1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
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5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕（配点：１００〔
7 〔設問１〕，〔設問２〕及び〔設問３〕の配点の割合は，３：４：３〕）
8 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
9 �T
10 【事実】
11 １．甲土地は，平成２２年５月当時，Ａが所有しており，Ａを所有権登記名義人とする登記がさ
12 れていた。また，乙土地は，その頃，Ｂが所有しており，Ｂを所有権登記名義人とする登記が
13 されていた。
14 ２．Ｂは，医療機器の製造と販売を主たる事業としていたが，事業用の建物を賃貸して収益を得
15 たいとも考えていた。Ｂは，事業用の建物を所有するのには甲土地が立地として適しているの
16 に対し乙土地が必ずしも適さないことから，乙土地を売却処分して甲土地を取得したいと考え，
17 Ａとの間で甲土地の売買について交渉を試みた。この交渉において，Ｂは，Ａに対し，代金を
18 支払うための資金を乙土地の売却処分により調達する予定であることを説明し，Ａは，その事
19 情に理解を示すとともに，代金債務の担保として適当な連帯保証人を立てることを求めた。
20 ３．この交渉の結果として，Ａ及びＢは，平成２２年６月１１日，代金を６０００万円として甲
21 土地をＡがＢに売る旨の契約を締結した。この契約においては，代金のうち１５００万円は同
22 月中にＢがＡに支払うこと，残代金４５００万円の支払の期限は平成２２年８月１０日とする
23 こと並びに代金の全部が支払われた後に甲土地についての所有権の移転の登記及び甲土地の引
24 渡しをするものとすることが約された。
25 ４．また，保証人を立てることについて，Ｂは，Ａに対し，Ｂの友人であるＣを連帯保証人とす
26 ることを提案した。Ｂは，このことについてＣの了解を得ていなかったが，Ｂと長く交友関係
27 があったＣに事情を説明すれば，甲土地を入手するためにＣが協力をしてくれるものと想定し
28 ていた。
29 Ａは，Ｂの提案を了承し，【事実】３の売買契約が締結された平成２２年６月１１日，Ａ及
30 びＢは，Ｃがその売買契約に係る代金債務の連帯保証人になる旨の書面を作成した。その書面
31 は，２通作成され，それらの内容は同じものである。すなわち，そこには，【事実】３の売買
32 契約に基づきＢが負う代金債務についてＣが連帯して保証する旨が記され，Ａ及びＢが署名し，
33 Ｂの署名には，ＢがＣの代理人である旨が示されていた。Ａ及びＢは，この書面をそれぞれ１
34 通ずつ持ち帰ることとした。Ｂは，この書面を作成する際，Ｃが連帯保証人になることについ
35 て，Ｃから代理権を授与されてはいないが，Ｃの追認を速やかに得たい，とＡに説明した。
36 ５．Ｂは，平成２２年６月１５日，Ｃと会い，Ｃに対し，【事実】４の連帯保証の書面を示し，
37 その書面に記されているとおり，【事実】３の売買契約に基づきＢが負う代金債務についてＣ
38 が連帯して保証する旨の契約をしたこと，及び連帯保証人になることについてのＣの追認を後
39 日に得たいとＡに告げたことを説明した。その上で，Ｂは，Ｃに対し，Ｃを連帯保証人にする
40 旨の契約をしたことを認めて欲しい，と要請した。Ｃは，これを承諾して，その席からＡに電
41 話をし，連帯保証人になることに異存はない旨を告げた。
42 ６．【事実】３の売買契約の代金のうち１５００万円は，平成２２年６月２５日，ＢがＡに支払
43 った。しかし，残代金の支払のためにＢが進めた乙土地の売却処分は実現しないまま，やがて
44 平成２２年８月１０日が到来した。そこで，Ａは，同月１８日，Ｂに対し残代金４５００万円
45 を速やかに支払うよう求めるとともに，Ｃに対し同じ額の支払を求めた。
46 これに対し，Ｃは，ＡＣ間の連帯保証契約は書面でされておらず，その効力を生じないから
47 Ａの求めに応ずるつもりがないことを告げた。
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51 〔設問１〕
52
53 【事実】１から６までを前提として，次の問いに答えなさい。
54
55 Ａが，Ｃに対し，保証債務の履行を請求するには，どのような主張をする必要があるかを検討
56 し，また，その主張に含まれる問題点を踏まえてその当否を論じなさい。
57 �U
58
59 【事実】１から６までに加え，以下の【事実】７から16までの経緯があった。
60
61 【事実】
62 ７．その後，Ｂは，乙土地の売却について目途がついたことから，Ａと話し合い，Ａとの間にお
63 いて，【事実】３の売買契約の残代金を支払う期限を平成２２年１２月１５日とすることに合
64 意した。Ｂは，乙土地の売却処分によって得た資金を用い，平成２２年１２月１０日，残代金
65 をＡに支払った。同日，甲土地はＡからＢへ引き渡され，また，同月１８日，甲土地について
66 ＡからＢへ売買を原因とする所有権の移転の登記がされた。
67 ８．そこで，Ｂは，甲土地上に建物を建設するため，銀行であるＤ及び建設業を営む株式会社で
68 あるＥと折衝を始めた。
69 まず，建設資金の融資をＢから要請されたＤは，平成２３年１月頃，甲土地及びその上に建
70 設される建物について第１順位の抵当権の設定を受けることを条件として，Ｂに対し，建物の
71 建設資金として８０００万円を融資する旨の意向を示した。
72 また，Ｂ及びＥは，平成２３年２月２８日，Ｅが甲土地の上に建物を建設し，これに対する
73 報酬としてＢがＥに１億３０００万円を支払う旨の請負契約を締結した。
74 ９．【事実】８の請負契約に基づき，Ｅは，甲土地上に建物を建設し，平成２３年８月３１日，
75 Ｂに対し，この建物（以下「丙建物」という。）を引き渡した。同日，ＤはＢに８０００万円
76 を貸し渡し，Ｂは，Ｂが別に用意した５０００万円を加え，請負の報酬として１億３０００万
77 円をＥに支払った。
78 10．また，ＤによるＢへの金銭の貸渡しに係る消費貸借の返済条件は，毎月７８万円の元利均等
79 払で期間は１０年とされた。また，この貸金の返済について２回の債務不履行がある場合には
80 Ｂは期限の利益を失い，返済されていない額の全部を直ちにＤに返済することも約された。
81 そして，Ｂ及びＤは，この消費貸借に基づく貸金債権を担保するため，平成２３年８月３１
82 日，甲土地について抵当権を設定する旨の契約を締結した。これに基づき，同日，甲土地につ
83 いて，Ｄを登記名義人とする抵当権の設定の登記がされた。この抵当権に優先する担保権の登
84 記はされていない。
85 丙建物は，平成２３年９月１４日，Ｂを登記名義人とする所有権の保存の登記がされた。同
86 日，Ｂ及びＤは，上記の消費貸借に基づく貸金債権を担保するため，丙建物について抵当権を
87 設定する旨の契約を締結し，これに基づき，Ｄを登記名義人とする抵当権の設定の登記がされ
88 た。この抵当権に優先する担保権の登記はされていない。
89 11．Ｂは，Ｆとの間において，平成２３年１０月１日，丙建物の１階部分について，コーヒーシ
90 ョップとして使用することを目的とし，賃料を月額４０万円として，これをＦに賃貸する旨の
91 契約を締結した。この賃貸借契約においては，各月の賃料を前月の２５日に支払うものとする
92 ことが約された。この賃貸借契約に基づき，同日，Ｂは，Ｆに対し丙建物の１階部分を引き渡
93 した。
94 12．Ｂは，Ｇとの間において，平成２３年１１月１日，丙建物の２階部分について，学習塾とし
95 て使用することを目的とし，賃料を月額３０万円として，これをＧに賃貸する旨の契約を締結
96 した。この賃貸借契約においては，各月の賃料を前月の２５日に支払うものとすることが約さ
97 れた。この賃貸借契約に基づき，同日，Ｂは，Ｇに対し丙建物の２階部分を引き渡した。
98 13．Ｆは，【事実】11の賃貸借契約の締結に当たり，丙建物の１階部分の内装について，飲食店
99 の内装工事を専門とし，内装業を営むＨに相談し，Ｂから丙建物の設計図を取り寄せるなどし
100 て，Ｈと共に内装の仕様及び施工方法を検討した。その上で，Ｆは，その検討結果の概要をＢ
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102
103 に説明し，それに従いＨに内装工事を行わせることについてＢの承諾を得た。これを受けて，
104 Ｆは，平成２３年１０月３日，Ｈに内装工事を発注し，同月２５日に工事が完了した。そこで，
105 Ｆは，平成２３年１１月１日，丙建物の１階部分において，営業を始めた。
106 14．平成２４年２月末頃，丙建物の１階部分で雨漏りが発生するようになった。
107 15．Ｆから雨漏りを防ぐ措置を求められたＢは，Ｅに調査を依頼した。この調査の結果，
108 【事実】
109 13の工事の際にＨが誤って丙建物の一部に亀裂を生じさせたことが雨漏りの原因であることが
110 明らかとなった。
111 16．Ｂは，このままでは丙建物の維持に支障が生じると考え，Ｅに【事実】15の亀裂の修繕を発
112 注し，その修繕の工事は，平成２４年３月２０日に完了した。そこで，Ｂは，それに対する報
113 酬として１００万円をＥに支払った。このＢがＥに支払った報酬の額は，【事実】15の亀裂の
114 修繕に要する工事の対価として，適正なものである。
115 〔設問２〕
116
117 【事実】１から16までを前提として，Ｂは，【事実】16においてＥに支払った報酬に
118
119 相当する金銭の支払をＦに対し求めるために，どのような主張をすることが考えられるか。また，
120 それに対し，Ｆは，どのような主張をすることが考えられるか。それぞれの主張の根拠を説明し，
121 いずれの主張が認められるかを検討しなさい。
122 �V
123
124 【事実】１から16までに加え，以下の【事実】17及び18の経緯があった。
125
126 【事実】
127 17．その後，Ｂは，医療機器の製造販売の事業に失敗して，資金が不足するようになり，Ｄに対
128 する平成２４年６月分及び７月分の貸金の返済について遅滞が生じた。そこで，Ｄは，抵当権
129 に基づく物上代位によって貸金の回収を図ることを考え，差し当たり丙建物の２階部分の賃料
130 について，丙建物を目的とする【事実】10の抵当権に基づく物上代位による貸金の回収を始め
131 ることとした。また，丙建物の１階部分の賃料については，【事実】16の修繕費用をめぐる問
132 題が解決してから，同様の手順を採ることを考えた。
133 そこで，Ｄは，平成２４年９月１８日，抵当権に基づく物上代位権の行使として，ＢがＧに
134 対して有する賃料債権のうち，平成２４年９月２５日以降に弁済期が到来する同年１０月分か
135 ら平成２５年９月分までについて差押えの申立てをした。この差押えに係る差押命令は，平成
136 ２４年９月２１日，Ｂ及びＧに送達された。
137 18．この送達がされる前の平成２４年９月初旬，大型で強い台風が襲い，丙建物の２階部分は，
138 暴風のため窓が損傷し，外気が吹き込む状態となった。そのままでは丙建物の２階部分で児童
139 や生徒に対し授業をすることにも支障が生ずるため，Ｇは，すぐにこの状況をＢに知らせよう
140 としたが，Ｂの所在を把握することができなかった。
141 Ｇは，やむなくＥに連絡を取って相談をし，Ｅ及びＧは，平成２４年９月８日，Ｅが丙建物
142 の２階部分の修繕をし，それに対する報酬としてＧがＥに対し３０万円を支払うことを約した。
143 この報酬の額は，修繕に要する工事の対価として，適正なものである。翌９日にＥがこの修繕
144 を完了したことから，同日，Ｇは，Ｅに対し３０万円を支払った。
145 〔設問３〕
146
147 【事実】１から18までを前提として，次の問いに答えなさい。
148
149 平成２４年１２月７日，Ｄは，同年１０月分から同年１２月分までの賃料（それぞれ同年９月
150 ２５日，同年１０月２５日及び同年１１月２５日に弁済期が到来したもの）の合計額である９０
151 万円の支払をＧに対して求めたが，Ｇは，
152 【事実】18の報酬の相当額である３０万円を差し引き，
153 ６０万円のみを支払うと主張した。これに対して，Ｄは，「まず，Ｇが，報酬の相当額を支払う
154 ようＢに対し請求する権利を有することについて，説明して欲しい。また，仮にそのような権利
155 があるとしても，判例によれば，それと賃料債権を相殺することをもって，Ｄに対抗することは
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158 できないから，ＧはＤに対して９０万円全額の支払義務を負うはずである。」と反論した。Ｄが
159 依拠する判例とは，下記に【参考】として示すものである。
160 このＤの反論を踏まえた上で，Ｇがどのような主張をしたらよいか，理由を付して説明しなさ
161 い。
162 【参考】
163 最高裁判所第三小法廷平成１３年３月１３日判決・最高裁判所民事判例集５５巻２号３６３頁
164 〔事案の概要〕
165 ＰがＱに対して負う貸金債務を担保するため，Ｐが所有する建物について根抵当権が設定され，そ
166 の登記がされた後，当該建物の１階部分について，Ｐを賃貸人とし，第三者Ｒを賃借人とする賃貸借
167 契約が締結され，３１５０万円の保証金がＲからＰに預託された。
168 その後，Ｐ及びＲは，当該建物の１階部分について，それまでの賃貸借契約をいったん解約し，改
169 めて賃料を月額３３万円とする賃貸借契約を締結し，その際，保証金を３３０万円に減額した。その
170 結果，Ｐは，Ｒに対し差額の２８２０万円の返還債務を負った。しかし，この返還債務をＰが履行す
171 ることができなかったため，ＰがＲに対して負う保証金返還債務の一部については，以後３年間，Ｒ
172 がＰに対して負う賃料債務と，賃料支払期日ごとに対当額で相殺することがＰＲ間で合意された。
173 さらにその後，Ｑは，上記の根抵当権に基づく物上代位権の行使として，ＰがＲに対して有する賃
174 料債権のうち，差押命令送達時以降９００万円に満つるまでのものを差し押さえ，差押命令がＰ及び
175 Ｒに送達された。
176 そして，Ｑは，Ｒに対し，５か月分の賃料の支払を求めて訴えを提起したが，これに対して，Ｒは，
177 Ｐとの相殺合意に基づく相殺を主張して争った。
178 第１審及び第２審では，いずれもＱが勝訴し，Ｒの上告を受けた最高裁判所は，次のとおり判示し
179 て上告を棄却する判決を言い渡した。
180 〔判旨〕
181 「抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後は，抵当不動産の賃借人は，抵当権
182 設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって，抵当権者
183 に対抗することはできないと解するのが相当である。けだし，物上代位権の行使としての差押えのさ
184 れる前においては，賃借人のする相殺は何ら制限されるものではないが，上記の差押えがされた後に
185 おいては，抵当権の効力が物上代位の目的となった賃料債権にも及ぶところ，物上代位により抵当権
186 の効力が賃料債権に及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみることができるから，抵当
187 権設定登記の後に取得した賃貸人に対する債権と物上代位の目的となった賃料債権とを相殺すること
188 に対する賃借人の期待を物上代位権の行使により賃料債権に及んでいる抵当権の効力に優先させる理
189 由はないというべきであるからである。」
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198 〔第２問〕（配点：１００〔
199 〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，２：５：３〕）
200 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
201 １．甲株式会社（以下「甲社」という。）の定款は，別紙のとおりである。
202 甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，その資本金の額は４億円である。甲社は，会社
203 法上の大会社ではない。
204 ２．甲社は，亡Ｐが創業し，その妻Ｑ，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃらと共に発展させてきた会社であ
205 り，株主構成としては，Ｑが１２０株，Ａが４００株，Ｂが２５０株，Ｃが１５０株を有し，そ
206 のほか，Ａの長男Ｄが３０株，亡Ｐの弟Ｅが５０株を有していた。
207 甲社における取締役はＡ，Ｂ，Ｃ及びＱの４人であり，代表取締役社長はＡであった。これら
208 の取締役は，いずれも平成２３年３月に開催された定時株主総会（以下「平成２３年総会」とい
209 う。）で再任され，その任期は，平成２４年１２月３１日に終了する事業年度に関する定時株主
210 総会の終結の時までであった。
211 ３．平成２３年総会においては，取締役全員の報酬の総額を年６０００万円以内とする旨の決議が
212 され，その直後の取締役会において，全員一致により，次の定時株主総会までの間の各取締役の
213 報酬の額をＡにつき２０００万円，Ｂにつき１５００万円，Ｃにつき１２００万円，Ｑにつき１
214 ０００万円とする旨の決議がされた。
215 その後，平成２４年３月に開催された定時株主総会の直後の取締役会においても，全員一致に
216 より，次の定時株主総会までの間の各取締役の報酬につき，上記と同額とする旨の決議がされた。
217 ４．平成２４年１０月，Ｑが死亡した。Ｑの相続人は，Ａ，Ｂ及びＣの３人であり，Ｑは，遺言を
218 していなかった。
219 遺産分割協議では，Ａ，Ｂ及びＣが互いに譲らない状況が続いていた。Ａ，Ｂ及びＣは，Ｑが
220 有していた甲社株式についての権利行使者に関しても協議したが，合意に至らなかったため，平
221 成２５年１月２０日，Ｂ及びＣは，上記の権利行使者をＢとすることに合意し，甲社に対し，連
222 名でその旨を通知した。
223 ５．平成２５年１月下旬，Ａは，Ｅから，Ｅの経営する会社が資金繰りに窮したために緊急にその
224 有する甲社株式を換金したい旨の相談を受けた。
225 Ａは，自己の意向に沿う株主を増やすことを企図し，Ｅに対し，友人である資産家のＦを紹介
226 した。Ｆは，Ａから，甲社株式を保有してＡを支持すれば，株式の価値も上がり良い投資になる
227 旨説得され，株式の取得を承諾した。
228 同年２月１３日，Ｅは，Ｆとの間で，その有する甲社株式５０株を代金１億円で売り渡す旨の
229 売買契約を締結し，甲社に対し，会社法所定の記載がされた株式譲渡承認請求書を提出した。
230 Ａは，取締役会においてＦが甲社株式を取得することについて承認しない旨の決定がされるこ
231 とを懸念し，他の取締役に対し，Ｅから株式譲渡承認請求書が提出されたことを伝えなかった。
232 ６．その後，甲社において取締役会は開催されず，甲社からＥに対して何の連絡もないまま，２週
233 間が経過した。
234 平成２５年３月１日，Ａは，Ｆに対し，「Ｆが甲社株式を取得することについて取締役会の承
235 認の効力が生じたので，今後は，株券の交付さえ受ければ，特段の手続を要することなく，Ｆは，
236 正式に甲社の株主として扱われることになる。」などと伝えた。Ｆは，Ａの発言を信じ，Ｅに対
237 し甲社株式の代金１億円を支払い，Ｅから株券の交付を受けた。Ｆは，甲社に対し，名義書換の
238 請求手続を採らず，甲社において，名義書換の手続はされなかった。
239 Ｅは，受領した代金をその経営する会社のために使用した。
240 ７．一方，Ａは，甲社における自己の支配権を確立する目的で，あらかじめ自らの払込金を用意し
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242
243 た上で，Ｂ及びＣが短期間に調達することが困難な多額の出資を伴う株主割当てによる募集株式
244 の発行を実施しようと考えていた。そして，Ａは，銀行から一定額の融資を受ける見込みとなっ
245 たが，なお払込金に不足する部分につき，取締役の報酬の増額により捻出しようと考えた。
246 ８．甲社では，平成２５年３月７日に開催された取締役会において，同月１６日を開催日として，
247 平成２４年１２月３１日に終了した事業年度に関する定時株主総会（以下「平成２５年総会」と
248 いう。）を招集することとされ，平成２５年総会に，�@計算書類の承認議案を提案すること，並
249 びに�A任期満了を迎えるＡ，Ｂ及びＣのほか，Ｄ及び甲社の総務部長Ｇを取締役候補者とする旨
250 の取締役選任議案を提案することが，全員一致で承認された。
251 平成２５年３月８日，甲社は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦに対し，平成２５年総会の招集通知を発
252 送した。その招集通知には，第１号議案として上記�@の議案が，第２号議案として上記�Aの議案
253 が記載されていた。なお，平成２５年総会における議決権の行使につき，基準日は定められなか
254 った。
255 ９．平成２５年総会においては，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤが出席し，Ｆは，Ｄを代理人として，一切の議
256 決権の行使を委任していた。
257 第１号議案及び第２号議案が満場一致で承認可決された後，Ａは，株主総会の席上で，取締役
258 全員の報酬の総額を年３億円以内に引き上げる旨の議案を提案した。Ｂは，甲社の経営状態を理
259 由に反対する旨述べたが，株主総会の議長であるＡは，採決をすることとした。
260 Ａは，Ｑが有していた甲社株式についてのＢによる議決権行使に関しては，その株式について
261 の権利行使者の指定につきＡの同意がないから，無効として取り扱うこととし，その結果，賛成
262 した議決権の数が４８０個（内訳は，Ａ４００個，Ｄ３０個，Ｆ５０個），反対した議決権の数
263 が４００個（内訳は，Ｂ２５０個，Ｃ１５０個）となり，可決を宣言した（以下「本件報酬決議」
264 という。）。
265 Ａは，閉会の宣言をし，平成２５年総会は，終了した。
266 10．平成２５年総会の直後に開催された甲社の取締役会においては，取締役への就任を承諾したＡ，
267 Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＧが出席した。
268 この取締役会において，Ａから，(a)代表取締役としてＡを選定すること，(b)次の定時株主総
269 会までの間の各取締役の報酬の額をＡにつき２億円，Ｂにつき１５００万円，Ｃにつき１２００
270 万円，Ｄ及びＧにつき各２０００万円とすること，並びに(c)株主割当ての方法により募集株式
271 を発行することが提案された。上記(c)については，株主に対しその有する株式５株につき２株
272 の割当てを受ける権利を与えること，引受けの申込みの期日及び払込みの期日を平成２５年４月
273 １日とすること，募集株式１株の払込金額を２００万円とすることなど，会社法所定の事項につ
274 いての提案がされた。
275 上記(a)から(c)までの議案について，Ｂ及びＣは反対したが，Ａ並びにＡから事前に話を聞い
276 ていたＤ及びＧが賛成したため，これらの議案は，賛成多数により可決された。
277 11．平成２５年３月１７日，甲社は，株主に対し，上記10の株主割当てに係る募集事項その他の会
278 社法所定の事項を通知し，その通知は，同日，株主全員に到達した。
279 12．平成２５年４月１日，甲社は，各取締役に対し，上記10で定められた報酬の全額を支払った。
280 同日，Ａ，Ｄ及びＦは，募集株式の割当てを受ける権利を行使し，その払込金額の全額の払込
281 みをした。Ｂ及びＣは，甲社の経営の主導権を握りたかったが，その払込金額の一部しか資金を
282 用意することができず，募集株式の割当てを受ける権利を行使しなかった。
283 〔設問１〕
284
285 上記５のＥのＦに対する甲社株式の譲渡が甲社に対する関係で効力を生ずるかどうか
286
287 について検討した上で，甲社が平成２５年総会においてＦを株主として取り扱うことの当否につ
288 いて，論じなさい。
289
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291
292 〔設問２〕
293
294
295 Ｂが本件報酬決議の効力を否定するために会社法に基づき採ることができる手段について，
296 論じなさい。
297
298
299
300 甲社は，Ａ，Ｄ及びＧに対し，上記12において支払済みの報酬の全部又は一部の返還を請求
301 することができるかどうかについて，論じなさい。ただし，取締役の会社に対する任務懈怠責
302 任（会社法第４２３条）については，論じなくてよい。
303
304 〔設問３〕
305
306 Ｂが，�@上記11の時点において，募集株式の発行を阻止するために会社法に基づき採
307
308 ることができる手段，及び�A上記12より後の時点において，募集株式の発行の効力を否定するた
309 めに会社法に基づき採ることができる手段について，論じなさい。
310
311 - 4 -
312
313 別
314
315 紙
316 甲 株 式 会 社 定 款
317
318 （商号）
319 第１条
320
321 当会社は，甲株式会社と称する。
322
323 （目的）
324 第２条
325
326 当会社は，次の事業を営むことを目的とする。
327
328 一
329
330 自動車部品の製造
331
332 二
333
334 不動産の賃貸
335
336 三
337
338 前二号に附帯関連する一切の事業
339
340 （本店の所在地）
341 第３条
342
343 当会社は，本店を乙県丙市に置く。
344
345 （発行可能株式総数）
346 第４条
347
348 当会社の発行可能株式総数は，２０００株とする。
349
350 （株式の譲渡制限）
351 第５条
352
353 当会社の株式を譲渡により取得するには，取締役会の承認を受けなければならない。
354
355 （株主割当ての方法による募集株式の発行）
356 第６条
357
358 当会社は，会社法第１９９条第１項の募集において，株主に株式の割当てを受ける権利を与
359
360 える場合には，取締役会の決議により，同項各号に掲げる事項及び同法第２０２条第１項各号に掲
361 げる事項を定めることができる。
362 （株券の発行）
363 第７条
364
365 当会社は，発行する株式に係る株券を発行する。
366
367 （機関）
368 第８条
369 ２
370
371 当会社は，株主総会及び取締役のほか，取締役会及び監査役を置く。
372
373 当会社の監査役の監査の範囲は，会計に関するものに限定する。
374
375 （株主総会の招集権者及び議長）
376 第９条
377
378 株主総会は，代表取締役社長が，これを招集し，その議長となる。
379
380 （代表取締役社長）
381 第10条
382
383 取締役会は，その決議により，代表取締役社長を選定する。
384
385 （事業年度）
386 第11条
387
388 当会社の事業年度は，毎年１月１日から１２月３１日までの１年とする。
389
390 以上は，甲社の定款の全部である。
391
392 - 5 -
393
394 論文式試験問題集［民事系科目第３問］
395
396 - 1 -
397
398 ［民事系科目］
399 〔第３問〕
400 （配点：１００〔〔設問１〕から〔設問４〕までの配点の割合は，２．５：２．５：２：３〕）
401 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問４〕までに答えなさい。
402 【事例１】
403 Ａは，甲１及び甲２の二筆の土地を所有していたところ，平成２４年９月３０日，土地甲１を
404 Ｂに遺贈する旨の遺言（遺言�@）をし，同年１０月３１日，土地甲２をＣに遺贈し，遺言執行者
405 としてＤを指定する旨の遺言（遺言�A）をした。Ａの夫は，既に亡くなっており，子Ｅがいるも
406 ののＡとは疎遠となっており，Ｂ及びＣはいずれもＡの友人である。Ａは，同年１２月１日，死
407 亡した。
408 遺言�@の存在を知ったＥは，平成２５年１月１０日，遺言�@はＡが意思能力を欠いた状態でさ
409 れたものであり無効であると主張し，Ｂを被告として，遺言�@が無効であることの確認を求める
410 訴えを提起した（訴訟�T）。
411 以下は，Ｂの訴訟代理人である弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間でされた会話である。
412 Ｌ１：遺言無効確認の訴えは，遺言という過去にされた法律行為の効力の確認を求める訴えで
413 すが，確認の利益は認められるでしょうか。判例はありますか。
414 Ｐ１：はい。最高裁判所昭和４７年２月１５日第三小法廷判決（民集２６巻１号３０頁）は，
415 三十筆余の土地及び数棟の建物を含む全財産を遺贈する内容の遺言の効力が争われた事案
416 において，次のように判示しています。
417 「本件記録によれば，Ｘら（原告・控訴人・上告人）は，訴外某が昭和３５年９月３０
418 日自筆証書によつてなした遺言は無効であることを確認する旨の判決を求め，その請求原
419 因として述べるところは，右某は昭和３７年２月２１日死亡し，Ｘら及びＹ１からＹ５ま
420 で（被告・被控訴人・被上告人）が同人を共同相続したものであるところ，右某は昭和３
421 ５年９月３０日第一審判決別紙のとおり遺言書を自筆により作成し，昭和３７年４月２日
422 大分家庭裁判所の検認をえたものであるが，右遺言は，右某がその全財産を共同相続人の
423 一人にのみ与えようとするものであつて，家族制度，家督相続制を廃止した憲法２４条に
424 違背し，かつ，その一人が誰であるかは明らかでなく，権利関係が不明確であるから無効
425 である，というものである。これに対し，Ｙ１を除くその余の被上告人らは，本訴の確認
426 の利益を争うとともに，本件遺言により右某の全財産の遺贈を受けた者はＹ２であること
427 が明らかであるから，本件遺言は有効である旨抗争したものである。第一審は，遺言は過
428 去の法律行為であるから，その有効無効の確認を求める訴は確認の利益を欠くとして，本
429 訴を却下し，右第一審判決に対してＸらより控訴したが，原審も，右第一審判決とほぼ同
430 様の見解のもとに，本訴を不適法として却下すべき旨判断し，Ｘらの控訴を棄却したもの
431 である。
432 よつて按ずるに，いわゆる遺言無効確認の訴は，遺言が無効であることを確認するとの
433 請求の趣旨のもとに提起されるから，形式上過去の法律行為の確認を求めることとなるが，
434 請求の趣旨がかかる形式をとつていても，遺言が有効であるとすれば，それから生ずべき
435 現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で，原告がか
436 かる確認を求めるにつき法律上の利益を有するときは，適法として許容されうるものと解
437 するのが相当である。けだし，右の如き場合には，請求の趣旨を，あえて遺言から生ずべ
438 き現在の個別的法律関係に還元して表現するまでもなく，いかなる権利関係につき審理判
439 断するかについて明確さを欠くことはなく，また，判決において，端的に，当事者間の紛
440 - 2 -
441
442 争の直接的な対象である基本的法律行為たる遺言の無効の当否を判示することによつて，
443 確認訴訟のもつ紛争解決機能が果たされることが明らかだからである。
444 以上説示したところによれば，前示のような事実関係のもとにおける本件訴訟は適法と
445 いうべきである。それゆえ，これと異なる見解のもとに，本訴を不適法として却下した原
446 審ならびに第一審の判断は，民訴法の解釈を誤るものであり，この点に関する論旨は理由
447 がある。したがつて，原判決は破棄を免れず，第一審判決を取り消し，さらに本案につい
448 て審理させるため，本件を第一審に差し戻すのが相当である。」
449 Ｌ１：ありがとう。ただ，訴訟�Tの事案には昭和４７年判決の事案とは異なるところがあるよ
450 うに思います。昭和４７年判決を前提としながら，事案の違いを踏まえ，Ｅが提起した遺
451 言�@の無効確認を求める訴えが確認の利益を欠き不適法であると立論してみてください。
452 〔設問１〕
453 あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，弁護士Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。
454 【事例１（続き）】
455 Ｃは，平成２５年３月１日，土地甲２につき，遺言執行者Ｄとともに遺贈を原因とする所有権
456 移転登記手続の申請をし，同日，上記登記が経由された。
457 Ｅは，同年５月１日，遺言�AはＡが意思能力を欠いた状態でされたものであり無効であると主
458 張し，Ｄを被告として，上記所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（訴訟�U）
459 。
460 以下は，Ｄの訴訟代理人である弁護士Ｌ２と司法修習生Ｐ２との間でされた会話である。
461 Ｌ２：ＥがＤを被告として本件訴えを提起したのはなぜだか分かりますか。
462 Ｐ２：はい。遺言執行者は，遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有しており，遺
463 言執行者がある場合に，相続人は相続財産についての処分権を失い，右処分権は遺言執行
464 者に帰属します（民法第１０１２条，第１０１３条）。また，最高裁判所の判決にも，「相
465 続人は遺言執行者を被告として，遺言の無効を主張し，相続財産について自己が持分権を
466 有することの確認を求める訴を提起することができるのである。」と述べるものがありま
467 す（最高裁判所昭和５１年７月１９日第二小法廷判決・民集３０巻７号７０６頁）。Ｅは
468 その趣旨に従ったのだと思います。
469 Ｌ２：なるほど。ただ，本件でもそのように言うことができるでしょうか。私としては，本案
470 前の抗弁として，訴訟�Uの被告適格は受遺者Ｃにあり，遺言執行者Ｄには被告適格がない
471 と主張し，訴えの却下の判決を求めようと考えています。このような立場から立論してみ
472 てください。
473 〔設問２〕
474 あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，弁護士Ｌ２から与えられた課題に答えなさい。
475 【事例２】
476 材木商Ｆは，土地乙をその所有者Ｊから賃借し，材木置場として利用していたところ，平成１
477 ５年４月１日，死亡した。Ｆの相続人は，その子であるＧ及びＨの２名であり，Ｆの妻Ｉ（Ｇ及
478 びＨの母）はＦより先に亡くなっている。
479 Ｇは，Ｆの死亡後，家業を継ぎ，土地乙を引き続き材木置場として利用している。
480 ところが，土地乙については，平成１３年４月１日に同日付け売買を原因とするＪからＨへの
481 所有権移転登記がされている。
482 - 3 -
483
484 Ｇは，平成２３年１月１０日，Ｈを被告として，土地乙につきＧが所有権を有することの確認
485 及びＧへの所有権移転登記手続を求める訴えを提起したところ，Ｈは，土地乙の明渡しを求める
486 反訴を提起した。
487 この訴訟（以下「前訴」という。）において，Ｇは，土地乙は，Ｇの父Ｆからその生前に贈与
488 を受けた資金でＧがＪから買い受けたものであると主張し，Ｈは，Ｊから土地乙を買い受けたの
489 はＧではなく，Ｈの父Ｆであり，その後ＨがＦから土地乙の贈与を受けたと主張した。
490 前訴の裁判所は，審理の結果，土地乙をＪから買い受けたのは，ＧではなくＦであると認めら
491 れるが，ＨがＦから土地乙の贈与を受けた事実は認められないとの心証を得たものの，それ以上，
492 何らの釈明を求めることなく，Ｇの本訴請求とＨの反訴請求をいずれも棄却する判決を言い渡し，
493 同判決は，そのまま確定した。
494 ところが，その後もＨが贈与により土地乙の単独所有権を取得したと主張したため，Ｇは，平
495 成２５年３月１５日，Ｈに対し，土地乙がＦの遺産であることを前提として，相続により取得し
496 た土地乙の共有持分権に基づく所有権一部移転登記手続を求める訴えを提起した。
497 この訴訟（以下「後訴」という。）において，Ｈは，前訴の本訴請求についての判決により，
498 土地乙はＧの所有でないことが確定しており，この点について既判力が生じているから，Ｇは相
499 続による共有持分の取得を主張することもできないと主張している。
500 以下は，後訴におけるＧの訴訟代理人である弁護士Ｌ３と司法修習生Ｐ３との間でされた会話
501 である。
502 Ｐ３：前訴判決の認定によれば，土地乙はＦの遺産に属し，したがって，Ｇは法定相続分に応
503 じた共有持分権を有していることになるので，前訴において，Ｇの請求はその限度で認容
504 されるべきであったのではないでしょうか。
505 Ｌ３：確かにそのような疑問は湧きますね。そもそも訴訟物のレベルにおいてＧが単独所有権
506 に基づく請求をしているのに，共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容として
507 できるかについては議論がありますが，両者は実体的に包含関係にあり，一個の訴訟物の
508 一部として共有持分権の限度で請求を認容することは可能であるという前提で考えてくだ
509 さい。
510 Ｐ３：分かりました。
511 Ｌ３：それから，今の点とは別に，Ｇが相続によって不動産を取得したことを主張する場合の
512 請求原因が何であるか確認する必要がありますね。その上で，主張のレベルにおいて，裁
513 判所は，請求原因の一部であってＧが主張していない事実を判決の基礎とすることができ
514 るかということが問題になりそうです。検討してみてください。
515 〔設問３〕
516
517
518 相続による特定財産の取得を主張する者が主張すべき請求原因は何か。本件の事実関係に即
519 して説明しなさい（共有持分の割合に関する部分は捨象すること。）。
520
521
522
523 前訴における当事者の主張を前提とすると，裁判所は，適切に釈明権を行使したならば，上
524 記請求原因を判決の基礎とすることができるかどうか，検討しなさい。
525
526 【事例２（続き）】
527 以下は，数日後に弁護士Ｌ３と司法修習生Ｐ３との間でされた会話である。
528 Ｌ３：さて，我々としては，前に検討してもらった諸点を踏まえて，Ｈの上記主張に対し，Ｇ
529 の法律上の反論を考えることになりますが，見通しはどうですか。
530 Ｐ３：法律論としてまとめきれていないのですが，前訴ではＨの反訴請求も棄却されているに
531 もかかわらず，後訴で前訴判決の既判力を持ち出してＧの共有持分権を否定するというＨ
532 - 4 -
533
534 の態度には問題があるような気がします。既判力によっては妨げられない訴えを信義則に
535 基づいて却下した判例（最高裁判所昭和５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８
536 号７９９頁，最高裁判所平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１１４７
537 頁）と関連付けて法律論を組み立てられないかと考えています。
538 例えば，平成１０年判決は，次のように述べています。いわゆる明示の一部請求の訴訟
539 物は，その債権全体のうちの一部請求部分に限られるという考え方を前提とする判旨です。
540 「一個の金銭債権の数量的一部請求は，当該債権が存在しその額は一定額を下回らない
541 ことを主張して右額の限度でこれを請求するものであり，債権の特定の一部を請求するも
542 のではないから，このような請求の当否を判断するためには，おのずから債権の全部につ
543 いて審理判断することが必要になる。すなわち，裁判所は，当該債権の全部について当事
544 者の主張する発生，消滅の原因事実の存否を判断し，債権の一部の消滅が認められるとき
545 は債権の総額からこれを控除して口頭弁論終結時における債権の現存額を確定し（最高裁
546 平成２年（オ）第１１４６号同６年１１月２２日第三小法廷判決・民集４８巻７号１３５
547 ５頁参照），現存額が一部請求の額以上であるときは右請求を認容し，現存額が請求額に
548 満たないときは現存額の限度でこれを認容し，債権が全く現存しないときは右請求を棄却
549 するのであって，当事者双方の主張立証の範囲，程度も，通常は債権の全部が請求されて
550 いる場合と変わるところはない。数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は，こ
551 のように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて，当該債権が全く現存しない
552 か又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであっ
553 て，言い換えれば，後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほ
554 かならない。したがって，右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは，
555 実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり，前訴の確定判決
556 によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し，被告に
557 二重の応訴の負担を強いるものというべきである。以上の点に照らすと，金銭債権の数量
558 的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限
559 り，信義則に反して許されないと解するのが相当である。」
560 Ｌ３：そうですね。既判力は前訴の訴訟物の範囲について生じ，その範囲で後訴において作用
561 するのが原則ですが，あなたが指摘してくれた昭和５１年判決や平成１０年判決のように，
562 判例は，訴訟物の範囲を超えて後訴における蒸し返しを封じる場合を認めています。訴訟
563 物の範囲を超える部分では信義則が働くという論法です。
564 このように信義則を理由として訴訟物の範囲よりも広く蒸し返しを禁じること（遮断効
565 の拡張）が認められるのであれば，信義則を理由として既判力の作用を訴訟物よりも狭い
566 範囲に止めること（遮断効の縮小）も認められるかもしれません。遮断効の縮小に関して
567 は，色々な考え方があり得ますが，本件では，平成１０年判決を参考にして立論すること
568 にしましょう。言うまでもなく，信義則は一般条項ですから，これを持ち出す場合には，
569 どのような事情がいかなる理由により信義則の適用を基礎付けるのか，十分検討する必要
570 があります。困難な課題ではありますが，Ｈの上記主張に対し，Ｇの立場から考えられる
571 法律上の主張を立論してみてください。
572 〔設問４〕
573 あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，弁護士Ｌ３から与えられた課題に答えなさい。
574
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