんどであったが，
3115 不当
3116 廉売に触れずに私的独占や優越的地位の濫用等を検討している答案も少数ながら存
3117 在した。
3118
3119 採点方針で述べたとおり，
3120 第６項前・後段のいずれを適用するかの結論自
3121 体にはこだわらなかったが，
3122 設問（１）では，
3123 第６項前段を検討して不当廉売に当
3124 たらないとする答案が多く，
3125 設問（２）では，
3126 ３７インチテレビ及び４０インチテ
3127 レビを一括して第６項前段又は後段を適用する答案が相当数あった。
3128
3129
3130 (2) 出題時に予定していた解答水準と実際の解答水準の差異について
3131 第１問の設問�@については，
3132 問題文の計画の基本的内容が部品の共同購入につい
3133 てであるために，
3134 部品購入市場における競争に影響を与える共同行為の成否を検討
3135 する答案が多く，
3136 製品販売市場について論じる答案は少ないのではないか，
3137 また，
3138
3139 製品販売市場について論じる場合も，
3140 製品価格の上限を協議して決定することには
3141 比較的容易に着目できても，
3142 部品の共同購入によるコスト共通化に着目する答案は
3143 少ないのではないかと予想していた。
3144
3145 しかし，
3146 実際には，
3147 部品購入市場には触れず，
3148
3149 製品販売市場における競争に影響を与える共同行為の成否だけを論じた答案が一定
3150 数見受けられたほか，
3151 製品販売市場について論じた答案の多くは，
3152 コスト共通化の
3153 問題を論じていたものの，
3154 製品価格の上限の問題に触れない答案が一定割合あった。
3155
3156
3157 設問�Aについては，
3158 競争手段にかかわる情報の共有に着目し，
3159 具体的に検討した答
3160 案が多かったが，
3161 製品物流市場における競争への影響を検討するにとどまる答案も
3162 散見された。
3163
3164
3165 第２問については，
3166 不当廉売の規制理由と，
3167 その関連で第６項前・後段の各要件
3168 がどのようなものであるかに関し，
3169 相応に論ずることを期待していたが，
3170 的確に解
3171 答できた答案は予想より少なく，
3172 第６項前・後段の各要件を区別できていない答案
3173 も散見された。
3174
3175 また，
3176 設問（２）では，
3177 ３７インチテレビ及び４０インチテレビを
3178 一括して第６項前段又は後段を適用する答案が相当数あったものの，
3179 その理由を論
3180 理的・説得的に論じるものは少なかった。
3181
3182 他の事業者の事業活動に対する影響につ
3183 いては，
3184 設問（１）において，
3185 新規開店セール，
3186 旧型製品等の要素を摘示できてい
3187 る答案が多かった一方，
3188 設問（２）では，
3189 大量仕入れによる廉価販売によって他の
3190 事業者が競争上不利になること自体を否定的にとらえているのではないかとうかが
3191 える答案も目立った。
3192
3193 第２問は，
3194 全体として，
3195 よく論じられている答案とそうでな
3196 い答案に二分される傾向が見られた。
3197
3198
3199 ４
3200
3201 ５
3202
3203 今後の出題について
3204 今後も，
3205 独占禁止法の基礎的知識の正確な理解，
3206 当該行為が市場における競争に与
3207 える影響の洞察力，
3208 事実関係の検討能力及び論理性・説得性を求めることに変わりは
3209 ないと考えられる。
3210
3211
3212 今後の法科大学院教育に求めるもの
3213
3214 - 29 -
3215
3216 経済法の問題は，
3217 不必要に細かな知識や過度に高度な知識を要求するものではない。
3218
3219
3220 経済法の基本的な考え方をきちんと理解し，
3221 これを多様な事例に応用できる力を身に
3222 付けているかどうかを見ようとするものである。
3223
3224 法科大学院は，
3225 出題の意図したとこ
3226 ろを正確に理解し，
3227 引き続き，
3228 知識偏重ではなく，
3229 基本的知識を正確に習得し，
3230 それ
3231 を的確に使いこなせる能力の育成に力を注いでいただくとともに，
3232 論述においては，
3233
3234 論点主義的な記述ではなく，
3235 構成要件の意義を正確に示した上，
3236 当該行為が市場にお
3237 ける競争へどのように影響するかを念頭に置いて，
3238 事実関係を丹念に検討し，
3239 要件に
3240 当てはめることを論理的・説得的に示すことができるように教育してほしい。
3241
3242
3243
3244 - 30 -
3245
3246 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（知的財産法）
3247 １
3248
3249 出題の趣旨，
3250 採点方針等
3251 第１問，
3252 第２問共に，
3253 典型的な論点を含む事例問題であって，
3254 両問を通じ，
3255 法曹に
3256 必要となる事実関係の分析力，
3257 基本的事項についての正確な知識と理解度，
3258 これらを
3259 前提とした論理的な思考力，
3260 応用力，
3261 論理一貫した論述をすることができる力等をみ
3262 ようとしたものである。
3263
3264 答案の内容については，
3265 一つの結論にこだわるものではなく，
3266
3267 きちんとした論拠とともに説得力をもった論述がなされていれば，
3268 相応の評価をした。
3269
3270
3271 (1) 第１問（特許法）について
3272 本問は，
3273 当事者の関係や論点が絡み合っており，
3274 特に職務発明と共同発明が組み
3275 合わさっていることにより，
3276 必ずしも通り一遍の知識だけで対応できるような問題
3277 ではないといえよう。
3278
3279 しかし，
3280 一つの答えを正解として求めているわけではなく，
3281
3282 いかなる結論になるにせよ，
3283 きちんと問題の所在を意識し，
3284 論理一貫した論述を行
3285 っていれば，
3286 相応の評価を与え得る答案として扱った。
3287
3288 要は，
3289 基本的な知識を前提
3290 にしながら，
3291 その場で事例に即して問題を解決に導く柔軟な思考力，
3292 応用力をみよ
3293 うとしたものである。
3294
3295
3296 (2) 第２問（著作権法）について
3297 本問は，
3298 美術の著作物について，
3299 多数の関係者が登場する事実関係の中で，
3300 問題
3301 となる行為がいかなる権利を侵害しているのかを正確に把握し，
3302 バランスよく論じ
3303 る能力をみようとしたものである。
3304
3305 論点が多いため，
3306 すべてを詳しく論じていては，
3307
3308 時間も答案用紙のスペースも不足するものと思われる。
3309
3310 事案に即して論じるべき内
3311 容と程度を適切に取捨選択し，
3312 メリハリの利いた論述がなされることを期待して出
3313 題したものである。
3314
3315
3316
3317 ２
3318
3319 採点実感等
3320 期待していた水準に達していると評価できる答案は多くはなかった。
3321
3322 論点や出題の
3323 意図を理解していないのではないかと思われるもの，
3324 漫然と事実関係を羅列している
3325 もの，
3326 自らが有している断片的な知識を並べたにすぎないと思われるものなど，
3327 低く
3328 評価せざるを得ない答案も少なくなかった。
3329
3330
3331 他方，
3332 出題の意図に即し，
3333 法律の目的・仕組み・諸原則をきちんと踏まえた条文解
3334 釈を行った上，
3335 ポイントを押さえた的確な論述がなされている答案も一定数あり，
3336 こ
3337 のような答案については高い評価を与えることができた。
3338
3339
3340 (1) 第１問（特許法）について
3341 設問１の１については，
3342 本問の発明が共同発明及び職務発明の両者に当たるもの
3343 であるから，
3344 いずれについても論じる必要がある。
3345
3346 しかし，
3347 甲からＡ社への及び乙
3348 からＢ社への特許を受ける権利の移転に関し，
3349 共有者の同意（特許法第３３条第３
3350 項）について全く論じていない答案が多かった。
3351
3352 このような答案が多かったのは，
3353
3354 あたかもＡ社，
3355 Ｂ社に原始的に特許を受ける権利が帰属するかのような答案が多か
3356 ったことと関係があるように思われる。
3357
3358 すなわち，
3359 職務発明に関して，
3360 特許を受け
3361 る権利は自然人（従業者等）に原始的に帰属し，
3362 これが勤務規則等に従って使用者
3363 等に承継されるものであるということを理解していないことに起因しているのでは
3364 ないか。
3365
3366 さらに，
3367 本問の場合，
3368 職務発明の成否につき長々と論じるまでもないこと
3369
3370 - 31 -
3371
3372 は明らかであるが，
3373 殊更に細かな事実関係をいちいち取り上げて論じている答案が
3374 見られるなど，
3375 バランス感覚の不足を感じさせるものも少なくなかった。
3376
3377
3378 設問１の２については，
3379 最低限，
3380 法定通常実施権（特許法第３５条第１項）につ
3381 いて論じられるべきものと考えていたが，
3382 これについてはきちんと指摘されている
3383 答案が多く，
3384 一応の理解をしているものと推察された。
3385
3386
3387 設問２は，
3388 無権利者による出願がなされた場合において，
3389 特許権の設定登録前後
3390 で権利者がいかなる請求をすることができるのかにつき，
3391 共同出願違反の場合と比
3392 較しつつ論じさせる問題である。
3393
3394 相当数の答案において，
3395 相違点を踏まえた論述を
3396 しようと努力する姿勢が感じとられ，
3397 この点はそれなりに評価できたのであるが，
3398
3399 きちんと整理され，
3400 スムーズに読み切ることのできるような答案は多くはなかった。
3401
3402
3403 中には，
3404 対比を全くしていない答案もあり，
3405 このような答案については，
3406 当然のこ
3407 とではあるが，
3408 設問に答えようとしていないものとしてそれ相応の評価しか与えな
3409 かった。
3410
3411
3412 本問は，
3413 全体として，
3414 基本的な裁判例（最判平成１３年６月１２日民集５５巻４
3415 号７９３頁（生ゴミ処理装置事件），
3416 東京地判平成１４年７月１７日判時１７９９
3417 号１５５頁（ブラジャー事件））を踏まえた上，
3418 自らの主張に即して論述する必要
3419 があるが，
3420 これらの裁判例を意識していない答案も相当数見受けられたのは残念で
3421 あった。
3422
3423 基本的な裁判例については，
3424 しっかりと勉強して理解しておいてほしい。
3425
3426
3427 そして，
3428 関連する問題が出た場合には，
3429 裁判例における考え方と同じ考え方をする
3430 場合であっても異なる考え方をする場合であっても，
3431 きちんと論拠を示しつつ自説
3432 を展開してもらいたい。
3433
3434
3435 (2) 第２問（著作権法）について
3436 設問１の１については，
3437 多くの答案は，
3438 公表権侵害や譲渡権侵害等，
3439 問題となる
3440 権利侵害についてそれなりに論じており，
3441 その点は評価することができた。
3442
3443 しかし，
3444
3445 公表に関する同意の推定（著作権法第１８条第２項第２号）について全く触れられ
3446 ていない答案や，
3447 触れられてはいるが「他人に見せないことを条件に」したことと
3448 の関係について触れられていない答案が多かった。
3449
3450 また，
3451 譲渡権侵害に関し，
3452 比較
3453 的多くの答案において消尽について触れていたが，
3454 その際に適用される規定（著作
3455 権法第２６条の２第２項第３号）を正確に指摘できていないものが少なくなかった。
3456
3457
3458 また，
3459 譲渡しない旨の特約と当該規定との関係をきちんと論じていない答案が多か
3460 った。
3461
3462
3463 設問１の２についても，
3464 多くの答案は，
3465 翻案権侵害，
3466 同一性保持権侵害，
3467 公表権
3468 侵害等，
3469 問題となる権利侵害についてそれなりに論じており，
3470 やはりこの点は評価
3471 することができた。
3472
3473 しかし，
3474 彫刻Ｂ（二次的著作物）を通じて働く絵画Ａ（原著作
3475 物）の権利に関し，
3476 著作権については著作権法第２８条を指摘すれば足りるが，
3477 著
3478 作者人格権には同規定が適用されず，
3479 例えば公表権侵害であれば，
3480 同法第１９条第
3481 １項後段の適用の問題となることを指摘する必要がある。
3482
3483 この点について正確に区
3484 別して記載されている答案は少なく，
3485 条文を注意深く読み，
3486 理解しておいてほしい
3487 と感じた。
3488
3489
3490 設問２の１では，
3491 頒布権侵害が問題となることに気付くべきであるが，
3492 これにつ
3493 いて論じられている答案が必ずしも多くなかった。
3494
3495 また，
3496 論じられていても，
3497 それ
3498 が同法第２６条第２項の適用によるものであることまで指摘されている答案は相当
3499
3500 - 32 -
3501
3502 に限られていた。
3503
3504 そもそも，
3505 本問で直接問われているのは，
3506 映画ＣのＤＶＤを販売
3507 する行為である。
3508
3509 それにもかかわらず，
3510 映画Ｃを作成した行為だけを論じたり（そ
3511 の行為については，
3512 同法第２８条により，
3513 彫刻Ｂを通じて働く絵画Ａの複製権の侵
3514 害が考えられるが，
3515 ここで問われているＤＶＤの販売行為について答えるものには
3516 なっていない。
3517
3518 ），
3519 あるいは，
3520 上映権侵害であるなどとする答案が目立ったが，
3521 問題
3522 文をよく読み，
3523 何を問われているのかをよく考えて答えてほしいと感じた。
3524
3525
3526 設問２の２では，
3527 多くの答案において同法第４６条に言及している点は評価する
3528 ことができたが，
3529 説得的な論述ができている答案は多くはなかった。
3530
3531 一方，
3532 彫刻Ｂ
3533 が映画Ｃに写っている時間が比較的短いことや，
3534 必然的に写り込んだにすぎないの
3535 ではないかとの観点から，
3536 実質的に見て著作権侵害には当たらない旨の指摘は，
3537 表
3538 現は各人各様ながら，
3539 それなりに論じられており，
3540 この点は評価することができた。
3541
3542
3543 設問２の３では，
3544 同法第４６条により制限される著作権は，
3545 その原作品が屋外の
3546 場所に恒常的に設置されている美術の著作物（ここでは彫刻Ｂ）の著作権であって，
3547
3548 当該美術の著作物（二次的著作物）の原著作物たる絵画Ａについての著作権につい
3549 ては制限されるものではない，
3550 という主張をすることが考えられるが，
3551 この点につ
3552 いて論じられている答案が少なかったのは残念であった。
3553
3554
3555 全体的に，
3556 基本的な条文や論点の理解が，
3557 十分になされていないのではないかと
3558 の印象を受けた。
3559
3560 また，
3561 緻密に事案を分析する力が不足しているのではないかとも
3562 感じた。
3563
3564 基本的事項の理解や事案の分析力は，
3565 法曹にとって必要不可欠な能力なの
3566 であるから，
3567 受験者にあっては，
3568 これらの能力の涵養に一層心を砕いてほしい。
3569
3570
3571 なお，
3572 答案の書き方について一点指摘しておきたい。
3573
3574 設問２では，
3575 双方の主張を
3576 論じる形の答案を求めたものであるが，
3577 設問１でも同様の書き方をした答案が散見
3578 された。
3579
3580 いかなる書き方をするのか特に指定しているわけではないが，
3581 設問１につ
3582 き，
3583 双方の主張を論じる形をとったもので良好な答案と評価できるものは，
3584 ほとん
3585 どなかった。
3586
3587 設問２に引きずられたのかもしれないが，
3588 どのような書き方をするか
3589 についても論述の展開力にほかならないのであるから，
3590 十分に心してほしいと思わ
3591 れた。
3592
3593
3594 ３
3595
3596 今後の法科大学院教育に求めるもの
3597 例年指摘していることであるが，
3598 法科大学院では，
3599 学生に対し，
3600 まず基本的事項を
3601 しっかりと理解させて身に付けさせるよう努めていただきたい。
3602
3603 その上で，
3604 事例を丁
3605 寧に分析し，
3606 法的に意味のある事実関係を抽出した上で法的評価を行い，
3607 当てはめを
3608 行うという訓練を積ませていただきたい。
3609
3610
3611 また，
3612 非常に読みにくい，
3613 文章力に課題があると思われる答案が見られた。
3614
3615 実務に
3616 おいて，
3617 書面で自己の主張を展開する場面は多い。
3618
3619 自分の述べたいことが端的に伝わ
3620 る文章を書けないようでは，
3621 実務家としても心許ない。
3622
3623 法科大学院におかれては，
3624 適
3625 宜，
3626 この点にも配意した指導をしていただく必要があるように思われる。
3627
3628
3629
3630 - 33 -
3631
3632 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（労働法）
3633 １
3634
3635 出題の趣旨，
3636 ねらい等
3637 公表済みの「出題の趣旨」のとおりである。
3638
3639 第１問，
3640 第２問とも，
3641 労働法における
3642 基本的な事項を扱った問題であり，
3643 法令及び判例に関する正確な知識・理解を前提と
3644 して，
3645 具体的事例から結論を導くために必要な論点を抽出し，
3646 法律要件に照らして事
3647 実を確定した上，
3648 ルールに当てはめて適切・妥当な結論を導くという，
3649 法律実務家と
3650 して求められる基礎的な能力を試そうとするものである。
3651
3652
3653
3654 ２
3655
3656 採点方針
3657 出題の趣旨を把握した上，
3658 各論点について十分な論述ができているかどうか，
3659 及び
3660 結論に至る道筋を論理的に示すことができているかどうかを基準として採点した。
3661
3662 結
3663 論を導くために必要な論点の抽出が的確に行われ，
3664 これに関する論述が水準に達して
3665 いると認められる答案には，
3666 おおむね標準以上の得点を与え，
3667 それを上回る説得力の
3668 ある答案構成，
3669 重要論点の優れた掘り下げ等が認められる答案には，
3670 更に高得点を与
3671 えることを目安とした。
3672
3673 なお，
3674 第２問のうち設問１及び設問２には，
3675 ほぼ同程度の配
3676 点をした。
3677
3678
3679
3680 ３ 採点実感等
3681 (1) 第１問について
3682 比較的多くの答案が，
3683 論述すべき主要な論点に言及しており，
3684 結論に至る道筋も
3685 おおむね示し得ていたといえる。
3686
3687 もっとも，
3688 個々の論点に係る論述については精粗
3689 があり，
3690 すべての論点について，
3691 十分な事実を拾い上げ，
3692 根拠となる法令，
3693 就業規
3694 則等の条項，
3695 判例による基準等を示しながら高い説得力を持たせ得たものは，
3696 多く
3697 なかった。
3698
3699
3700 まず，
3701 配転命令権の存否に関しては，
3702 ＸとＹ社との間に勤務地及び職種について
3703 の個別合意が存したのか，
3704 就業規則の関係規定が配転命令権の根拠となり得るのか
3705 について論及することが求められるが，
3706 これらの点を十分に論じない答案が少なか
3707 らず見られた。
3708
3709 その一方で，
3710 配転命令権の根拠に関する一般論を必要以上に詳述す
3711 るなど，
3712 論述のポイントが適切でないと考えられるものも散見された。
3713
3714 また，
3715 配転
3716 命令権の濫用に関して，
3717 多くの答案において濫用の有無の判断基準等については一
3718 定水準の論述がなされていたものの，
3719 判断の枠組みが漠然とした総合考慮になって
3720 いたり，
3721 事実の評価が一面的であったり，
3722 配転命令権の存否に関して論ずべき事項
3723 を取り上げるなどする答案も見られた。
3724
3725
3726 次に，
3727 解雇の有効性に関しては，
3728 Ｙ社がＸの無断欠勤を理由として解雇している
3729 という設例を前提として，
3730 無断欠勤は就業規則に定められた解雇事由に該当するの
3731 か，
3732 さらに，
3733 Ｘの態度が無断欠勤と評価し得るのかについて，
3734 事実関係に即した十
3735 分な論述が求められるところ，
3736 配転命令が無効であることから直ちに解雇が無効で
3737 あるとの結論を導くなど，
3738 論述が不十分であるものが散見された。
3739
3740 また，
3741 変更解約
3742 告知について論及する答案も若干見受けられたが，
3743 それが何を意味し，
3744 本設例でな
3745 ぜこの点への論及が必要なのか，
3746 理解に苦しむものが多かった。
3747
3748
3749 さらに，
3750 平成２１年２月分から５月分までのＸの賃金請求権に関しては，
3751 多くの
3752
3753 - 34 -
3754
3755 答案がＸの賃金請求権の根拠として民法第５３６条第２項を指摘することはできて
3756 いた。
3757
3758 しかし，
3759 なぜこの規定による処理が適切であるのかを十分に説明し得た答案
3760 は多くなく，
3761 また，
3762 解雇が無効であることを理由に２月分についても賃金請求を可
3763 能とするなど，
3764 理解が十分でないと思われるものも散見された。
3765
3766 中間収入の控除に
3767 関しては，
3768 労働基準法第２６条による平均賃金の６割という基準には多くの答案が
3769 言及していたものの，
3770 中間収入を得た時期と控除の対象となる賃金請求権の発生時
3771 期との対応関係を意識できていないものや，
3772 「中間収入が賃金の６割を超えないか
3773 ら控除は許されない」などとする明らかな誤解に基づく答案が多数あり，
3774 判例の正
3775 確な理解が不十分であることがうかがわれた。
3776
3777 また，
3778 解雇が無効であれば，
3779 受領済
3780 みの解雇予告手当は不当利得となり，
3781 返還義務が生じることとなるが，
3782 この点を明
3783 確に指摘した上で相殺の可否まで論じた答案は，
3784 少数にとどまった。
3785
3786
3787 (2) 第２問について
3788 まず，
3789 設問１の雇止めの可否については，
3790 全般的に適切な論述がなされている答
3791 案が多かった。
3792
3793
3794 ただ，
3795 平成２０年９月３０日における労働契約の合意解除と同年１０月１日にお
3796 ける新たな有期労働契約の締結という本設例における特徴的な事情が，
3797 解雇権濫用
3798 法理（規定）の類推適用の当否や雇止めの適法性の判断にどのように影響するのか
3799 については，
3800 十分な考慮が必要であるにもかかわらず，
3801 全く論及しない，
3802 又は論述
3803 が薄い答案が相当数あった。
3804
3805 逆に，
3806 この点が意識できていた答案は，
3807 全体的にもお
3808 おむね高評価であったといえ，
3809 法的判断の前提として必要な事実を具体的な事例か
3810 ら拾い上げ，
3811 的確に評価する能力の涵養が望まれる。
3812
3813
3814 また，
3815 雇止めを不当であると評価するのであれば，
3816 それを前提としてＸとＹ社と
3817 の間の労働契約の帰すうはどのようになるのかが論じられなければならないが，
3818 そ
3819 の点に論及した答案は少数にとどまった。
3820
3821
3822 次に，
3823 設問２については，
3824 ストライキの正当性を論じるに当たり，
3825 その目的との
3826 関係については適切に論述できている答案が多かったが，
3827 態様（部分スト）との関
3828 係での論述が不十分であるものが多かった。
3829
3830
3831 また，
3832 懲戒処分の効力に関して論じるに当たり，
3833 労働契約法第１５条のみに基づ
3834 いて立論するか，
3835 労働組合法第７条を用いるのか，
3836 あるいは憲法第２８条，
3837 民法第
3838 ９０条等の規定を援用するかについては，
3839 いずれの構成もあり得るし，
3840 複数のアプ
3841 ローチを併用することも考えられるが，
3842 中には，
3843 これらの規定の適用関係が整理さ
3844 れず，
3845 理解が混乱していると思われる答案が見られた。
3846
3847 また，
3848 労働組合法第７条を
3849 用いる場合には，
3850 同条の私法的効果についても論及する必要があるが，
3851 これがなさ
3852 れていない答案も散見された。
3853
3854
3855 賃金カットの効力に関する論述については，
3856 理由を示さずに結論のみを記述する
3857 答案や，
3858 ストライキ参加者と非参加者とを区別せずに論じている答案が散見された
3859 ほか，
3860 非参加者が工場内に滞留していたことについての言及がないものが目に付い
3861 た。
3862
3863
3864 総じて，
3865 設問１と比べて設問２の論述が低調な答案が目立った。
3866
3867 答案作成におけ
3868 る時間配分が適切になされていなかったことにも，
3869 その原因の一端があるのではな
3870 いかと感じられるので，
3871 解答に当たって留意が望まれる。
3872
3873
3874 (3) 第１問，
3875 第２問を通じて，
3876 判例の立場が明確である論点については，
3877 判例の立場
3878
3879 - 35 -
3880
3881 によらないとしても，
3882 少なくとも判例についての理解を示すべきである。
3883
3884 その前提
3885 として，
3886 主要な判例については，
3887 単なる要旨だけではなく，
3888 背景となった事実関係
3889 を踏まえながら，
3890 意義と内容を理解しておく必要があるが，
3891 そのような学習が不足
3892 しているのではないかと感じる答案が間々見られた。
3893
3894
3895 ４
3896
3897 今後の出題について
3898 出題方針等について変更すべき点は，
3899 特にない。
3900
3901
3902 法令，
3903 判例，
3904 学説等に関する正確な基礎的知識があることを前提に，
3905 具体的事例に
3906 即しつつ，
3907 主張を組み立て，
3908 あるいは，
3909 ルールを適用する能力・素養を試す出題を継
3910 続することとしたい。
3911
3912
3913
3914 ５
3915
3916 今後の法科大学院教育に求めるもの
3917 具体的な事例の中から必要な事実を取捨選択して論点を抽出し，
3918 解答者なりの筋道
3919 を立てて結論に至るという，
3920 基本的な能力の伸長が望まれる。
3921
3922 基礎的な知識の習得は
3923 もちろん不可欠であるが，
3924 その適用に当たり，
3925 当該事実関係の下での主張及び証拠に
3926 飽くまで即しながら，
3927 全体として筋の通った解決を目指すという思考方法が身に付く
3928 ような指導をお願いしたい。
3929
3930
3931 また，
3932 上述の点とも関係するが，
3933 実務法曹の養成という観点からは，
3934 主要な判例に
3935 ついて，
3936 自ら原典を参照する習慣を身に付けさせることが重要である。
3937
3938 当該判例が，
3939
3940 いかなる事実関係の下で，
3941 どのような法的構成を用い，
3942 結論を導いているのかという
3943 点に関する分析・理解を深めさせることにより，
3944 判例理論を他の事例に応用できる能
3945 力を身に付けさせるよう，
3946 配意願いたい。
3947
3948
3949
3950 - 36 -
3951
3952 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（環境法）
3953 【第１問】
3954 １ 出題の意図に即した答案の存否，
3955 多寡
3956 第１問は，
3957 環境負荷物質の種類に応じてどのような対応や手法が必要となるかを，
3958
3959 論理的に説明できる能力を問う基本的な問題であった。
3960
3961
3962 設問１は，
3963 ばい煙に対する規制と有害大気汚染物質対策に関して，
3964 対応の仕方を比
3965 較し，
3966 それぞれの考え方を説明する点については，
3967 大気汚染防止法の規定にのっとり，
3968
3969 おおむね出題の意図に即した適切な解答をしていた。
3970
3971 そして，
3972 対応の仕方に相違があ
3973 る理由については，
3974 科学的知見が確実であるか否かによることを正確に指摘している
3975 者が多かった。
3976
3977 さらに，
3978 有害大気汚染物質対策について予防原則に言及する答案が多
3979 く見られたが，
3980 このような記述は正当なものとして扱った。
3981
3982 なお，
3983 大気汚染防止法第
3984 １８条の２０の規定の趣旨を誤ってとらえ，
3985 有害大気汚染物質は未然防止原則の適用
3986 であるが，
3987 ばい煙は予防原則の適用であるとする答案が若干見られた。
3988
3989 このような混
3990 乱は環境法の基本原則の学習が十分ではないことを示している。
3991
3992 なお，
3993 設問１の問の
3994 順序に沿って解答するものがほとんどであったが，
3995 中には，
3996 対応の仕方の相違の理由
3997 から書き出すものなど，
3998 問の順序を無視して解答する答案も見られた。
3999
4000 問の順序を無
4001 視した答案は、
4002 出題の趣旨に沿った解答をすることが困難になったためか、
4003 結果的に
4004 得点を得られないことが少なくなかった。
4005
4006
4007 設問２小問１に関しては，
4008 二酸化炭素の特質について，
4009 国民の日常生活からも相当
4010 量が排出され，
4011 発生源を特定しにくいことを挙げるものが多く，
4012 この点については出
4013 題の意図に沿う者が比較的多かった。
4014
4015 もっとも，
4016 その上で，
4017 二酸化炭素については世
4018 界全体での削減が問題となり，
4019 国全体での総量削減が問題となることを指摘する者は，
4020
4021 意外に必ずしも多くはなかった。
4022
4023 設問の「規制的手法と異なった手法」とは，
4024 環境基
4025 本法第２２条にいう経済的手法であるが，
4026 二酸化炭素の特質に基づいて，
4027 なぜ経済的
4028 手法を中心とする手法が有効かの理由を明確に記述するものは余り多くなかった。
4029
4030 上
4031 記のように，
4032 二酸化炭素の発生源を特定できないため通常の規制になじみにくいこと
4033 について指摘するものは相当数見られ，
4034 この点は出題の意図に沿うものであったが，
4035
4036 総量の削減の必要についての認識が乏しいためか，
4037 �@国全体での削減が必要となるこ
4038 と，
4039 �Aその際，
4040 二酸化炭素は現在のところ人為的活動に伴って不可避的に生ずるもの
4041 であり，
4042 その削減にはばくだいなコストが掛かるため社会的コストを少なくする点で
4043 経済的手法が望ましいこと，
4044 �B技術革新・技術普及の促進の点で経済的手法の方が（一
4045 度基準を決めたら変えにくい）規制的手法に比べて有効であること，
4046 を指摘するもの
4047 は，
4048 それほど多くはなかった。
4049
4050
4051 設問２小問２は，
4052 経済的手法の中でどういう措置があるかを挙げ，
4053 長所短所を問う
4054 問題であり，
4055 税・賦課金，
4056 排出枠（排出量，
4057 排出権）取引，
4058 補助金の長短を解答する
4059 ものであるが，
4060 小問１で問うた，
4061 二酸化炭素の排出削減に経済的手法がなぜ有効かと
4062 いう点を再度るる述べるものが少なくなかった。
4063
4064 このような記述には点数を与えるこ
4065 とができなかった。
4066
4067 排出枠取引の長所としては，
4068 まず，
4069 総量の管理ができることを挙
4070 げる必要があるが，
4071 これが書けているものは意外に少なかった。
4072
4073 短所としてモニタリ
4074 ングの困難性や国際競争力への配慮が問題となることなどを書いているものは，
4075 比較
4076 的多かった。
4077
4078 税・賦課金については，
4079 経済的手法一般の長所のほか，
4080 財源が調達でき
4081
4082 - 37 -
4083
4084 ることを挙げるものが多かった。
4085
4086 補助金については，
4087 長所として即効性があることな
4088 どを書いた答案，
4089 短所として財源が確保しにくいこと，
4090 汚染者負担原則に反する場合
4091 があることなどを書いた答案が比較的多かった。
4092
4093
4094 全体としてみれば，
4095 設問１については，
4096 総じて出題の意図に即した答案が多く，
4097 設
4098 問２については，
4099 比較的良くできてはいたものの，
4100 設問１に比べると出題の意図に沿
4101 うものとは言い難い答案も間々見られた。
4102
4103
4104 ２
4105
4106 出題の意図と実際の解答に差異がある場合の原因として考えられること
4107 これは設問２について間々見られたが，
4108 なぜ温暖化問題に関して規制的手法ではな
4109 く，
4110 経済的手法が注目されているかについて，
4111 理由付けを含めた勉強が十分になされ
4112 ていない面があったと思われる。
4113
4114 原因の一端は，
4115 二酸化炭素は世界全体での総量削減
4116 が問題となる性質を有しており，
4117 そのために国全体としても総量の削減が必要なこと
4118 を十分認識していない者が少なからずいた点にあると思われる。
4119
4120 司法試験用法文に掲
4121 載されている重要な法律の一つである地球温暖化対策推進法は，
4122 正に京都議定書の法
4123 的拘束力のある目標達成を図ることを目的とするものであり，
4124 このことに思い至る必
4125 要があったといえよう。
4126
4127
4128
4129 ３
4130
4131 今後の法科大学院教育に求めるもの
4132 本問のように，
4133 環境負荷物質の種類に応じてどのような対応や手法が必要となるか
4134 を，
4135 資料を使いながら検討する出題は，
4136 環境法の大きな柱である環境法政策の根本的
4137 部分を扱ったものである。
4138
4139 また，
4140 中でも設問２については，
4141 国内法に直結する（各教
4142 科書にも書かれている。
4143
4144 ）必要最小限の知識に思いが至ることは重要なことであった
4145 といえよう。
4146
4147 本問の出題により，
4148 環境法では法政策に関しても問うことについて改め
4149 てメッセージが伝えられたと思う。
4150
4151 法科大学院で日ごろから環境法政策の根本的部分
4152 についても考察できる素地を与えていただけるよう御指導をお願いしたい。
4153
4154
4155
4156 【第２問】
4157 １ 出題の意図に即した答案の存否，
4158 多寡
4159 (1) 設問１の�@の段階では，
4160 空き地が自然公園法第１４条第１項の特別保護地区内の
4161 場合には，
4162 廃タイヤの廃棄・野積み行為が，
4163 同法第１４条第３項第５号（物の集積
4164 ・貯蔵）に該当し，
4165 県知事は同法第２７条第１項に基づき中止命令・原状回復命令
4166 を発することができる。
4167
4168 この点については大半の答案が指摘していたが，
4169 この行為
4170 が，
4171 自然公園法の目的とする優れた自然の風景地の保護に反する行為であることを
4172 指摘した答案は少なかった。
4173
4174 これは，
4175 「美しい山岳に恵まれた自然公園」において，
4176
4177 カタクリ（同法第１３条第３項第１０号の指定を受けている。
4178
4179 ）の群生地に近接す
4180 る空き地に廃タイヤが野積み状態にあることの問題性を認識できなかったことによ
4181 るものと思われる。
4182
4183 なお，
4184 「ぼや」が同法第１４条第３項第６号の「火入れ」に該
4185 当するとか，
4186 同項第７号の「損傷」に該当するとしてしまった答案も少なくなかっ
4187 た。
4188
4189 これでは「ぼや」を自然公園法上の要許可行為とすることになる。
4190
4191 要許可行為
4192 の趣旨を理解することが必要である。
4193
4194 また上記命令に従わなかったときに講じ得る
4195 県知事の行政代執行について言及している答案が少なかったのは意外であった。
4196
4197 設
4198 問１の�@ではこの点を挙げるかどうかが大きなポイントである。
4199
4200
4201
4202 - 38 -
4203
4204 空き地が同法第１３条第１項の特別地域内にあるかどうかについては，
4205 場合分け
4206 をすることも考えられる。
4207
4208 域内にあるとすれば，
4209 同条第３項各号の該当性を検討し
4210 た上で，
4211 同法第２７条第１項の該当性に言及することになる。
4212
4213
4214 同法第２７条１項の条文の読み方について，
4215 同法第１３条第３項，
4216 第１４条第３
4217 項の許可に付せられた条件に違反した者に対してのみ命令を発することができると
4218 した答案がかなりあったが，
4219 同法第２７条の命令は同法第１３条第３項，
4220 第１４条
4221 第３項の規定に違反しただけで発することができることとされている。
4222
4223
4224 なお県知事の措置として罰則規定を適用すべく刑事告発することについて言及す
4225 ることも可能である。
4226
4227
4228 (2) 設問１の�Aの段階では，
4229 同法第４７条による原因者負担を挙げることが求められ
4230 るが，
4231 この条項を挙げた答案は半数に達しなかった。
4232
4233 設問１ではこの条項を挙げる
4234 かどうかで大きく差が付いた。
4235
4236 なお，
4237 民事訴訟を提起して損害賠償請求をすること
4238 を挙げた答案が多かったが，
4239 本問は行政上の措置を求めているので，
4240 採点の対象と
4241 していない。
4242
4243
4244 (3) 設問２ではまず当事者能力について，
4245 権利能力なき社団（民事訴訟法第２９条）
4246 該当性についての主張をすることになるが，
4247 この点についての言及がない答案が散
4248 見された。
4249
4250 団体固有の請求権を根拠としない場合には，
4251 当事者適格について，
4252 環境
4253 保護団体として原告適格があるとの主張が求められるが，
4254 任意的訴訟担当や紛争管
4255 理権の主張を挙げた答案は少なかった。
4256
4257 さらに，
4258 この点が判示された最高裁判決（最
4259 判昭和６０年１２月２０日裁判集民事１４６号３３６頁・豊前火力発電所事件）を
4260 挙げた答案はわずかであった。
4261
4262
4263 実体権としての人格権，
4264 環境権の主張については，
4265 ほとんどの答案が言及してい
4266 た。
4267
4268 ただ本件の原告が団体であることを考慮した主張はほとんどなく，
4269 ただ単に環
4270 境権を否定するという結論のみを記した答案が多かった。
4271
4272
4273 ２
4274
4275 出題の意図と実際の解答に差異がある場合の原因として考えられること
4276 設問１については，
4277 事例に即した法規の読み方ができなかったことが大きな原因で
4278 ある。
4279
4280 自然公園法そのものは，
4281 法科大学院の環境法の授業では詳しく触れることは必
4282 ずしも多くないと思われる。
4283
4284 しかし，
4285 環境法の基本的法令について，
4286 その法の趣旨・
4287 目的を読み取り，
4288 具体的事例に該当する条文を探索するという基本的能力があれば、
4289
4290 自然公園法についての詳細な知識はなくても，
4291 本問について解答することは困難では
4292 なかったと思われる。
4293
4294 また，
4295 条文の読み方の基礎がまだ不足している傾向があった。
4296
4297
4298 設問２は，
4299 環境権あるいは環境訴訟における当事者適格という環境法上の大きな論
4300 点がテーマであったが，
4301 多くの答案は十分な掘り下げがなかった。
4302
4303
4304
4305 ３ 今後について
4306 (1) 自然公園法については，
4307 細かい条項は無理としても，
4308 環境法の基本理念と関連す
4309 る点については法科大学院で触れていただきたい。
4310
4311 環境負荷を与えた者に対しては，
4312
4313 環境法の基本的な考え方である汚染者(原因者）負担原則が様々な個別法で具体化さ
4314 れているのであり，
4315 自然破壊の回復措置として同法が規定している同法第４７条の
4316 原因者負担もその一例であることを，
4317 環境法教育において論及することが望まれる。
4318
4319
4320 (2) 環境保護団体の当事者適格は環境訴訟上の大きな論点である。
4321
4322 任意的訴訟担当や
4323
4324 - 39 -
4325
4326 紛争管理権は民事訴訟法上の論点でもあるが，
4327 環境法に即し学生自身が整理・考察
4328 しておくことが必要である。
4329
4330
4331 環境権については，
4332 単に肯定，
4333 否定という結論のみを整理するのではなく，
4334 裁判
4335 ではどのような主張がされているのか，
4336 なぜ否定するのか等について，
4337 理由付けを
4338 含めつつ，
4339 掘り下げて理解しておくことが期待される。
4340
4341
4342
4343 - 40 -
4344
4345 平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（国際関係法（公法系））
4346 １
4347
4348 出題の趣旨・ねらい
4349 「出題趣旨」において詳述したが，
4350 それに付加すべき点は以下のとおりである。
4351
4352
4353 問題の作成に当たっては，
4354 国際法の基本的な考え方と基本的な知識を習得していれ
4355 ば解答できるように努めた。
4356
4357 加えて，
4358 日々の国際問題に関心を持っている受験者であ
4359 れば，
4360 具体的な問題状況を思い浮かべることができ，
4361 答案が充実したものになるよう
4362 に心掛けた。
4363
4364 他方で，
4365 単なる時事的な知識や細かな派生的知識を有しているかどうか
4366 によって評価が決まらないように工夫した。
4367
4368
4369
4370 ２
4371
4372 採点方針
4373 特に以下の点に配意して答案の評価を行った。
4374
4375
4376 第一に，
4377 設問にかかわる国際法の基本概念・基本原理を正確に理解しているかどう
4378 かを主要な評価基準とした。
4379
4380 当然，
4381 論述が論理的であって論述相互の間に矛盾がない
4382 かどうかについても留意した。
4383
4384 また，
4385 論述が条約条文の単なる書き写しではなく，
4386 受
4387 験者の理解が現れているかどうかも注意深く見た。
4388
4389
4390 第二に，
4391 設問から，
4392 単一の論理だけではなく，
4393 複数の論理の展開が可能であること
4394 を理解できているかどうかに注目した。
4395
4396
4397 第三に，
4398 法規範の事実への当てはめが的確に行われているかどうか，
4399 そもそも法規
4400 範の解釈と法規範の事実への当てはめとを明確に区別して認識しているかどうかにも
4401 注意した。
4402
4403
4404
4405 ３ 採点実感
4406 (1) 全体
4407 基本概念や基本原理（特にその名称）については一応答えられている答案が多か
4408 った。
4409
4410 その結果，
4411 国際法の考え方についての理解の深浅によって評価が分かれるこ
4412 ととなった。
4413
4414
4415 他方，
4416 条約条文を引き写しているにすぎない答案や，
4417 自分で基本概念・基本原理
4418 をかみ砕いて理解し，
4419 それを自分の論述の根拠として効果的に組み込もうという工
4420 夫が感じられない答案も散見された。
4421
4422 また，
4423 法規範の解釈とその事例への当てはめ
4424 を明確に区別できていない答案が目立ち，
4425 そのような答案は低い評価となった。
4426
4427
4428 (2) 第１問
4429 国際法の基本というべき安全保障に関する問題を出題した。
4430
4431 安全保障は新司法試
4432 験では初の出題であったが，
4433 おおむね一定の水準に達しており，
4434 第１問全体につい
4435 て充実した論述を行った答案もごく少数であるが見受けられた。
4436
4437 他方で，
4438 国際法の
4439 基本中の基本ともいうべき自衛権について十分に理解していない答案もあったのは
4440 遺憾であった。
4441
4442
4443 第１問の小問の一部は平成２０年度と同様の出題であったところ，
4444 当然のことな
4445 がらそれらについて多くの受験者は準備していたと思われ，
4446 それ以外の部分の解答
4447 によって評価に差が付くこととなった。
4448
4449
4450 (3) 第２問
4451 設問１，
4452 設問２とも，
4453 問題文に解答を求める事項を明示したので，
4454 多くの受験者
4455
4456 - 41 -
4457
4458 が出題の意図を的確に把握していた。
4459
4460 設問１（１）や設問２（２）のように，
4461 基本
4462 的事項を確認するための問題は比較的良く書けていた。
4463
4464 中でも，
4465 設問２（２）では，
4466
4467 国連海洋法条約の条文を引用しながら，
4468 「海賊」や「衝突」だけではなく，
4469 それ以
4470 外の可能性にも言及するなど，
4471 よく考えて論述している答案が予想した以上にあっ
4472 た。
4473
4474
4475 他方，
4476 設問１（２）では，
4477 立法管轄権と執行管轄権が適切に区別されていない答
4478 案が散見された。
4479
4480
4481 ４
4482
4483 今後の出題について
4484 今後も国際法の基本的な考え方を習得しているかどうかを第一の評価基準とし，
4485 基
4486 本的な考え方と基本的な知識・理解がしっかり身に付いていれば細かな派生的知識が
4487 なくても解答できるような出題をすることが適切であると考えている。
4488
4489
4490
4491 ５
4492
4493 今後の法科大学院教育に求めるもの
4494 法科大学院では，
4495 いわゆる“頭が固い”法曹に育て上げないようにすることが望ま
4496 れるが，
4497 この観点からは，
4498 国際関係法（公法系）は，
4499 格好の素材を提供する科目であ
4500 ると思われる。
4501
4502 一つの設問について，
4503 複数の考え方や論理の組立て方があり得ること，
4504
4505 機械的な既存の条文の解釈論・適用（当てはめ）だけではなく，
4506 その背後まで立ち返
4507 って（それこそが，
4508 「基本原理」を理解することの意味である。
4509
4510 ）設問を考え，
4511 その上
4512 で自らの見解を構築するような訓練をしてほしい。
4513
4514
4515 他方，
4516 国際関係法（公法系）も法学の一つであることに変わりがないが，
4517 解釈と適
4518 用（当てはめ）を意識的に区別する訓練が乏しい印象がある。
4519
4520 国際関係法（公法系）
4521 についても，
4522 他の法学諸分野と同様に，
4523 学生が解釈と適用（当てはめ）を意識的に区
4524 別できるような教育をお願いしたい。
4525
4526
4527
4528 - 42 -
4529
4530 平成２１年度新司法試験の採点実感等に関する意見（国際関係法（私法系））
4531 １
4532
4533 出題の趣旨，
4534 ねらい等
4535 本年度の国際関係法（私法系）の問題は，
4536 狭義の国際私法（抵触法）及び国際民事
4537 訴訟法から出題されている。
4538
4539 これらの法分野に関する理解を問うため，
4540 財産法と家族
4541 法の双方に関する法の抵触と国際民事訴訟法の分野から出題した。
4542
4543
4544
4545 ２
4546
4547 採点方針
4548 採点に当たっては，
4549 各問題の各設問につき，
4550 法律問題が正しく特定されているか，
4551
4552 特定された法律問題に含まれている論点が適確に把握されているかを評価の要点とし
4553 た。
4554
4555 さらに，
4556 各論点について関連法規の理解が十分かつ正確にできているか，
4557 事例へ
4558 の当てはめが丁寧にできているかも重要な評価の基準とした。
4559
4560
4561 なお，
4562 学説が分かれている論点については，
4563 結論それ自体によって評価に差を設け
4564 ることはしていない。
4565
4566 むしろ，
4567 論拠を示しつつ，
4568 自説が論理的に展開できているか否
4569 かを基準にして成績評価をした。
4570
4571 いまだ確たる判例法が形成されいない論点との関連
4572 についても同様である。
4573
4574 もっとも，
4575 新司法試験が将来の法曹としての資質を問うもの
4576 である以上，
4577 自説を展開するに際しては，
4578 関連する重要な判例を踏まえたものである
4579 ことを重視した。
4580
4581
4582
4583 ３ 採点実感
4584 (1) 第１問について
4585 設問１は，
4586 離婚事件の間接管轄を問うものである。
4587
4588 いわゆる鏡像理論に従いつつ
4589 昭和３９年３月２５日の最高裁判決が定立した基準を型どおりに事例に当てはめる
4590 という平板な答案が比較的多かったように見える。
4591
4592 直接管轄の基準よりも緩やかな
4593 基準によるとの処理や最後の婚姻住所地を管轄原因とする処理なども答案として排
4594 斥されない。
4595
4596 そういった処理の可能性と妥当性に言及しながら論理を展開すると，
4597
4598 昭和３９年判決の基準を踏襲するにせよ，
4599 少なくとも答案の平板さを避けることが
4600 できたように思われる。
4601
4602 また，
4603 平成８年６月２４日の最高裁判決が持ち得る意義に
4604 ついて明示的に言及すると積極的な評価を得ることができたであろう。
4605
4606 なお，
4607 事例
4608 の甲国裁判所に間接管轄が認められるか否かという結論それ自体は，
4609 評価に影響し
4610 ない。
4611
4612
4613 設問２は，
4614 婚姻の実質的成立要件の準拠法（通則法第２４条第１項）を問うもの
4615 である。
4616
4617 要件欠缺の効果を含めて配分的適用という連結方法の趣旨がよく理解でき
4618 ているか否かが評価のポイントとなっている。
4619
4620 理解の正確さを判定するために「再
4621 婚禁止期間」と「重婚」という要件が用いられている。
4622
4623 いわゆる一方的・双方的要
4624 件を抵触法の平面でとらえる説を採用するか，
4625 実質法の平面でこれをとらえる説を
4626 採用するかは評価に影響しない。
4627
4628 いずれの説に依拠するにせよ，
4629 その理由を明示し，
4630
4631 明示した理由に沿って論理的に解決を試みているか否かが決定的である。
4632
4633 自らが採
4634 った説を咀しゃくしていないとみられる答案や両説を混同しているとみられる答案
4635 が少なくなかった。
4636
4637
4638 設問３は，
4639 婚姻の方式の準拠法を問うものである。
4640
4641 この問題に正しい理解に基づ
4642 いて解答した答案の割合は相対的に低かった。
4643
4644 これは，
4645 外国に所在する当事者間で
4646
4647 - 43 -
4648
4649 挙行される婚姻も通則法第２４条第２項及び第３項の規定の適用対象であることが
4650 十分に認識されていないことに起因していると思われる（第３項ただし書の日本人
4651 条項に言及するものが相当数あった。
4652
4653 ）。
4654
4655 また，
4656 民法第７４１条の規定自体を知らな
4657 いと見られる答案も多数あった。
4658
4659
4660 (2) 第２問について
4661 設問１は，
4662 法人機関の代表権の性質決定と従属法いかんを問うものである。
4663
4664 前者
4665 については正しくこれを従属法の問題として性質決定する解答が多く，
4666 また，
4667 多数
4668 が従属法を設立準拠法主義としていた。
4669
4670 ただし，
4671 そのように性質決定すべき理由や
4672 （本拠地法主義との比較において）設立準拠法主義のもつ利点を十分に把握してい
4673 るか疑わしい答案が少なくなかった。
4674
4675
4676 設問２（１）は，
4677 国際裁判管轄の合意という外形をとりながら，
4678 およそ国際裁判
4679 管轄を決定する際に考慮すべき法的利益は何かという基本的な問題に関するもので
4680 ある。
4681
4682 訴訟活動の難易に言及する答案は多数あったが，
4683 その一方で，
4684 法廷地と準拠
4685 法の予見可能性や法廷地と執行地の一致がもたらす利点に言及するものは意外に少
4686 なかった。
4687
4688
4689 ．．
4690 なお，
4691 本問において問われているのは法的な利点である。
4692
4693 国際裁判管轄に関する
4694 相手方の主張を受け容れれば引き換えに他の契約条項につき自己の主張が通るとい
4695 った，
4696 契約交渉技術上の利点ではない。
4697
4698
4699 設問２（２）の解答には，
4700 次の論点との関係において通則法第７条と第８条の規
4701 定の解釈が求められている。
4702
4703 すなわち，
4704 �@通則法第７条の規定は黙示の法選択を否
4705 定するか否か，
4706 �A第８条第１項と第２項との関係いかん，
4707 �B特徴的給付という基準
4708 の意義である。
4709
4710 これらの論点に関する規定の一般的な解釈を前提にして，
4711 第８条の
4712 規定を事例に当てはめなければならない。
4713
4714 当てはめに際しては，
4715 「推定」を覆す事
4716 情の存否につき言及することが求められている。
4717
4718 解釈との関連では，
4719 上記�Bの点に
4720 つき論述不足の答案が少なくなかった。
4721
4722
4723 設問３は，
4724 債権譲渡の債務者に対する効力の準拠法を問うものである。
4725
4726 多くの答
4727 案は正しく通則法第２３条の規定を適用していた。
4728
4729 一般的な解釈論として譲渡債権
4730 の準拠法によることの合理性，
4731 換言すると当該規定の趣旨に言及する答案は，
4732 概し
4733 て，
4734 力強く論理を展開できていたように見える。
4735
4736
4737 ４
4738
4739 今後の出題について
4740 今後も，
4741 狭義の国際私法，
4742 国際民事訴訟法及び国際取引法の各分野の基本的事項を
4743 組み合わせた事例問題を出題することになると考えられる。
4744
4745 もっとも，
4746 今年と同様に，
4747
4748 これらの法分野の一部からは出題をしないこともあり得る。
4749
4750
4751 司法試験は，
4752 論理的に思考する能力など将来の法律実務家としての基本的な能力を
4753 判定するための試験であり，
4754 個々の分野の専門家としての能力を検定するものではな
4755 い。
4756
4757 来年以降の国際関係法（私法系）も，
4758 この点を踏まえた問題とすることが望まし
4759 い。
4760
4761
4762 来年からは「外国等に対する我が国の民事裁判権に関する法律」及び「国際物品売
4763 買契約に関する国際連合条約」が出題範囲に入ることになるが，
4764 特に後者については
4765 各法科大学院の教育内容を勘案して出題することが望まれる。
4766
4767
4768
4769 - 44 -
4770
4771 ５
4772
4773 今後の法科大学院教育に求めるもの
4774 狭義の国際私法（抵触法）については，
4775 受験者の答案を見る限り，
4776 基本的知識に関
4777 する教育は相当なレベルに達していると思われる。
4778
4779 個々の規定の趣旨の理解について
4780 はいまだ十分ではないように見えるけれども，
4781 これは通則法の施行からそれほど時間
4782 が経過していないことも影響していると推測される。
4783
4784
4785 国際民事訴訟法については，
4786 法科大学院の授業レベルに大きな差異があるように見
4787 える。
4788
4789 制度の趣旨を踏まえた基本的な理解を学生に得させる教育が望まれる。
4790
4791
4792
4793 - 45 -
4794
4795 - 46 -
4796
4797