1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
2
3 - 1 -
4
5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕（配点：１００〔設問１と設問２の配点の割合は，
7 ２：８〕）
8 次の文章を読んで，
9 後記の設問１及び設問２に答えよ。
10
11
12 １．Ａは，
13 自己の所有する土地建物（以下「本件不動産」という。
14
15 ）を活用して，
16 株式会社を設立し
17 てスーパーマーケット事業を営もうと考えた。
18
19 しかし，
20 Ａは，
21 本件不動産をスーパーマーケット
22 の店舗に改装する資金を有していなかったので，
23 友人Ｂに対し，
24 同事業を共同して行うことを提
25 案した。
26
27 Ｂは，
28 Ａからの提案を了承し，
29 両者の間に，
30 株式会社を設立してスーパーマーケット事
31 業を営む旨の合意が成立した。
32
33
34 ２．そこで，
35 Ａ及びＢは，
36 いずれも発起人となって，
37 発起設立の方法により，
38 会社法上の公開会社
39 であり，
40 かつ，
41 株券発行会社である甲株式会社（以下「甲社」という。
42
43 ）を設立することとした。
44
45
46 Ａ及びＢは，
47 発起人として，
48 Ａが金銭以外の財産として本件不動産を出資すること，
49 その価額
50 は５億円であること及びＡに対し割り当てる設立時発行株式の数は５０００株であることを定
51 め，
52 これらの事項を，
53 書面によって作成する定款に記載した。
54
55 そして，
56 Ａは，
57 設立時発行株式の
58 引受け後遅滞なく，
59 その引き受けた設立時発行株式につき，
60 本件不動産を給付した（以下Ａによ
61 る本件不動産の出資を「本件現物出資」という。
62
63 ）。
64
65
66 他方，
67 Ａ及びＢは，
68 発起人として，
69 Ｂが割当てを受ける設立時発行株式の数は１０００株であ
70 り，
71 その株式と引換えに払い込む金銭の額は１億円であると定めた。
72
73 そして，
74 Ｂは，
75 設立時発行
76 株式の引受け後遅滞なく，
77 その引き受けた設立時発行株式につき，
78 その出資に係る金銭の全額１
79 億円を払い込んだ。
80
81
82 なお，
83 Ａ及びＢは，
84 本件不動産の評価額を５億円とする不動産鑑定士の鑑定評価及び本件不動
85 産について定款に記載された５億円の価額が相当であることについての公認会計士の証明を受け
86 た。
87
88 そして，
89 Ａ及びＢは，
90 裁判所に対し，
91 定款に記載のある本件現物出資に関する事項を調査さ
92 せるための検査役の選任の申立てをしなかった。
93
94
95 設立中の甲社においては，
96 Ａ，
97 Ｂ及びＣが設立時取締役として選任され，
98 Ａが設立時代表取締
99 役として選定された。
100
101 Ａ，
102 Ｂ及びＣは，
103 その選任後遅滞なく，
104 本件不動産に係る不動産鑑定士の
105 鑑定評価及び公認会計士の証明が相当であること並びにＡ及びＢによる設立時発行株式に係る出
106 資の履行が完了していることにつき調査をした。
107
108 その後，
109 甲社は，
110 本店の所在地において設立の
111 登記をしたことにより成立し，
112 Ａが甲社の代表取締役に，
113 Ｂ及びＣが甲社の取締役にそれぞれ就
114 任した。
115
116 そして，
117 甲社は，
118 本件不動産をスーパーマーケットの店舗（以下「甲店」という。
119
120 ）に改
121 装し，
122 スーパーマーケット事業を開始した。
123
124
125 ３．甲社は，
126 成立後数年の間は，
127 甲店におけるスーパーマーケット事業を順調に行い，
128 好業績を上
129 げていた。
130
131 そして，
132 Ｂは，
133 甲社の取引先に対し，
134 自己の所有していた甲社の株式の一部を譲渡し
135 た。
136
137
138 ところが，
139 その後，
140 大手ディスカウントストアが甲店の近隣に出店したことにより，
141 甲社のス
142 ーパーマーケット事業には，
143 急速に陰りが出始めた。
144
145 そこで，
146 甲社は，
147 運転資金が必要となった
148 ため，
149 乙銀行株式会社（以下「乙銀行」という。
150
151 ）に甲店の大規模改装に必要な資金の名目で２億
152 円の融資を申し入れた。
153
154 これに対し，
155 乙銀行の担当者は，
156 甲社の近時における業績の低迷等を見
157 て懸念を感じ，
158 甲社に対し，
159
160 「甲店の大規模改装に必要な資金２億円のうち，
161 半分の１億円を増資
162 等により自ら調達するなどすれば，
163 残りの１億円につき融資することも考えられないことはな
164 い。
165
166 」と返答した。
167
168
169 そこで，
170 甲社は，
171 Ａの提案により，
172 丙株式会社（以下「丙社」という。
173
174 ）を割当先とする募集株
175 式の発行を行うこととした。
176
177 甲社の取締役会は，
178 募集株式の数１０００株，
179 募集株式１株と引換
180 えに払い込む金銭を１０万円とするなどと定めた。
181
182 丙社は，
183 当該募集株式の割当てを受けて，
184 甲
185 社の取締役会が定めた募集株式の払込みの期日に，
186 募集株式の払込金額の全額１億円を払い込ん
187 - 2 -
188
189 だ。
190
191 そこで，
192 甲社は，
193 募集株式の発行による変更の登記をし，
194 また，
195 その払込み後遅滞なく甲社
196 の株式１０００株に係る株券を発行し，
197 丙社に同株券を交付した（以下甲社による当該募集株式
198 の発行を「本件募集株式発行」という。
199
200 ）。
201
202
203 ４．その後，
204 甲社は，
205 乙銀行に対し，
206 増資が完了し，
207 現金１億円を確保したことを伝え，
208 大手ディ
209 スカウントストアに対抗するため，
210 改めて，
211 甲店の大規模改装に必要となる資金の残額として１
212 億円の融資を申し入れた。
213
214 これに対し，
215 乙銀行は，
216 甲社に対し，
217 甲社の計算書類及び登記事項証
218 明書等を提示するよう求めた。
219
220 そこで，
221 Ａは，
222 乙銀行に対し，
223 本件募集株式発行がされたこと及
224 び本件募集株式発行に際し払い込まれた現金１億円が甲社にあることを表示している甲社の貸借
225 対照表（資料�@は，
226 その概要）等の計算書類及び登記事項証明書（資料�A）を提示した。
227
228 乙銀行
229 は，
230 これらの内容を確認した上で，
231 甲社に対する１億円の融資を決定し，
232 甲社に対し，
233 １億円を
234 貸し付けた。
235
236
237 なお，
238 これに先立ち，
239 甲社の取締役会は，
240 Ａ，
241 Ｂ及びＣの全員一致で，
242 乙銀行から１億円の融
243 資を受けることを決定していた。
244
245
246 ５．ところが，
247 甲社は，
248 乙銀行からの上記融資後も甲店の改装を行わず，
249 甲社の顧客の多くが引き
250 続き大手ディスカウントストアに流れたため，
251 業績を回復させることができなかった。
252
253 乙銀行は，
254
255 程なく，
256 甲社が破綻したこと，
257 そのため，
258 乙銀行の甲社に対する貸付債権のほぼ全額が回収不能
259 となったことを知った。
260
261
262 ６．その後，
263 乙銀行が甲社の破綻及び乙銀行の甲社に対する貸付債権がほぼ全額回収不能となるに
264 至った経緯を調査した結果，
265 以下の事実が判明した。
266
267
268
269
270 本件不動産は，
271 本件現物出資の当時，
272 土地に土壌汚染が存在し，
273 甲社の定款作成の時及び成
274 立の時における客観的価値は，
275 いずれも１億円にすぎなかった。
276
277 また，
278 甲社の設立当時，
279 Ａは，
280
281 当該土壌汚染の存在を認識していたが，
282 Ｂは，
283 当該土壌汚染の存在を認識しておらず，
284 本件不
285 動産に係る鑑定評価や証明を行った不動産鑑定士及び公認会計士は，
286 その当時，
287 当該土壌汚染
288 の存在や，
289 これにより定款に記載された本件不動産の価額が相当でないことを認識していなか
290 った。
291
292
293
294
295
296 丙社は，
297 Ａが実質的に発行済株式の全部を所有していた。
298
299 本件募集株式発行に際し，
300 丙社の
301 代表取締役Ｄは，
302 Ａの指示を受けて，
303 丁銀行株式会社（以下「丁銀行」という。
304
305 ）から払込金相
306 当額の９割に相当する９０００万円を借り入れ，
307 それを丙社がねん出することができた資金１
308 ０００万円と併せて，
309 本件募集株式発行の払込みに充てた上，
310 Ａが，
311 当該払込みがされた日の
312 翌日，
313 募集株式の発行による変更の登記の申請に必要な手続をすると直ちに，
314 当該払込みに係
315 る資金のうち９０００万円を甲社の口座から引き出して，
316 丙社の代表取締役Ｄに交付し，
317 Ｄが，
318
319 丙社の代表取締役として，
320 直ちに，
321 この資金をもって，
322 丁銀行に対し，
323 ９０００万円の借入金
324 債務を弁済した。
325
326 その後，
327 Ａは，
328 甲社の貸借対照表（資料�@は，
329 その概要）等の計算書類を作
330 成し，
331 乙銀行に対し，
332 同計算書類や登記事項証明書（資料�A）を示していた。
333
334
335 Ｂは，
336 Ａに本件募集株式発行に関する手続を実質的に一任しており，
337 その当時，
338 本件募集株
339 式発行に係る払込みやＡのＤに対する９０００万円の交付等に関する上記一連の事情を認識し
340 ていなかった。
341
342
343 なお，
344 本件募集株式発行の払込金額は，
345 丙社に特に有利な金額であるとはいえなかった。
346
347
348
349 〔設問１〕
350
351 本件現物出資に関し，
352 会社法上，
353 Ａ及びＢが甲社に対して負担する責任について，
354 説
355
356 明しなさい。
357
358
359 〔設問２〕
360
361 本件募集株式発行に関し，
362 �@払込みの効力及び発行された株式の効力について論じた
363
364 上，
365 会社法上，
366 �AＡ，
367 Ｂ及び丙社が甲社に対して負担する責任並びに�BＡ及びＢが乙銀行に対し
368 て負担する責任について，
369 説明しなさい。
370
371
372
373 - 3 -
374
375 【資料�@】
376
377 貸借対照表の概要
378 （平成〇〇年〇月〇日現在）
379 （単位：千円）
380 （資産の部）
381
382 流動資産
383 現 金
384 （略）
385
386 （負債の部）
387 （略）
388
389 120,000
390 80,000
391
392 固定資産
393 建物及び土地
394 （略）
395
396 負債合計
397 （純資産の部）
398
399 50,000
400
401 株主資本
402 500,000
403 資本金
404 350,000
405 50,000
406 資本準備金
407 350,000
408 純資産合計
409 700,000
410 資産合計
411 750,000
412 負債・純資産合計
413 750,000
414 (注) 現金１億2000万円のうち，
415 １億円は，
416 本件募集株式発行の払込みに係るものであ
417 る。
418
419 また，
420 建物につき減価償却は考慮しない。
421
422
423
424 - 4 -
425
426 【資料�A】
427
428 履歴事項全部証明書
429
430 〇〇県〇〇市〇〇〇〇一丁目１番１号
431 甲株式会社
432 会社法人等番号 （略）
433 商
434
435 号
436
437 甲株式会社
438
439 本 店
440 公告をする方法
441
442 〇〇県〇〇市〇〇〇〇一丁目１番１号
443 （略）
444
445 会社成立の年月日
446 目 的
447
448 平成〇〇年〇月〇〇日
449 １．スーパーマーケットの経営
450 ２．〇〇〇
451 ３．前各号に附帯する事業
452
453 発行可能株式総数
454 発行済株式の総数
455 並びに種類及び数
456
457 〇万株
458 発行済株式の総数
459 ６０００株
460 発行済株式の総数
461 ７０００株
462
463 平成〇〇年〇〇月〇〇日変更
464 平成〇〇年〇〇月〇〇日登記
465
466 資本金の額
467
468 金３億円
469 金３億５０００万円
470
471 平成〇〇年〇〇月〇〇日変更
472 平成〇〇年〇〇月〇〇日登記
473
474 役員に関する事項
475
476 取締役
477 取締役
478
479 Ａ
480 Ｂ
481
482 取締役
483 Ｃ
484 〇〇県〇〇市〇〇〇〇二丁目２番２号
485 代表取締役
486 Ａ
487 取締役会設置会社
488 に関する事項
489
490 監査役
491 〇〇〇〇
492 取締役会設置会社
493
494 監査役設置会社に
495 関する事項
496
497 監査役設置会社
498
499 登記記録に関する
500 事項
501
502 設立
503 平成〇〇年〇〇月〇〇日登記
504
505 これは登記簿に記録されている閉鎖されていない事項の全部であることを証明
506 した書面である。
507
508
509 平成〇〇年 〇月 〇日
510 〇〇地方法務局
511 登記官
512 法 務 太
513 ＊
514
515 下線のあるものは抹消事項であることを示す。
516
517
518
519 - 5 -
520
521 郎
522
523
524
525 １／１
526
527 論文式試験問題集［民事系科目第２問］
528
529 - 1 -
530
531 ［民事系科目］
532 〔第２問〕（配点：２００〔
533 〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，
534 3.5：4：3.5：6.5：2.5〕）
535 次の文章を読んで，
536 後記の〔設問１〕から〔設問５〕までに答えなさい。
537
538
539 �T
540 【事実】
541 １．印刷や製版の工場を個人で営むＡとその妻であるＢとの間には，
542 昭和５８年８月２０日にＣ
543 男が生まれた。
544
545 やがて平成５年にＢが病没すると，
546 Ａは，
547 平成６年２月にＤと婚姻した。
548
549 この時，
550
551 Ｄには子としてＥ女があり，
552 Ｅは，
553 昭和６０年２月６日生まれである。
554
555
556 Ａには，
557 主な資産として，
558 工場とその敷地のほかに，
559 当面は使用する予定がない甲土地があ
560 り，
561 また，
562 甲土地の近くにある乙土地とその上に所在する丙建物も所有しており，
563 丙建物は，
564 事
565 務所を兼ねた商品の一時保管の場所として用いられてきた。
566
567 これら甲，
568 乙及び丙の各不動産は，
569
570 いずれもＡを所有権登記名義人とする登記がされている。
571
572
573 ２．Ｃは，
574 大学卒業後，
575 いったんは大手の食品メーカーに就職したが，
576 やがて，
577 小さくてもよい
578 から年来の希望であった出版の仕事を自ら手がけたいと考え，
579 就職先を辞め，
580 雑誌出版の事業を
581 始めた。
582
583 そして，
584 事業が軌道に乗るまで，
585 出版する雑誌の印刷はＡの工場で安価に引き受けても
586 らうことになった。
587
588
589 ３．そのころ，
590 Ａは，
591 事業を拡張することを考えていた。
592
593 そこで，
594 Ａは，
595 金融の事業を営むＦに
596 資金の融資を要請し，
597 両者間で折衝が持たれた結果，
598 平成１９年３月１日に，
599 ＡとＦが面談の上，
600
601 ＦがＡに１５００万円を融資することとし，
602 その担保として甲，
603 乙及び丙の各不動産に抵当権を
604 設定するという交渉がほぼまとまり，
605 同月１５日に正式な書類を調えることになった。
606
607 なお，
608
609 このころになって，
610 Ｃの出版の事業も本格的に動き出し，
611 そのための資金が不足になりがちで
612 あった。
613
614
615 ４．ところが，
616 平成１９年３月１５日にＡに所用ができたことから，
617 前日である１４日にＡはＦ
618 に電話をし，
619
620 「自分が行けないことはお詫びするが，
621 息子のＣを赴かせる。
622
623 先日の交渉の経過を
624 話してあり，
625 息子も理解しているから，
626 後は息子との間でよろしく進めてほしい。
627
628 」と述べ，
629 こ
630 れをＦも了解した。
631
632
633 ５．平成１９年３月１５日午前にＦと会ったＣは，
634 Ｆに対し，
635
636 「父の方で資金の需要が急にできた
637 ことから，
638 融資額を２０００万円に増やしてほしい。
639
640 」と述べた。
641
642 そこで，
643 Ｆは，
644 一応Ａの携帯
645 電話に電話をして確認をしようとしたが，
646 Ａの携帯電話がつながらなかったことから，
647 Ａの自宅
648 に電話をしたところ，
649 Ａは不在であり，
650 電話に出たＤは，
651 Ｆの照会に対し「融資のことはＣに任
652 せてあると聞いている。
653
654 」と答えた。
655
656 これを受けＦは，
657 同日に，
658 融資額を２０００万円とし，
659 最
660 終の弁済期を平成２２年３月１５日として融資をする旨の金銭消費貸借の証書を作成し，
661 また，
662
663 ２０００万円を被担保債権の額とし，
664 甲，
665 乙及び丙の各不動産に抵当権を設定する旨の抵当権設
666 定契約の証書が作成され，
667 Ｃが，
668 これらにＡの名を記してＡの印鑑を押捺した。
669
670
671 ６．この２０００万円の貸付けの融資条件は，
672 返済を３度に分けてすることとされ，
673 第１回は平
674 成２０年３月１５日に５００万円を，
675 次いで第２回は平成２１年３月１５日に１０００万円を，
676
677 そして第３回は平成２２年３月１５日に５００万円を支払うべきものとされた。
678
679 また，
680 利息は，
681
682 年３６５日の日割計算で年１割２分とし，
683 借入日にその翌日から１年分の前払をし，
684 以後も平成
685 ２０年３月１５日及び平成２１年３月１５日にそれぞれの翌日から１年分の前払をすることと
686 した。
687
688 なお，
689 遅延損害金については，
690 同じく年３６５日の日割計算で年２割と定められた。
691
692
693 ７．同じ３月１５日の午後にＡの銀行口座にＦから２０００万円が振り込まれた。
694
695 これを受けＣ
696
697 - 2 -
698
699 は，
700 同日中に，
701 日ごろから銀行口座の管理を任されているＡの従業員を促し５００万円を引き出
702 させた上で，
703 それを同従業員から受け取った。
704
705
706 また，
707 甲，
708 乙及び丙の各不動産に係る抵当権の設定の登記も，
709 同日中に申請された。
710
711 これら
712 の抵当権の設定の登記は，
713 甲土地については，
714 数日後に申請のとおりＦを抵当権登記名義人とす
715 る登記がされた。
716
717 しかし，
718 乙及び丙の各不動産については，
719 添付書面に不備があるため登記官か
720 ら補正を求められたが，
721 その補正はされなかった。
722
723 その後，
724
725 【事実】９に記すとおり，
726 ＡＦ間に
727 被担保債権をめぐり争いが生じたことから，
728 乙及び丙の各不動産について抵当権の設定の登記
729 の再度の申請がされるには至らなかった。
730
731
732 ８．翌４月になって，
733 甲，
734 乙及び丙の各不動産の登記事項証明書を調べて不審を感じたＡは，
735 Ｃ
736 を問いただした。
737
738 Ｃは，
739 乙及び丙の各不動産について手続の手違いがあって登記の手続が遅れて
740 いると説明し，
741 また，
742 自分の判断で２０００万円の借入れを決めたことを認めた。
743
744
745 ９．借入れの経過に納得しないＡは，
746 弁護士Ｐに相談した。
747
748 そして，
749 Ａは弁護士Ｐを訴訟代理人
750 に選任した上で，
751 平成１９年６月１日，
752 Ｆに対し，
753 平成１９年３月１５日付けの消費貸借契約
754 （以
755 下「本件消費貸借契約」という。
756
757 ）に基づきＡがＦに対して負う元本返還債務が１５００万円を
758 超えては存在しないことの確認を求める訴え（以下「第１訴訟」という。
759
760 ）をＪ地方裁判所に提
761 起した。
762
763
764 〔設問１〕
765
766 【事実】１から９までを前提として，
767 Ｆが，
768 第１訴訟において，
769 ＡがＣに借入れの代
770
771 理権でその金額に限度のないものを授与したとする主張，
772 及びＡがＣに借入れの代理権でその金
773 額の限度を１５００万円とするものを授与したとする主張とを選択的にしたとする場合，
774 それぞ
775 れの主張にとって，
776 次に掲げる事実�@及び事実�Aは法律上の意義を有するか，
777 また，
778 それを有す
779 ると考えられるときに，
780 どのような法律上の意義を有するか，
781 それぞれ理由を付して解答しなさ
782 い。
783
784
785 �@
786
787 【事実】４に記す事実のうち，
788 ＡがＦに電話をして，
789 ３月１５日に赴かせるＣには交渉の経
790 過を話してあり，
791 それをＣが理解しているから，
792 後はＣとの間でよろしく進めてほしい，
793 と述べ
794
795 たこと。
796
797
798 �A
799
800 【事実】５に記す事実のうち，
801 Ｆが，
802 Ａの携帯電話に電話をして融資額の変更を確認しよう
803
804 としたが，
805 Ａの電話がつながらなかったこと。
806
807
808 �U
809
810 【事実】１から９までに加え，
811 以下の【事実】10から14までの経緯があった。
812
813
814
815 【事実】
816 10．Ｅは，
817 ＡとＤが婚姻して以来，
818 Ａ，
819 Ｄ及びＣと同居しており，
820 その後は，
821 Ｃと年齢が近かっ
822 たこともあって，
823 お互いに様々な悩みについて相談し合ったり，
824 進路についてアドバイスをし合
825 ったりしていたが，
826 平成１９年６月中旬ころ，
827 Ｃの勧めもあって，
828 Ｅは，
829 Ａらとの同居をやめて
830 独立し，
831 幼なじみのＧ女を誘って一緒に事業を始めることを決意した。
832
833 そして，
834 Ｅは，
835 同月，
836 ア
837 パートを借りてＧと同居生活を始めた。
838
839
840 11．平成１９年７月，
841 Ａは，
842 乙土地及び丙建物につきＦを抵当権者とする抵当権の設定の登記が
843 されていないことに乗じて，
844 Ｅに対し，
845
846 「いつもＣの相談相手になり，
847 励ましてくれてありがと
848 う。
849
850 私としては，
851 今後もＣにとって信頼できる友人として付き合ってほしいと願っている。
852
853 また，
854
855 独立して自分の道を歩もうとする君を大いに支援したいので，
856 乙土地及び丙建物を君に贈与し
857 たい。
858
859 」と述べた。
860
861
862 12．Ｅは，
863 ＡがＦから金銭を借り入れた事情や，
864 その担保として甲土地，
865 乙土地及び丙建物にＦ
866 のための抵当権を設定する契約が結ばれたものの，
867 乙土地及び丙建物については抵当権の設定
868
869 - 3 -
870
871 の登記がされていないことなどについて，
872 平成１９年４月ころにＡとＣが話しているのを耳に
873 しており，
874 同年７月の時点でも，
875 乙土地及び丙建物については抵当権の設定の登記がされてい
876 ないことを知っていた。
877
878
879 13．しかし，
880 Ｅは，
881 Ａから乙土地及び丙建物の贈与を受けることができれば，
882 丙建物を取り壊し
883 て自分の住居を建築することができると算段し，
884 乙土地及び丙建物にＦのための抵当権の設定
885 の登記がされていない事情を十分に認識した上で，
886 Ａによる乙土地及び丙建物の贈与の申出を
887 受け入れ，
888 平成１９年７月２７日，
889 乙土地及び丙建物につき，
890 贈与を登記原因としてＡからＥ
891 への所有権移転登記がされた。
892
893
894 14．平成１９年８月１９日，
895 Ｅは，
896 乙土地上に自己の居住用建物を建築するため，
897 同土地上にあ
898 った丙建物を取り壊した。
899
900 これを知ったＦは，
901 弁護士Ｑを訴訟代理人に選任した上で，
902 Ｅに対し，
903
904 抵当権の侵害による不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起することとした。
905
906
907 〔設問２〕
908
909
910 【事実】１から14までを前提として，
911 以下の及びに答えなさい。
912
913
914
915 【事実】14に記す訴えに係る訴訟においてＦの損害をどのようにとらえるべきかを検討する
916 に当たり，
917 留意すべき事項を挙げ，
918 それらの事項についてどのように考えるべきか，
919 想定され
920 る反論も考慮しつつ論じなさい。
921
922
923
924
925
926 弁護士Ｑは，
927
928 【事実】14に記す訴えに係る訴訟において，
929 Ｅから，
930
931 「丙建物については，
932 Ｆのた
933 めに抵当権の設定の登記がされていなかったので，
934 Ｆは，
935 Ｅに対し，
936 Ｅの不法行為を理由とする
937
938 損害賠償を請求することができない。
939
940 」と反論されることを想定した。
941
942 この反論の当否について，
943
944 どのような再反論をすることができるかを含め，
945 論じなさい。
946
947
948 �V
949
950 【事実】１から14までに加え，
951 以下の【事実】15から17までの経緯があった。
952
953
954
955 【事実】
956 15．平成１９年９月１０日，
957 Ｆは「被告Ｅ」と訴状に記載して，
958
959 【事実】14に記す訴え（以下「第
960 ２訴訟」という。
961
962 ）をＪ地方裁判所に提起した。
963
964 第２訴訟は，
965 被告側に訴訟代理人が選任されな
966 いまま進行した。
967
968 第１回口頭弁論期日が開かれた後，
969 口頭弁論が続行され，
970 第３回口頭弁論期日
971 までの間に，
972 双方から事実に関する主張及びそれに対する認否が行われた。
973
974
975 16．弁護士Ｑは，
976 第４回口頭弁論期日にこれまでどおり出頭し，
977 Ｊ地方裁判所の法廷入口に用意
978 された期日の出頭票の原告訴訟代理人氏名欄に自らの名前をボールペンで書き入れようとした
979 際，
980 これまでの口頭弁論期日にＥとして出頭していた人物が，
981 同じく出頭票の被告氏名欄にボー
982 ルペンで「Ｇ」という氏名を記載した後に，
983 慌ててその名前を塗りつぶして，
984
985 「Ｅ」と記載した
986 ところを目撃した。
987
988
989 そこで，
990 弁護士Ｑは，
991 不審に思い，
992 第４回口頭弁論期日の冒頭において，
993 Ｅとして出頭した
994 人物に対し，
995
996 「あなたは，
997 先ほど，
998 出頭票に「Ｇ」という今まで見たことがない名前を書いてい
999 ませんでしたか。
1000
1001 訴状には，
1002
1003 「被告Ｅ」と記載されています。
1004
1005 あなたは，
1006 本当にＥさんですか。
1007
1008 」
1009 と問いただした。
1010
1011 すると，
1012 Ｅとして出頭した人物は，
1013
1014 「実は，
1015 私は，
1016 Ｅと同居しているＧです。
1017
1018 」
1019 と述べ，
1020 次回期日には，
1021 Ｅを連れてくる旨を確約した。
1022
1023 裁判所は，
1024 口頭弁論を続行することとし，
1025
1026 第５回口頭弁論期日が指定された。
1027
1028
1029 17．その後，
1030 第２訴訟に係る経緯をＧから聞いたＥは，
1031 訴訟代理人として弁護士Ｒを選任した。
1032
1033
1034 そして，
1035 第５回口頭弁論期日には，
1036 弁護士Ｑ並びにＥ，
1037 Ｇ及び弁護士Ｒが出頭した。
1038
1039
1040 第５回口頭弁論期日においては，
1041 Ｅ本人が訴状の送達を受け，
1042 Ｇに対応を相談したところ，
1043 Ｇ
1044 が，
1045
1046 「この裁判は，
1047 あなたの身代わりとして私がするから任せてほしい。
1048
1049 」と申し出たので，
1050 Ｅが
1051 Ｇに対し「任せる。
1052
1053 」とこたえた，
1054 という事実が確認された。
1055
1056
1057 そして，
1058 弁護士Ｒは，
1059 「これまでにＧがした訴訟行為は，
1060 すべて無効である。
1061
1062 」と主張し，
1063 裁
1064
1065 - 4 -
1066
1067 判所に対し，
1068 これを前提として手続を進めることを求めた。
1069
1070
1071 これに対し，
1072 弁護士Ｑは，
1073
1074 「弁護士Ｒの主張は認められない。
1075
1076 Ｇがした訴訟行為の効力はＥに
1077 及ぶ。
1078
1079 」と主張した。
1080
1081
1082 〔設問３〕
1083
1084 【事実】１から17までを前提として，
1085 第２訴訟において，
1086 訴状の送達後，
1087 Ｇが第３回
1088
1089 口頭弁論期日までの間にした訴訟行為の効力がＥに及ぶかどうかについて，
1090 理由を付して論じな
1091 さい。
1092
1093
1094 �W
1095
1096 【事実】１から９までに加え，
1097 以下の【事実】18から20までの経緯があった。
1098
1099
1100
1101 【事実】
1102 18．第１訴訟の第１回口頭弁論期日は，
1103 平成１９年７月２７日に開かれ，
1104 訴状の陳述などが行わ
1105 れた。
1106
1107 その後数回の期日を経て，
1108 平成２０年４月１１日に口頭弁論が終結し，
1109 同年６月２日にＡ
1110 の請求を全部認容する旨の終局判決が言い渡され，
1111 この判決が確定した。
1112
1113
1114 19．平成２１年４月２３日に，
1115 Ａは，
1116 弁護士Ｐを訴訟代理人に選任した上で，
1117 Ｆに対し，
1118 被担保
1119 債権（被担保債権は，
1120
1121 【事実】９に記した本件消費貸借契約上の貸金返還請求権のみであるとす
1122 る。
1123
1124 ）の全額が弁済により消滅したことを理由として，
1125 Ｊ地方裁判所に，
1126 甲土地の所有権に基づ
1127 き甲土地に係る抵当権の設定の登記の抹消登記手続を求める訴え（以下「第３訴訟」という。
1128
1129 ）
1130 を提起した。
1131
1132
1133 20．第３訴訟の第１回口頭弁論期日において，
1134 弁護士Ｐは，
1135 被担保債権に関し，
1136
1137 「本件消費貸借契
1138 約に基づきＡがＦに対して負う元本返還債務の金額は１５００万円であるところ，
1139 ＡはＦに対
1140 し，
1141 平成２０年３月１５日に５００万円，
1142 平成２１年３月１５日に１０００万円をそれぞれ弁済
1143 した。
1144
1145 」と主張した。
1146
1147
1148 この期日において，
1149 弁護士Ｐは，
1150 裁判長の釈明に対し，
1151
1152 「平成２０年３月１５日にされた弁済
1153 が第１訴訟において主張されなかったのは，
1154 Ａが，
1155 同弁済が第１訴訟において意味がある事実だ
1156 とは思わなかったので，
1157 私に連絡を怠ったためである。
1158
1159 」と陳述した。
1160
1161
1162 これに対し，
1163 Ｆの訴訟代理人である弁護士Ｑは，
1164 弁護士Ｐの被担保債権に関する主張のうち，
1165
1166 平成２０年３月１５日の弁済については次回の口頭弁論期日まで認否を留保し，
1167 その余は認め
1168 る旨の陳述をした。
1169
1170
1171 〔設問４〕
1172
1173 【事実】１から９まで及び18から20までを前提として，
1174 第３訴訟に関する次の及び
1175
1176 に答えなさい。
1177
1178
1179
1180
1181 第３訴訟の第１回口頭弁論期日後数日してされた次の弁護士Ｑと司法修習生Ｓの会話を読ん
1182 だ上で，
1183 あなたが司法修習生Ｓであるとして，
1184 弁護士Ｑが示した課題（会話中の下線を引いた部
1185 分）を検討した結果を理由を付して述べなさい。
1186
1187
1188 ただし，
1189 信義則違反については論ずる必要がない。
1190
1191
1192 なお，
1193 貸金返還請求権については，
1194 利息及び遅延損害金を考慮に入れないものとする。
1195
1196
1197 Ｑ：
1198
1199 第１訴訟の確定判決の既判力が第３訴訟で作用することは理解できますか。
1200
1201
1202
1203 Ｓ：
1204
1205 第３訴訟の訴訟物は，
1206 所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消
1207 登記請求権ですから，
1208 抵当権が消滅したかどうかが争点になります。
1209
1210 そして，
1211 抵当権
1212 が消滅したかどうかを判断するためには，
1213 抵当権の付従性から，
1214 被担保債権が消滅し
1215 たかどうかを判断しなければなりません。
1216
1217 つまり，
1218 被担保債権である本件消費貸借契
1219 約上の貸金返還請求権の存否が，
1220 訴訟物である抵当権設定登記抹消登記請求権の存否
1221 にとって，
1222 いわゆる先決関係にあるということになります。
1223
1224
1225
1226 - 5 -
1227
1228 Ｑ：
1229
1230 そのとおりです。
1231
1232 ですから，
1233 第１訴訟の確定判決の既判力の作用によって，
1234 私たち
1235 は，
1236 第３訴訟で，
1237 第１訴訟の口頭弁論が終結した平成２０年４月１１日の時点で，
1238 本
1239 件消費貸借契約上の元本返還請求権の金額が１５００万円を超えていたことを主張で
1240 きなくなります。
1241
1242 この点は分かりますか。
1243
1244
1245
1246 Ｓ：
1247
1248 はい。
1249
1250
1251
1252 Ｑ：
1253
1254 ところが，
1255 Ａは，
1256 第３訴訟で，
1257 第１訴訟の口頭弁論終結前の平成２０年３月１５日
1258 にされた弁済を主張してきましたね。
1259
1260 このような主張は許されてよいものでしょうか。
1261
1262
1263
1264 Ｓ：
1265
1266 確かにそうですね。
1267
1268 信義則に反すると思います。
1269
1270
1271
1272 Ｑ：
1273
1274 いきなり信義則違反に飛び付くのは，
1275 いかがなものでしょうか。
1276
1277 最終的には，
1278 信義
1279 則違反の主張をすることになるかもしれませんが，
1280 その前に，
1281 Ａの弁済の主張が第１
1282 訴訟で生じた既判力によって遮断されるかどうかを検討すべきではないでしょうか。
1283
1284
1285
1286 Ｓ：
1287
1288 すみません。
1289
1290 先走り過ぎました。
1291
1292
1293
1294 Ｑ：
1295
1296 第１回口頭弁論期日が終わってから，
1297 私なりに既判力について考えてみました。
1298
1299 そ
1300 の結果，
1301 二つの法律構成が残ったのですが，
1302 そこから先の検討がまだ済んでいないの
1303 です。
1304
1305 第２回口頭弁論期日のための準備書面をそろそろ書き始めなければなりません
1306 ので，
1307 あなたにも協力してほしいのです。
1308
1309
1310
1311 Ｓ：
1312
1313 分かりました。
1314
1315
1316
1317 Ｑ：
1318
1319 では，
1320 二つの法律構成を説明します。
1321
1322
1323 第１の法律構成（法律構成�@）は，
1324 第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体であっ
1325 て，
1326 Ａの「１５００万円を超えては存在しない」ことの確認を求めるという請求の趣
1327 旨は，
1328 例えば「１２００万円を超えては存在しない」というような，
1329 より原告に有利
1330 な判決を求めないという意味において，
1331 原告が自ら，
1332 請求の認容の範囲を限定したも
1333 のにすぎない，
1334 というものです。
1335
1336 このように考えると，
1337 既判力の対象はあくまでも，
1338
1339 元本返還債務の全体ですから，
1340 第１訴訟の確定判決の既判力によって，
1341 「平成２０年
1342 ４月１１日の時点で元本債務は１５００万円であった」ということが確定されること
1343 になります。
1344
1345
1346 第２の法律構成（法律構成�A）も，
1347 やはり第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体
1348 であるとするのですが，
1349 同債務のうち１５００万円についてはＡが請求を放棄したた
1350 めに，
1351 実際に審判対象となったのは１５００万円を超える部分だというものです。
1352
1353 こ
1354 のように考える場合には，
1355 第１訴訟の確定判決の既判力の客観的範囲は元本返還債務
1356 のうち１５００万円を超える部分だけになりますが，
1357 請求の放棄，
1358 正確には請求の一
1359 部放棄の既判力により，
1360 元本債務の金額が１５００万円であったことが確定されるこ
1361 とになります。
1362
1363
1364 理解できましたか。
1365
1366
1367
1368 Ｓ：
1369
1370 はい。
1371
1372
1373
1374 Ｑ：
1375
1376 それでは，
1377 これから，
1378 あなたにお願いする課題を説明します。
1379
1380 法律構成�@と法律構
1381 成�Aのそれぞれについて，
1382 長所と短所を検討してください。
1383
1384 ただし，
1385 最高裁判所の判
1386 例に適合的であるから良い，
1387 あるいは，
1388 最高裁判所の判例に反するから駄目だ，
1389 とい
1390 うような紋切り型の答えでは困ります。
1391
1392
1393
1394 Ｓ：
1395
1396
1397 分かりました。
1398
1399 頑張ってみます。
1400
1401
1402
1403 審理の結果，
1404 被担保債権の元本が５００万円残っているとの結論に至った場合，
1405 裁判所は，
1406
1407 Ｆに対し，
1408 ＡがＦに５００万円を支払うことを条件として，
1409 抵当権の設定の登記の抹消登記手続
1410
1411 をすることを命ずる判決をすることができるか，
1412 Ａの請求を全部棄却することと比較しながら，
1413
1414 論じなさい。
1415
1416
1417 - 6 -
1418
1419 なお，
1420 貸金返還請求権については，
1421 利息及び遅延損害金を考慮に入れないものとする。
1422
1423
1424 �X
1425
1426 【事実】１から９までに加え，
1427 以下の【事実】21から25までの経緯があった。
1428
1429
1430
1431 【事実】
1432 21．Ｄは平成２０年２月１６日に病没した。
1433
1434
1435 22．Ａは，
1436 外国に住んでいる親族の結婚式に出席するため，
1437 ５日間の外国旅行に出ることとなっ
1438 た。
1439
1440 Ａは，
1441 出発前夜である平成２２年１月１２日に，
1442 ＣとＥを呼び，
1443
1444 「今まで隠していたが，
1445 実
1446 はＥは私とＤとの間にできた子で，
1447 私はＥを認知することにした。
1448
1449 認知届の書類にもすべて私が
1450 必要な項目を埋めて署名押印しておいたから，
1451 Ｅは，
1452 私が旅行に出ている間に，
1453 認知届の日付を
1454 埋めた上で必ず市役所に提出しておいてほしい。
1455
1456 」と告げた。
1457
1458 突然の話にＥは驚いたものの，
1459 了
1460 解し，
1461 認知届の提出に必要な書類一式をＡから受け取った。
1462
1463
1464 23．翌朝，
1465 Ａは旅行に出発した。
1466
1467 同月１４日，
1468 Ａは事故に巻き込まれ，
1469 死亡した。
1470
1471 Ｅは，
1472 この件
1473 の事後処理に忙殺され，
1474 認知届を提出しないままになっている。
1475
1476
1477 24．Ａの遺品を整理していたＣは，
1478 同年２月３日に，
1479 Ａの愛用していた机の引出しの奥に，
1480
1481 「遺言」
1482 と表面に書かれた１通の封書を見つけた。
1483
1484 この封書には自筆証書遺言として適式な証書が入っ
1485 ていて，
1486 そこには，
1487
1488 「私が死亡したときは，
1489 私の遺産はＣを２，
1490 Ｅを１とする割合で分けること。
1491
1492 」
1493 とＡの筆跡で記されていた。
1494
1495 遺言の日付は平成２０年４月６日となっていた。
1496
1497
1498 25．Ｈは生前のＡに対し６００万円を貸し付けており，
1499 平成２２年４月現在，
1500 この貸金債権の弁
1501 済期は既に到来している。
1502
1503 平成２２年５月になって，
1504 Ｈが，
1505 前記貸金債権に係る元本の返済をＣ
1506 及びＥに対し請求してきた。
1507
1508
1509 〔設問５〕
1510
1511 【事実】１から９まで及び21から25までを前提として，
1512 Ｃ及びＥはＨに対し元本の支
1513
1514 払義務を負うか，
1515 支払義務を負うとした場合，
1516 いくらの支払義務を負うか，
1517 これらについて，
1518 Ｅ
1519 がＡの子であるかどうかにも言及しつつ論じなさい。
1520
1521
1522
1523 - 7 -
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