1 新司法試験プレテスト（模擬試験）論文式試験問題出題趣旨
2
3 【公法系科目】
4 〔第１問〕
5 本問の「国際テロリズム対策法案（要綱）」には，
6 刑罰法規の明確性の要件，
7 国際テロリズム
8 活動規制と結社の自由及び表現の自由との関係，
9
10 「特定国際テロリズム組織」の指定の際の適正
11 手続の保障，
12 裁判官の令状を要しない捜索・押収の許容性，
13 捜査機関の質問権限と自己負罪拒
14 否特権との関係等，
15 様々な憲法上の問題があり得る。
16
17 本問は，
18 こうした架空の法案を素材とし
19 て，
20 その背景を示す資料をも参照しながら，
21 憲法上の問題を分析する力を問うとともに，
22 違憲
23 の疑いを軽減させる方策を考察する能力をも問うものである。
24
25
26 〔第２問〕
27 児童福祉施設（保育所）に関する法令を取り上げて，
28 個別法令の趣旨解釈の在り方，
29 行政処
30 分と契約の違い，
31 行政手続法と個別法の関係及び行政事件訴訟法の解釈適用（新しく法定され
32 た抗告訴訟類型のほか，
33 適宜，
34 当事者訴訟についても理解を試す。
35
36 ）について，
37 個別法令の条文
38 及び具体的事例を踏まえた理解を問う。
39
40
41 出題に際して，
42 視点を限定したり，
43 論じる対象を限定したりすることによって，
44 問いに対す
45 る答の幅を限定することも試みている。
46
47
48 【民事系科目】
49 〔第１問〕
50 本問は，
51 銀行の支店長代理が顧客から金銭をだまし取った事例について，
52 顧客に対する銀行
53 の責任の有無と内容及び銀行の取締役や執行役の対第三者責任の有無の検討を求める問題であ
54 る。
55
56 事例分析力，
57 論理的思考力，
58 法の解釈・適用能力，
59 文章構成力や表現力等の基本的な能力
60 が備わっているか否かを判定するため，
61 多数の関係当事者の証言等から構成される長文の事例
62 を出題した。
63
64
65 問１は，
66 類似事例の３通りの詐欺類型と対照して分析することで，
67 代理権濫用・表見代理・
68 使用者責任など類型により中心的に検討すべき法的構成や重要となる事実が異なることが理解
69 できるかを尋ねている。
70
71 また，
72 いわゆる間接被害者が損害賠償責任を追及する際に，
73 相当因果
74 関係の存否の判断につきどのような要素が重要となるかを事実関係に即して検討することを求
75 めている。
76
77
78 問２は，
79 委員会等設置会社における取締役及び執行役の対第三者責任（商法特例法第２１条
80 の２２）の成否を問うものである。
81
82 制度趣旨を踏まえつつ同条の適用要件を明確にした上で，
83
84 問題文に現れた間接事実等を用いながら，
85 役員ごとに丁寧な認定を行うことが求められる。
86
87 役
88 員相互間の職責の分離を前提としながら，
89 各人にいかなる任務懈怠があるかを，
90 内部統制シス
91 テムの構築及び運用に関する義務も視野に入れながら，
92 きめ細やかに分析することが期待され
93 る。
94
95
96 〔第２問〕
97 本問は，
98
99 「補助参加の利益」を題材に，
100 事案の法的分析力，
101 判例・学説の基本的な理解，
102 裁判
103 例の読解力，
104 判断基準を的確に事案に当てはめて論理的な議論を展開する能力を問うものであ
105 る。
106
107
108 本問のように，
109 見解の分かれる問題点では，
110 各見解の理論的根拠を正確に理解しなければ，
111
112
113 1
114
115 真に問題点を理解したということはできない。
116
117 そこで，
118
119 「補助参加の利益」についての理解度を
120 多角的に判定するために，
121 単に各見解の結論的命題を事案に当てはめるだけではなく，
122 その前
123 提として，
124 各見解がどのような理論的根拠を有するかを説明すること，
125 訴訟の結果との利害関
126 係に関して想定される複数の法律関係を分析・検討すること，
127 裁判例を事案に即して読み解き，
128
129 そこで採用されている判断基準を抽出することをも求めたものである。
130
131
132 【刑事系科目】
133 〔第１問〕
134 第１問は，
135 犯罪発生後の捜査経過及び各被疑者の供述内容を素材として提供し，
136 これらの証
137 拠関係を前提に，
138 各被疑者の刑事責任を検討する上で必要な事実関係（占有の帰属及び殺意の
139 有無・程度等）について，
140 間接事実を意識した的確な事実認定ができるかどうかを問うととも
141 に，
142 認定した事実を踏まえ，
143 共犯者相互で認識が異なる場合における窃盗罪と横領罪の共同正
144 犯の成否及び殺人罪と事後強盗（致死）罪の共同正犯の成否並びに付随する問題点等を検討さ
145 せることにより，
146 問題抽出能力，
147 事例解析能力，
148 論理的思考力及び法解釈・適用能力等を試す
149 こととする。
150
151
152 〔第２問〕
153 第２問は，
154 一連の捜査・公判の経過並びにその間における被疑者，
155 被告人，
156 被害者及び目撃
157 者の各供述内容を素材として提供し，
158 これらの具体的な犯罪事象及び証拠関係を前提として，
159
160 刑事訴訟法上の問題点の解決に必要となる具体的な事実関係を整理，
161 分析し，
162 これを踏まえて，
163
164 逮捕・勾留の要件及び適法性，
165 伝聞証拠の意義並びに共同被告人の供述調書の証拠能力などを
166 検討し，
167 それを具体的事実に当てはめさせることにより，
168 問題抽出能力，
169 事例解析能力，
170 論理
171 的思考力及び法解釈・適用能力を試すこととする。
172
173
174 【選 択 科 目】
175 ［倒
176
177 産
178
179 法］
180
181 〔第１問〕
182 １
183
184 本問は，
185 動産売買先取特権の目的物等による代物弁済に関して否認の成否を問う問題であ
186 り，
187 (1)動産売買先取特権の目的物による代物弁済，
188 (2)動産売買先取特権の目的物の転売代
189 金債権による代物弁済，
190 (3)動産売買先取特権の目的物を転売先から取り戻してする代物弁済
191 のそれぞれについて否認の成否を尋ねている。
192
193
194
195 ２
196
197 Ａ会社による(1)から(3)までの行為は，
198 いずれも支払不能前に行われた代物弁済行為であ
199 り，
200 破産法第１６２条第１項第２号の適用の可否が問題となる。
201
202 このうち，
203 (1)については，
204
205 最高裁判例（最判昭和４１年４月１４日民集２０巻４号６１１ページ）において，
206 被担保債
207 権の範囲内においては他の破産債権者を害する行為に当たらないとして，
208 否認の対象となら
209 ないとされ，
210 (2)についても，
211 転売代金債権が物上代位の対象となることから，
212 (1)と同様に
213 否認を否定する裁判例
214 （大阪地判昭和５７年８月９日判例タイムズ４８３号１０４ページ等）
215 がある。
216
217 しかし，
218 他方で，
219 (3)については，
220 実質的には新たな担保権の設定と同視し得るとし
221 て，
222 否認を肯定する最高裁判例があり（最判平成９年１２月１８日民集５１巻１０号４２１
223 ０ページ），
224 本問では，
225 この判旨の一部を「見解」として掲げている。
226
227
228 (1)や(2)の考え方は，
229 動産売買先取特権の目的物やその転売代金債権は，
230 破産債権者のた
231 めの共同担保を構成しないとするものであるが，
232 (3)の最高裁判例に賛成する立場からは，
233 動
234 産売買先取特権は，
235 公示方法を欠き，
236 追及効もなく，
237 さらに，
238 転売代金債権に対する物上代
239 位についても，
240 行使方法等に関する法律上又は事実上の制約により優先弁済の実現が不確実
241 であって，
242 破産の場面で，
243 動産売買先取特権を抵当権のように担保価値の把握が容易な担保
244
245 2
246
247 物権と同等のものとして取り扱うことには疑問があるとの指摘がされている。
248
249
250 ３
251
252 (1)から(3)までについて解答するに当たっては，
253 上記の指摘を踏まえ，
254 動産売買先取特権
255 の効力及び行使方法や転売代金債権に対する物上代位の可能性等についても検討した上で，
256
257 その結論に至る論理構成につき整合性のある論述をすることが求められる。
258
259
260
261 〔第２問〕
262 １
263
264 設問１は，
265 再生手続の開始決定が係属中の訴訟に与える影響を問う問題であり，
266 再生手続
267 によらなければ行使できない権利とそうではない権利との区別の理解を尋ねている。
268
269 あわせ
270 て，
271 債権者代位訴訟の取扱いも尋ねている。
272
273
274 訴訟�@については，
275 債権者代位訴訟が，
276 金銭債権の保全ではなく，
277 登記請求権を保全する
278 ためのいわゆる転用型として用いられる場合にも，
279 民事再生法第４０条の２が適用されるか
280 を検討することになる。
281
282
283 訴訟�Aについては，
284 訴訟物である権利が再生債権のため，
285 民事再生法第４０条第１項によ
286 り開始決定があると中断することになる。
287
288
289 訴訟�Bについては，
290 訴訟物である権利が一般優先債権（民再第１２２条）のため，
291 開始決
292 定によって中断することはなく，
293 そのまま続行することになる。
294
295
296
297 ２
298
299 設問２は，
300 事業の継続に不可欠な財産に担保権が設定されている場合に，
301 担保権の実行を
302 避けるために再生債務者がとることのできる手段について尋ねている。
303
304
305 第１に，
306 Ａ社は，
307 担保権の実行申立てを取り下げてもらうために，
308 別除権者との間で別除
309 権協定の締結を目的とする交渉をすることができる。
310
311
312 第２に，
313 Ａ社は，
314 担保権消滅請求（民再第１４８条）をすることが考えられる。
315
316 これに対
317 して，
318 Ｃ信用金庫は，
319 事業継続にとっての甲建物の不可欠性を争うために許可決定に対して
320 即時抗告をすることができ（民再第１４８条第４項），
321 また，
322 再生債務者の申出額を争うため
323 に価額決定請求をすることができる（民再第１４９条）。
324
325
326 第３に，
327 上記の交渉あるいは請求の前提として，
328 Ａ社は，
329 担保権の実行手続の中止命令（民
330 再第３１条）を求めることができる。
331
332 これに対して，
333 Ｃ信用金庫は，
334 民事再生法第３１条第
335 １項所定の要件の存在を争って，
336 中止命令に対して即時抗告をすることができる（民再第３
337 １条第４項）。
338
339
340
341 ３
342
343 設問３は，
344 再生手続の挫折の後の手続の流れ及び再生手続係属中の与信に係る請求権の牽
345 連破産における取扱いについて尋ねている。
346
347
348 再生計画案の否決に基づく再生手続の廃止（民再第１９１条第３号）と，
349 これに基づく牽
350 連破産（民再第２４９条第１項・第２５０条第１項），
351 及び再生手続における共益債権（民再
352 第１１９条第５号）が牽連破産において財団債権となる旨（民再第２５２条第６項前段）に
353 ついて言及することになる。
354
355
356
357 ［租
358
359 税
360
361 法］
362
363 〔第１問〕
364 事業所得及び給与所得の意義と判断基準に関する基本的理解を問うとともに，
365 事案に現れた
366 事実を分析し判断基準に照らして主張する力を問う問題である。
367
368
369 〔第２問〕
370 事例に即して所得課税の基本的な理解を問う問題である。
371
372
373 Ａについて，
374 会社に対して寄付することを遺言し，
375 遺言に基づいて登記が移転したという事
376 実関係から，
377 法人への遺贈に伴う所得税法第５９条第１項第１号の適用が問題になり，
378 これに
379
380 3
381
382 関連して，
383 Ｂについて，
384 受贈益の課税が問題になる（法人税法第２２条第２項）。
385
386
387 Ｃについて，
388 取得時効との関係で所得税の所得分類と課税時期が問題となる。
389
390 具体的には，
391
392 Ｃが本件土地を時効により取得することで，
393 一時所得の収入金額がどうなるのか，
394 いつの年分
395 の所得として計上すべきか，
396 時効の遡及効（民法第１４４条）との関係をどう考えるかといっ
397 た論点がある。
398
399
400 ［経
401
402 済
403
404 法］
405
406 〔第１問〕
407 本問の事実関係はやや複雑なものとなっているが，
408 問題自体は排他条件付取引及び拘束条件
409 付取引に関する基本的な理解を問うものである。
410
411 本問は，
412 排他条件付取引等の拘束を課したと
413 き，
414 いかなる場合に公正競争阻害性があるかを，
415 事業者が単独で行っている場合と，
416 複数の事
417 業者が並列的に行っている場合に分けて，
418 論じさせている（設問の２）。
419
420 その際，
421 東洋精米機事
422 件（東京高判昭和５９年２月１７日）をめぐる議論等を参考にすることもできよう。
423
424 さらに，
425
426 かかる拘束を課す事業者が，
427 ノウハウの流出防止という合理的理由があると主張した場合の法
428 的な取扱いを問うている（設問の１）。
429
430 本件のノウハウの主張は口実にすぎないとの理解に立ち
431 論ずることもできよう。
432
433
434 〔第２問〕
435 企業結合規制に関する基本的な知識及びそれに基づく考え方・論じ方を問うている。
436
437 前半で
438 は，
439 独占禁止法第１６条に関する事案について，
440 一定の取引分野（市場）の画定の方法，
441 及び
442 「競争を実質的に制限することとなる」の判断方法について，
443 企業結合規制の基礎的な理解を
444 確認している。
445
446 後半は，
447 企業結合計画が独占禁止法に違反するおそれがある場合に，
448 いわゆる
449 問題解消措置として，
450 販売を独立に行い，
451 その際に情報提供の縛りをかけることがどのように
452 評価されるかを問うものである。
453
454 問題文ではＯＥＭ供給，
455 情報提供など見なれない言葉も用い
456 られているが，
457 解答自体は基本的な知識に基づき答えられるものとなっている。
458
459
460 ［知的財産法］
461 〔第１問〕
462 １．は，
463 独占的通常実施権者の救済として考え得る方策（差止請求権（独占的通常実施権者
464 固有の差止請求権，
465 特許権者の差止請求権の代位行使），
466 損害賠償請求権）と，
467 職務発明の場合
468 における特許権についての法定実施権（特許法第３５条第１項）に関する理解を問うものであ
469 る。
470
471
472 ２．は，
473 専用実施権（同法第７７条）に関し，
474 その効力や効力発生要件等を踏まえた上で，
475
476 専用実施権設定登録前後における独占的通常実施権者との間の法律関係を問うものである。
477
478
479 ３．は，
480 ある特許発明とこれを改良した特許発明との関係につき，
481 利用発明（同法第７２条）
482 等に関する理解を問うものである。
483
484
485 〔第２問〕
486 本問は，
487 全体を通じて，
488 映画の著作物の著作者（著作権法第１６条），
489 映画の著作物の著作権
490 の帰属（同法第２９条第１項）及び映画の著作物において複製されている著作物の著作権の帰
491 属（同法第１６条参照）等，
492 映画の著作物をめぐる権利関係についての基本的な理解を問うも
493 のである。
494
495 この基本的な理解を踏まえた上で，
496 １．は，
497 映画の著作物の頒布権（同法第２６条）
498 についての消尽論（最判平成１４年４月２５日民集５６巻４号８０８ページ参照）に関する理
499 解を，
500 ２．(1)は，
501 同一性保持権（同法第２０条）に関する理解を，
502 ２．(2)は，
503 著作者の死後
504 における人格的利益の保護（同法第６０条，
505 第１１６条）に関する理解を，
506 ２．(3)は，
507 映画の
508
509 4
510
511 著作物において複製されている著作物の公衆送信権（同法第２３条）に関する理解を，
512 それぞ
513 れ問うものである。
514
515
516 ［労
517
518 働
519
520 法］
521
522 〔第１問〕
523 第１問のうち小問１では，
524 弁護士としてＸから相談を受けた場合の回答として，
525 ＸＹ間の労
526 働契約が期間の定めのあるものといえるか，
527 期間の定めのある契約と認定された場合における
528 期間満了による契約終了（雇止め）への制約の有無及び内容，
529 期間の定めのない契約と認定さ
530 れた場合における辞令記載の任期の趣旨（試用期間か否か）及び契約終了（解雇）への制約の
531 内容などの問題点があることにつき，
532 Ｘの相談内容を踏まえた形で説明することが求められて
533 いる。
534
535
536 小問２では，
537 ＸがＹに対して雇用契約上の地位確認訴訟を提起した場合，
538 �@から�Cの事実が，
539
540 例えば，
541 ＸＹ間の契約における期間の定めの有無，
542 雇用継続についての合理的期待の有無，
543 雇
544 止め又は解雇についての合理的理由の有無などの事実認定又は法的判断においていかなる意味
545 を持つかを解答することが必要である。
546
547
548 〔第２問〕
549 第２問では，
550 一時金の請求を根拠づける法的構成として考慮され得るものを指摘し，
551 それぞ
552 れについて法的問題点を検討することが求められる。
553
554 一時金請求権を根拠づける法的構成とし
555 ては，
556 一時金部分についてのみ労働協約が成立したとする構成，
557 Ａ組合との労働協約がＢ組合
558 員に拡張適用されるとの構成，
559 労使慣行が成立していたとする構成，
560 就業規則の規定を根拠と
561 する構成などが考えられる。
562
563 また，
564 一時金請求権を根拠づけることはできないが，
565 一時金に相
566 当する損害賠償請求権を根拠づけるものとして，
567 不当労働行為を主張する構成もあり得る。
568
569 以
570 上のような可能性を指摘した上で，
571 それぞれについて問題点を検討する必要がある。
572
573 例えば，
574
575 労働協約が成立したとの構成について言えば，
576 労働協約の書面性の要件が満たされているのか，
577
578 また，
579 本件で労使間の合意が成立したと言えるのか，
580 といった点が検討される必要がある。
581
582
583 ［環
584
585 境
586
587 法］
588
589 〔第１問〕
590 近隣における大気汚染に関する紛争の解決手続と，
591 訴訟における公法上の規制基準の意義を
592 問う問題である。
593
594
595 １．は，
596 司法上の手段としての民事訴訟，
597 行政訴訟の手続と，
598 損害賠償や差止めなどの請求
599 の内容について，
600 また，
601 行政上の手段としての公害苦情処理，
602 公害紛争処理などの手続につい
603 て，
604 それらの特色についての知識を問うものである。
605
606
607 ２．は，
608 民事訴訟の損害賠償請求及び差止め請求，
609 行政訴訟における公法上の規制基準の意
610 義についての理解を問うものである。
611
612
613 〔第２問〕
614 廃棄物の処理及び清掃に関する法律上の廃棄物処理施設，
615 特に産業廃棄物処理施設の規制内
616 容，
617 施設設置許可基準，
618 許可手続についての基本的な理解を問う問題である。
619
620 許可手続の中で
621 は，
622 生活環境影響調査についての説明も求められる。
623
624 また，
625 環境影響評価法（条例）との関係，
626
627 産業廃棄物処分業の許可についての手続の説明も求められる。
628
629
630 ［国際関係法（公法系）］
631 〔第１問〕
632
633 5
634
635 本問は，
636 国際法の基本である条約解釈の在り方を問うものである。
637
638 裁判所で頻繁に援用され
639 る国際人権条約の一つである女子差別撤廃条約を題材にした。
640
641 具体的には，
642 ウィーン条約法条
643 約中の条約解釈規範，
644 国際法上の義務の性質，
645 条約解釈を前提にした国内裁判所での条約援用
646 の適否，
647 さらには地方公共団体の国際法上の位置付けなどが論点となる。
648
649
650 〔第２問〕
651 本問は，
652 国際法の基本的な構造の一つである国家の権利と個人の権利の関係を踏まえて，
653 国
654 家責任の追及の在り方を問うものである。
655
656 具体的には，
657 外交保護制度の意義，
658 外交保護権の「国
659 家性」，
660 自国民の法益侵害についての救済を国際法平面で国家が請求する主張の仕方，
661 国家に固
662 有の法益侵害に対する救済の方法などが論点となる。
663
664
665 ［国際関係法（私法系）］
666 〔第１問〕
667 設問１は，
668 婚姻の方式に関するいわゆる日本人条項（法例第１３条第３項ただし書）の適用
669 についての基本的な知識を確認するものである。
670
671
672 設問２は，
673 国際的な相続が争われる事例に関し，
674 相続の先決問題となる婚姻の有効性を判断
675 する準拠法についての考え方，
676 反致の成否，
677 物権準拠法との関係等についての基本的な知識を
678 問い，
679 また，
680 準拠法の適用結果についても考えさせるものである。
681
682
683 〔第２問〕
684 設問１は，
685 国際裁判管轄権についての基本的な考え方に関する判例の理解を前提として，
686 国
687 際売買の事例について外国会社の事務所が我が国に存在することを理由とする我が国の国際裁
688 判管轄権の有無を問うものである。
689
690
691 設問２は，
692 契約関係の準拠法について，
693 当事者の黙示の意思による準拠法選択，
694 準拠法選択
695 がない場合の隔地的な契約の行為地についての規定の適用（法例第９条第２項）を問うもので
696 ある。
697
698
699 設問３は，
700 売買契約の準拠法が日本法とされた場合に，
701 船積期間開始の前日までに信用状が
702 不開設の場合の無催告解除を可能とする特約が有効か否か及び解除された場合の効果を問うも
703 のである。
704
705
706
707 6
708
709