1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
2
3 - 1 -
4
5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕（配点：１００〔
7 〔設問１〕，
8 〔設問２〕及び〔設問３〕の配点の割合は，
9 ３：４：３〕）
10 次の文章を読んで，
11 後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
12
13
14 �T
15 【事実】
16 １．甲土地は，
17 平成２２年５月当時，
18 Ａが所有しており，
19 Ａを所有権登記名義人とする登記がさ
20 れていた。
21
22 また，
23 乙土地は，
24 その頃，
25 Ｂが所有しており，
26 Ｂを所有権登記名義人とする登記が
27 されていた。
28
29
30 ２．Ｂは，
31 医療機器の製造と販売を主たる事業としていたが，
32 事業用の建物を賃貸して収益を得
33 たいとも考えていた。
34
35 Ｂは，
36 事業用の建物を所有するのには甲土地が立地として適しているの
37 に対し乙土地が必ずしも適さないことから，
38 乙土地を売却処分して甲土地を取得したいと考え，
39
40 Ａとの間で甲土地の売買について交渉を試みた。
41
42 この交渉において，
43 Ｂは，
44 Ａに対し，
45 代金を
46 支払うための資金を乙土地の売却処分により調達する予定であることを説明し，
47 Ａは，
48 その事
49 情に理解を示すとともに，
50 代金債務の担保として適当な連帯保証人を立てることを求めた。
51
52
53 ３．この交渉の結果として，
54 Ａ及びＢは，
55 平成２２年６月１１日，
56 代金を６０００万円として甲
57 土地をＡがＢに売る旨の契約を締結した。
58
59 この契約においては，
60 代金のうち１５００万円は同
61 月中にＢがＡに支払うこと，
62 残代金４５００万円の支払の期限は平成２２年８月１０日とする
63 こと並びに代金の全部が支払われた後に甲土地についての所有権の移転の登記及び甲土地の引
64 渡しをするものとすることが約された。
65
66
67 ４．また，
68 保証人を立てることについて，
69 Ｂは，
70 Ａに対し，
71 Ｂの友人であるＣを連帯保証人とす
72 ることを提案した。
73
74 Ｂは，
75 このことについてＣの了解を得ていなかったが，
76 Ｂと長く交友関係
77 があったＣに事情を説明すれば，
78 甲土地を入手するためにＣが協力をしてくれるものと想定し
79 ていた。
80
81
82 Ａは，
83 Ｂの提案を了承し，
84 【事実】３の売買契約が締結された平成２２年６月１１日，
85 Ａ及
86 びＢは，
87 Ｃがその売買契約に係る代金債務の連帯保証人になる旨の書面を作成した。
88
89 その書面
90 は，
91 ２通作成され，
92 それらの内容は同じものである。
93
94 すなわち，
95 そこには，
96 【事実】３の売買
97 契約に基づきＢが負う代金債務についてＣが連帯して保証する旨が記され，
98 Ａ及びＢが署名し，
99
100 Ｂの署名には，
101 ＢがＣの代理人である旨が示されていた。
102
103 Ａ及びＢは，
104 この書面をそれぞれ１
105 通ずつ持ち帰ることとした。
106
107 Ｂは，
108 この書面を作成する際，
109 Ｃが連帯保証人になることについ
110 て，
111 Ｃから代理権を授与されてはいないが，
112 Ｃの追認を速やかに得たい，
113 とＡに説明した。
114
115
116 ５．Ｂは，
117 平成２２年６月１５日，
118 Ｃと会い，
119 Ｃに対し，
120 【事実】４の連帯保証の書面を示し，
121
122 その書面に記されているとおり，
123 【事実】３の売買契約に基づきＢが負う代金債務についてＣ
124 が連帯して保証する旨の契約をしたこと，
125 及び連帯保証人になることについてのＣの追認を後
126 日に得たいとＡに告げたことを説明した。
127
128 その上で，
129 Ｂは，
130 Ｃに対し，
131 Ｃを連帯保証人にする
132 旨の契約をしたことを認めて欲しい，
133 と要請した。
134
135 Ｃは，
136 これを承諾して，
137 その席からＡに電
138 話をし，
139 連帯保証人になることに異存はない旨を告げた。
140
141
142 ６．【事実】３の売買契約の代金のうち１５００万円は，
143 平成２２年６月２５日，
144 ＢがＡに支払
145 った。
146
147 しかし，
148 残代金の支払のためにＢが進めた乙土地の売却処分は実現しないまま，
149 やがて
150 平成２２年８月１０日が到来した。
151
152 そこで，
153 Ａは，
154 同月１８日，
155 Ｂに対し残代金４５００万円
156 を速やかに支払うよう求めるとともに，
157 Ｃに対し同じ額の支払を求めた。
158
159
160 これに対し，
161 Ｃは，
162 ＡＣ間の連帯保証契約は書面でされておらず，
163 その効力を生じないから
164 Ａの求めに応ずるつもりがないことを告げた。
165
166
167
168 - 2 -
169
170 〔設問１〕
171
172 【事実】１から６までを前提として，
173 次の問いに答えなさい。
174
175
176
177 Ａが，
178 Ｃに対し，
179 保証債務の履行を請求するには，
180 どのような主張をする必要があるかを検討
181 し，
182 また，
183 その主張に含まれる問題点を踏まえてその当否を論じなさい。
184
185
186 �U
187
188 【事実】１から６までに加え，
189 以下の【事実】７から16までの経緯があった。
190
191
192
193 【事実】
194 ７．その後，
195 Ｂは，
196 乙土地の売却について目途がついたことから，
197 Ａと話し合い，
198 Ａとの間にお
199 いて，
200 【事実】３の売買契約の残代金を支払う期限を平成２２年１２月１５日とすることに合
201 意した。
202
203 Ｂは，
204 乙土地の売却処分によって得た資金を用い，
205 平成２２年１２月１０日，
206 残代金
207 をＡに支払った。
208
209 同日，
210 甲土地はＡからＢへ引き渡され，
211 また，
212 同月１８日，
213 甲土地について
214 ＡからＢへ売買を原因とする所有権の移転の登記がされた。
215
216
217 ８．そこで，
218 Ｂは，
219 甲土地上に建物を建設するため，
220 銀行であるＤ及び建設業を営む株式会社で
221 あるＥと折衝を始めた。
222
223
224 まず，
225 建設資金の融資をＢから要請されたＤは，
226 平成２３年１月頃，
227 甲土地及びその上に建
228 設される建物について第１順位の抵当権の設定を受けることを条件として，
229 Ｂに対し，
230 建物の
231 建設資金として８０００万円を融資する旨の意向を示した。
232
233
234 また，
235 Ｂ及びＥは，
236 平成２３年２月２８日，
237 Ｅが甲土地の上に建物を建設し，
238 これに対する
239 報酬としてＢがＥに１億３０００万円を支払う旨の請負契約を締結した。
240
241
242 ９．【事実】８の請負契約に基づき，
243 Ｅは，
244 甲土地上に建物を建設し，
245 平成２３年８月３１日，
246
247 Ｂに対し，
248 この建物（以下「丙建物」という。
249
250 ）を引き渡した。
251
252 同日，
253 ＤはＢに８０００万円
254 を貸し渡し，
255 Ｂは，
256 Ｂが別に用意した５０００万円を加え，
257 請負の報酬として１億３０００万
258 円をＥに支払った。
259
260
261 10．また，
262 ＤによるＢへの金銭の貸渡しに係る消費貸借の返済条件は，
263 毎月７８万円の元利均等
264 払で期間は１０年とされた。
265
266 また，
267 この貸金の返済について２回の債務不履行がある場合には
268 Ｂは期限の利益を失い，
269 返済されていない額の全部を直ちにＤに返済することも約された。
270
271
272 そして，
273 Ｂ及びＤは，
274 この消費貸借に基づく貸金債権を担保するため，
275 平成２３年８月３１
276 日，
277 甲土地について抵当権を設定する旨の契約を締結した。
278
279 これに基づき，
280 同日，
281 甲土地につ
282 いて，
283 Ｄを登記名義人とする抵当権の設定の登記がされた。
284
285 この抵当権に優先する担保権の登
286 記はされていない。
287
288
289 丙建物は，
290 平成２３年９月１４日，
291 Ｂを登記名義人とする所有権の保存の登記がされた。
292
293 同
294 日，
295 Ｂ及びＤは，
296 上記の消費貸借に基づく貸金債権を担保するため，
297 丙建物について抵当権を
298 設定する旨の契約を締結し，
299 これに基づき，
300 Ｄを登記名義人とする抵当権の設定の登記がされ
301 た。
302
303 この抵当権に優先する担保権の登記はされていない。
304
305
306 11．Ｂは，
307 Ｆとの間において，
308 平成２３年１０月１日，
309 丙建物の１階部分について，
310 コーヒーシ
311 ョップとして使用することを目的とし，
312 賃料を月額４０万円として，
313 これをＦに賃貸する旨の
314 契約を締結した。
315
316 この賃貸借契約においては，
317 各月の賃料を前月の２５日に支払うものとする
318 ことが約された。
319
320 この賃貸借契約に基づき，
321 同日，
322 Ｂは，
323 Ｆに対し丙建物の１階部分を引き渡
324 した。
325
326
327 12．Ｂは，
328 Ｇとの間において，
329 平成２３年１１月１日，
330 丙建物の２階部分について，
331 学習塾とし
332 て使用することを目的とし，
333 賃料を月額３０万円として，
334 これをＧに賃貸する旨の契約を締結
335 した。
336
337 この賃貸借契約においては，
338 各月の賃料を前月の２５日に支払うものとすることが約さ
339 れた。
340
341 この賃貸借契約に基づき，
342 同日，
343 Ｂは，
344 Ｇに対し丙建物の２階部分を引き渡した。
345
346
347 13．Ｆは，
348 【事実】11の賃貸借契約の締結に当たり，
349 丙建物の１階部分の内装について，
350 飲食店
351 の内装工事を専門とし，
352 内装業を営むＨに相談し，
353 Ｂから丙建物の設計図を取り寄せるなどし
354 て，
355 Ｈと共に内装の仕様及び施工方法を検討した。
356
357 その上で，
358 Ｆは，
359 その検討結果の概要をＢ
360 - 3 -
361
362 に説明し，
363 それに従いＨに内装工事を行わせることについてＢの承諾を得た。
364
365 これを受けて，
366
367 Ｆは，
368 平成２３年１０月３日，
369 Ｈに内装工事を発注し，
370 同月２５日に工事が完了した。
371
372 そこで，
373
374 Ｆは，
375 平成２３年１１月１日，
376 丙建物の１階部分において，
377 営業を始めた。
378
379
380 14．平成２４年２月末頃，
381 丙建物の１階部分で雨漏りが発生するようになった。
382
383
384 15．Ｆから雨漏りを防ぐ措置を求められたＢは，
385 Ｅに調査を依頼した。
386
387 この調査の結果，
388
389 【事実】
390 13の工事の際にＨが誤って丙建物の一部に亀裂を生じさせたことが雨漏りの原因であることが
391 明らかとなった。
392
393
394 16．Ｂは，
395 このままでは丙建物の維持に支障が生じると考え，
396 Ｅに【事実】15の亀裂の修繕を発
397 注し，
398 その修繕の工事は，
399 平成２４年３月２０日に完了した。
400
401 そこで，
402 Ｂは，
403 それに対する報
404 酬として１００万円をＥに支払った。
405
406 このＢがＥに支払った報酬の額は，
407 【事実】15の亀裂の
408 修繕に要する工事の対価として，
409 適正なものである。
410
411
412 〔設問２〕
413
414 【事実】１から16までを前提として，
415 Ｂは，
416 【事実】16においてＥに支払った報酬に
417
418 相当する金銭の支払をＦに対し求めるために，
419 どのような主張をすることが考えられるか。
420
421 また，
422
423 それに対し，
424 Ｆは，
425 どのような主張をすることが考えられるか。
426
427 それぞれの主張の根拠を説明し，
428
429 いずれの主張が認められるかを検討しなさい。
430
431
432 �V
433
434 【事実】１から16までに加え，
435 以下の【事実】17及び18の経緯があった。
436
437
438
439 【事実】
440 17．その後，
441 Ｂは，
442 医療機器の製造販売の事業に失敗して，
443 資金が不足するようになり，
444 Ｄに対
445 する平成２４年６月分及び７月分の貸金の返済について遅滞が生じた。
446
447 そこで，
448 Ｄは，
449 抵当権
450 に基づく物上代位によって貸金の回収を図ることを考え，
451 差し当たり丙建物の２階部分の賃料
452 について，
453 丙建物を目的とする【事実】10の抵当権に基づく物上代位による貸金の回収を始め
454 ることとした。
455
456 また，
457 丙建物の１階部分の賃料については，
458 【事実】16の修繕費用をめぐる問
459 題が解決してから，
460 同様の手順を採ることを考えた。
461
462
463 そこで，
464 Ｄは，
465 平成２４年９月１８日，
466 抵当権に基づく物上代位権の行使として，
467 ＢがＧに
468 対して有する賃料債権のうち，
469 平成２４年９月２５日以降に弁済期が到来する同年１０月分か
470 ら平成２５年９月分までについて差押えの申立てをした。
471
472 この差押えに係る差押命令は，
473 平成
474 ２４年９月２１日，
475 Ｂ及びＧに送達された。
476
477
478 18．この送達がされる前の平成２４年９月初旬，
479 大型で強い台風が襲い，
480 丙建物の２階部分は，
481
482 暴風のため窓が損傷し，
483 外気が吹き込む状態となった。
484
485 そのままでは丙建物の２階部分で児童
486 や生徒に対し授業をすることにも支障が生ずるため，
487 Ｇは，
488 すぐにこの状況をＢに知らせよう
489 としたが，
490 Ｂの所在を把握することができなかった。
491
492
493 Ｇは，
494 やむなくＥに連絡を取って相談をし，
495 Ｅ及びＧは，
496 平成２４年９月８日，
497 Ｅが丙建物
498 の２階部分の修繕をし，
499 それに対する報酬としてＧがＥに対し３０万円を支払うことを約した。
500
501
502 この報酬の額は，
503 修繕に要する工事の対価として，
504 適正なものである。
505
506 翌９日にＥがこの修繕
507 を完了したことから，
508 同日，
509 Ｇは，
510 Ｅに対し３０万円を支払った。
511
512
513 〔設問３〕
514
515 【事実】１から18までを前提として，
516 次の問いに答えなさい。
517
518
519
520 平成２４年１２月７日，
521 Ｄは，
522 同年１０月分から同年１２月分までの賃料（それぞれ同年９月
523 ２５日，
524 同年１０月２５日及び同年１１月２５日に弁済期が到来したもの）の合計額である９０
525 万円の支払をＧに対して求めたが，
526 Ｇは，
527
528 【事実】18の報酬の相当額である３０万円を差し引き，
529
530 ６０万円のみを支払うと主張した。
531
532 これに対して，
533 Ｄは，
534 「まず，
535 Ｇが，
536 報酬の相当額を支払う
537 ようＢに対し請求する権利を有することについて，
538 説明して欲しい。
539
540 また，
541 仮にそのような権利
542 があるとしても，
543 判例によれば，
544 それと賃料債権を相殺することをもって，
545 Ｄに対抗することは
546 - 4 -
547
548 できないから，
549 ＧはＤに対して９０万円全額の支払義務を負うはずである。
550
551 」と反論した。
552
553 Ｄが
554 依拠する判例とは，
555 下記に【参考】として示すものである。
556
557
558 このＤの反論を踏まえた上で，
559 Ｇがどのような主張をしたらよいか，
560 理由を付して説明しなさ
561 い。
562
563
564 【参考】
565 最高裁判所第三小法廷平成１３年３月１３日判決・最高裁判所民事判例集５５巻２号３６３頁
566 〔事案の概要〕
567 ＰがＱに対して負う貸金債務を担保するため，
568 Ｐが所有する建物について根抵当権が設定され，
569 そ
570 の登記がされた後，
571 当該建物の１階部分について，
572 Ｐを賃貸人とし，
573 第三者Ｒを賃借人とする賃貸借
574 契約が締結され，
575 ３１５０万円の保証金がＲからＰに預託された。
576
577
578 その後，
579 Ｐ及びＲは，
580 当該建物の１階部分について，
581 それまでの賃貸借契約をいったん解約し，
582 改
583 めて賃料を月額３３万円とする賃貸借契約を締結し，
584 その際，
585 保証金を３３０万円に減額した。
586
587 その
588 結果，
589 Ｐは，
590 Ｒに対し差額の２８２０万円の返還債務を負った。
591
592 しかし，
593 この返還債務をＰが履行す
594 ることができなかったため，
595 ＰがＲに対して負う保証金返還債務の一部については，
596 以後３年間，
597 Ｒ
598 がＰに対して負う賃料債務と，
599 賃料支払期日ごとに対当額で相殺することがＰＲ間で合意された。
600
601
602 さらにその後，
603 Ｑは，
604 上記の根抵当権に基づく物上代位権の行使として，
605 ＰがＲに対して有する賃
606 料債権のうち，
607 差押命令送達時以降９００万円に満つるまでのものを差し押さえ，
608 差押命令がＰ及び
609 Ｒに送達された。
610
611
612 そして，
613 Ｑは，
614 Ｒに対し，
615 ５か月分の賃料の支払を求めて訴えを提起したが，
616 これに対して，
617 Ｒは，
618
619 Ｐとの相殺合意に基づく相殺を主張して争った。
620
621
622 第１審及び第２審では，
623 いずれもＱが勝訴し，
624 Ｒの上告を受けた最高裁判所は，
625 次のとおり判示し
626 て上告を棄却する判決を言い渡した。
627
628
629 〔判旨〕
630 「抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後は，
631 抵当不動産の賃借人は，
632 抵当権
633 設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって，
634 抵当権者
635 に対抗することはできないと解するのが相当である。
636
637 けだし，
638 物上代位権の行使としての差押えのさ
639 れる前においては，
640 賃借人のする相殺は何ら制限されるものではないが，
641 上記の差押えがされた後に
642 おいては，
643 抵当権の効力が物上代位の目的となった賃料債権にも及ぶところ，
644 物上代位により抵当権
645 の効力が賃料債権に及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみることができるから，
646 抵当
647 権設定登記の後に取得した賃貸人に対する債権と物上代位の目的となった賃料債権とを相殺すること
648 に対する賃借人の期待を物上代位権の行使により賃料債権に及んでいる抵当権の効力に優先させる理
649 由はないというべきであるからである。
650
651 」
652
653 - 5 -
654
655 論文式試験問題集［民事系科目第２問］
656
657 - 1 -
658
659 ［民事系科目］
660 〔第２問〕（配点：１００〔
661 〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，
662 ２：５：３〕）
663 次の文章を読んで，
664 後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
665
666
667 １．甲株式会社（以下「甲社」という。
668
669 ）の定款は，
670 別紙のとおりである。
671
672
673 甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，
674 その資本金の額は４億円である。
675
676 甲社は，
677 会社
678 法上の大会社ではない。
679
680
681 ２．甲社は，
682 亡Ｐが創業し，
683 その妻Ｑ，
684 長男Ａ，
685 二男Ｂ，
686 三男Ｃらと共に発展させてきた会社であ
687 り，
688 株主構成としては，
689 Ｑが１２０株，
690 Ａが４００株，
691 Ｂが２５０株，
692 Ｃが１５０株を有し，
693 そ
694 のほか，
695 Ａの長男Ｄが３０株，
696 亡Ｐの弟Ｅが５０株を有していた。
697
698
699 甲社における取締役はＡ，
700 Ｂ，
701 Ｃ及びＱの４人であり，
702 代表取締役社長はＡであった。
703
704 これら
705 の取締役は，
706 いずれも平成２３年３月に開催された定時株主総会（以下「平成２３年総会」とい
707 う。
708
709 ）で再任され，
710 その任期は，
711 平成２４年１２月３１日に終了する事業年度に関する定時株主
712 総会の終結の時までであった。
713
714
715 ３．平成２３年総会においては，
716 取締役全員の報酬の総額を年６０００万円以内とする旨の決議が
717 され，
718 その直後の取締役会において，
719 全員一致により，
720 次の定時株主総会までの間の各取締役の
721 報酬の額をＡにつき２０００万円，
722 Ｂにつき１５００万円，
723 Ｃにつき１２００万円，
724 Ｑにつき１
725 ０００万円とする旨の決議がされた。
726
727
728 その後，
729 平成２４年３月に開催された定時株主総会の直後の取締役会においても，
730 全員一致に
731 より，
732 次の定時株主総会までの間の各取締役の報酬につき，
733 上記と同額とする旨の決議がされた。
734
735
736 ４．平成２４年１０月，
737 Ｑが死亡した。
738
739 Ｑの相続人は，
740 Ａ，
741 Ｂ及びＣの３人であり，
742 Ｑは，
743 遺言を
744 していなかった。
745
746
747 遺産分割協議では，
748 Ａ，
749 Ｂ及びＣが互いに譲らない状況が続いていた。
750
751 Ａ，
752 Ｂ及びＣは，
753 Ｑが
754 有していた甲社株式についての権利行使者に関しても協議したが，
755 合意に至らなかったため，
756 平
757 成２５年１月２０日，
758 Ｂ及びＣは，
759 上記の権利行使者をＢとすることに合意し，
760 甲社に対し，
761 連
762 名でその旨を通知した。
763
764
765 ５．平成２５年１月下旬，
766 Ａは，
767 Ｅから，
768 Ｅの経営する会社が資金繰りに窮したために緊急にその
769 有する甲社株式を換金したい旨の相談を受けた。
770
771
772 Ａは，
773 自己の意向に沿う株主を増やすことを企図し，
774 Ｅに対し，
775 友人である資産家のＦを紹介
776 した。
777
778 Ｆは，
779 Ａから，
780 甲社株式を保有してＡを支持すれば，
781 株式の価値も上がり良い投資になる
782 旨説得され，
783 株式の取得を承諾した。
784
785
786 同年２月１３日，
787 Ｅは，
788 Ｆとの間で，
789 その有する甲社株式５０株を代金１億円で売り渡す旨の
790 売買契約を締結し，
791 甲社に対し，
792 会社法所定の記載がされた株式譲渡承認請求書を提出した。
793
794
795 Ａは，
796 取締役会においてＦが甲社株式を取得することについて承認しない旨の決定がされるこ
797 とを懸念し，
798 他の取締役に対し，
799 Ｅから株式譲渡承認請求書が提出されたことを伝えなかった。
800
801
802 ６．その後，
803 甲社において取締役会は開催されず，
804 甲社からＥに対して何の連絡もないまま，
805 ２週
806 間が経過した。
807
808
809 平成２５年３月１日，
810 Ａは，
811 Ｆに対し，
812 「Ｆが甲社株式を取得することについて取締役会の承
813 認の効力が生じたので，
814 今後は，
815 株券の交付さえ受ければ，
816 特段の手続を要することなく，
817 Ｆは，
818
819 正式に甲社の株主として扱われることになる。
820
821 」などと伝えた。
822
823 Ｆは，
824 Ａの発言を信じ，
825 Ｅに対
826 し甲社株式の代金１億円を支払い，
827 Ｅから株券の交付を受けた。
828
829 Ｆは，
830 甲社に対し，
831 名義書換の
832 請求手続を採らず，
833 甲社において，
834 名義書換の手続はされなかった。
835
836
837 Ｅは，
838 受領した代金をその経営する会社のために使用した。
839
840
841 ７．一方，
842 Ａは，
843 甲社における自己の支配権を確立する目的で，
844 あらかじめ自らの払込金を用意し
845 - 2 -
846
847 た上で，
848 Ｂ及びＣが短期間に調達することが困難な多額の出資を伴う株主割当てによる募集株式
849 の発行を実施しようと考えていた。
850
851 そして，
852 Ａは，
853 銀行から一定額の融資を受ける見込みとなっ
854 たが，
855 なお払込金に不足する部分につき，
856 取締役の報酬の増額により捻出しようと考えた。
857
858
859 ８．甲社では，
860 平成２５年３月７日に開催された取締役会において，
861 同月１６日を開催日として，
862
863 平成２４年１２月３１日に終了した事業年度に関する定時株主総会（以下「平成２５年総会」と
864 いう。
865
866 ）を招集することとされ，
867 平成２５年総会に，
868 �@計算書類の承認議案を提案すること，
869 並
870 びに�A任期満了を迎えるＡ，
871 Ｂ及びＣのほか，
872 Ｄ及び甲社の総務部長Ｇを取締役候補者とする旨
873 の取締役選任議案を提案することが，
874 全員一致で承認された。
875
876
877 平成２５年３月８日，
878 甲社は，
879 Ａ，
880 Ｂ，
881 Ｃ，
882 Ｄ及びＦに対し，
883 平成２５年総会の招集通知を発
884 送した。
885
886 その招集通知には，
887 第１号議案として上記�@の議案が，
888 第２号議案として上記�Aの議案
889 が記載されていた。
890
891 なお，
892 平成２５年総会における議決権の行使につき，
893 基準日は定められなか
894 った。
895
896
897 ９．平成２５年総会においては，
898 Ａ，
899 Ｂ，
900 Ｃ及びＤが出席し，
901 Ｆは，
902 Ｄを代理人として，
903 一切の議
904 決権の行使を委任していた。
905
906
907 第１号議案及び第２号議案が満場一致で承認可決された後，
908 Ａは，
909 株主総会の席上で，
910 取締役
911 全員の報酬の総額を年３億円以内に引き上げる旨の議案を提案した。
912
913 Ｂは，
914 甲社の経営状態を理
915 由に反対する旨述べたが，
916 株主総会の議長であるＡは，
917 採決をすることとした。
918
919
920 Ａは，
921 Ｑが有していた甲社株式についてのＢによる議決権行使に関しては，
922 その株式について
923 の権利行使者の指定につきＡの同意がないから，
924 無効として取り扱うこととし，
925 その結果，
926 賛成
927 した議決権の数が４８０個（内訳は，
928 Ａ４００個，
929 Ｄ３０個，
930 Ｆ５０個），
931 反対した議決権の数
932 が４００個（内訳は，
933 Ｂ２５０個，
934 Ｃ１５０個）となり，
935 可決を宣言した（以下「本件報酬決議」
936 という。
937
938 ）。
939
940
941 Ａは，
942 閉会の宣言をし，
943 平成２５年総会は，
944 終了した。
945
946
947 10．平成２５年総会の直後に開催された甲社の取締役会においては，
948 取締役への就任を承諾したＡ，
949
950 Ｂ，
951 Ｃ，
952 Ｄ及びＧが出席した。
953
954
955 この取締役会において，
956 Ａから，
957 (a)代表取締役としてＡを選定すること，
958 (b)次の定時株主総
959 会までの間の各取締役の報酬の額をＡにつき２億円，
960 Ｂにつき１５００万円，
961 Ｃにつき１２００
962 万円，
963 Ｄ及びＧにつき各２０００万円とすること，
964 並びに(c)株主割当ての方法により募集株式
965 を発行することが提案された。
966
967 上記(c)については，
968 株主に対しその有する株式５株につき２株
969 の割当てを受ける権利を与えること，
970 引受けの申込みの期日及び払込みの期日を平成２５年４月
971 １日とすること，
972 募集株式１株の払込金額を２００万円とすることなど，
973 会社法所定の事項につ
974 いての提案がされた。
975
976
977 上記(a)から(c)までの議案について，
978 Ｂ及びＣは反対したが，
979 Ａ並びにＡから事前に話を聞い
980 ていたＤ及びＧが賛成したため，
981 これらの議案は，
982 賛成多数により可決された。
983
984
985 11．平成２５年３月１７日，
986 甲社は，
987 株主に対し，
988 上記10の株主割当てに係る募集事項その他の会
989 社法所定の事項を通知し，
990 その通知は，
991 同日，
992 株主全員に到達した。
993
994
995 12．平成２５年４月１日，
996 甲社は，
997 各取締役に対し，
998 上記10で定められた報酬の全額を支払った。
999
1000
1001 同日，
1002 Ａ，
1003 Ｄ及びＦは，
1004 募集株式の割当てを受ける権利を行使し，
1005 その払込金額の全額の払込
1006 みをした。
1007
1008 Ｂ及びＣは，
1009 甲社の経営の主導権を握りたかったが，
1010 その払込金額の一部しか資金を
1011 用意することができず，
1012 募集株式の割当てを受ける権利を行使しなかった。
1013
1014
1015 〔設問１〕
1016
1017 上記５のＥのＦに対する甲社株式の譲渡が甲社に対する関係で効力を生ずるかどうか
1018
1019 について検討した上で，
1020 甲社が平成２５年総会においてＦを株主として取り扱うことの当否につ
1021 いて，
1022 論じなさい。
1023
1024
1025
1026 - 3 -
1027
1028 〔設問２〕
1029
1030
1031 Ｂが本件報酬決議の効力を否定するために会社法に基づき採ることができる手段について，
1032
1033 論じなさい。
1034
1035
1036
1037
1038
1039 甲社は，
1040 Ａ，
1041 Ｄ及びＧに対し，
1042 上記12において支払済みの報酬の全部又は一部の返還を請求
1043 することができるかどうかについて，
1044 論じなさい。
1045
1046 ただし，
1047 取締役の会社に対する任務懈怠責
1048 任（会社法第４２３条）については，
1049 論じなくてよい。
1050
1051
1052
1053 〔設問３〕
1054
1055 Ｂが，
1056 �@上記11の時点において，
1057 募集株式の発行を阻止するために会社法に基づき採
1058
1059 ることができる手段，
1060 及び�A上記12より後の時点において，
1061 募集株式の発行の効力を否定するた
1062 めに会社法に基づき採ることができる手段について，
1063 論じなさい。
1064
1065
1066
1067 - 4 -
1068
1069 別
1070
1071 紙
1072 甲 株 式 会 社 定 款
1073
1074 （商号）
1075 第１条
1076
1077 当会社は，
1078 甲株式会社と称する。
1079
1080
1081
1082 （目的）
1083 第２条
1084
1085 当会社は，
1086 次の事業を営むことを目的とする。
1087
1088
1089
1090 一
1091
1092 自動車部品の製造
1093
1094 二
1095
1096 不動産の賃貸
1097
1098 三
1099
1100 前二号に附帯関連する一切の事業
1101
1102 （本店の所在地）
1103 第３条
1104
1105 当会社は，
1106 本店を乙県丙市に置く。
1107
1108
1109
1110 （発行可能株式総数）
1111 第４条
1112
1113 当会社の発行可能株式総数は，
1114 ２０００株とする。
1115
1116
1117
1118 （株式の譲渡制限）
1119 第５条
1120
1121 当会社の株式を譲渡により取得するには，
1122 取締役会の承認を受けなければならない。
1123
1124
1125
1126 （株主割当ての方法による募集株式の発行）
1127 第６条
1128
1129 当会社は，
1130 会社法第１９９条第１項の募集において，
1131 株主に株式の割当てを受ける権利を与
1132
1133 える場合には，
1134 取締役会の決議により，
1135 同項各号に掲げる事項及び同法第２０２条第１項各号に掲
1136 げる事項を定めることができる。
1137
1138
1139 （株券の発行）
1140 第７条
1141
1142 当会社は，
1143 発行する株式に係る株券を発行する。
1144
1145
1146
1147 （機関）
1148 第８条
1149 ２
1150
1151 当会社は，
1152 株主総会及び取締役のほか，
1153 取締役会及び監査役を置く。
1154
1155
1156
1157 当会社の監査役の監査の範囲は，
1158 会計に関するものに限定する。
1159
1160
1161
1162 （株主総会の招集権者及び議長）
1163 第９条
1164
1165 株主総会は，
1166 代表取締役社長が，
1167 これを招集し，
1168 その議長となる。
1169
1170
1171
1172 （代表取締役社長）
1173 第10条
1174
1175 取締役会は，
1176 その決議により，
1177 代表取締役社長を選定する。
1178
1179
1180
1181 （事業年度）
1182 第11条
1183
1184 当会社の事業年度は，
1185 毎年１月１日から１２月３１日までの１年とする。
1186
1187
1188
1189 以上は，
1190 甲社の定款の全部である。
1191
1192
1193
1194 - 5 -
1195
1196 論文式試験問題集［民事系科目第３問］
1197
1198 - 1 -
1199
1200 ［民事系科目］
1201 〔第３問〕
1202 （配点：１００〔〔設問１〕から〔設問４〕までの配点の割合は，
1203 ２．５：２．５：２：３〕）
1204 次の文章を読んで，
1205 後記の〔設問１〕から〔設問４〕までに答えなさい。
1206
1207
1208 【事例１】
1209 Ａは，
1210 甲１及び甲２の二筆の土地を所有していたところ，
1211 平成２４年９月３０日，
1212 土地甲１を
1213 Ｂに遺贈する旨の遺言（遺言�@）をし，
1214 同年１０月３１日，
1215 土地甲２をＣに遺贈し，
1216 遺言執行者
1217 としてＤを指定する旨の遺言（遺言�A）をした。
1218
1219 Ａの夫は，
1220 既に亡くなっており，
1221 子Ｅがいるも
1222 ののＡとは疎遠となっており，
1223 Ｂ及びＣはいずれもＡの友人である。
1224
1225 Ａは，
1226 同年１２月１日，
1227 死
1228 亡した。
1229
1230
1231 遺言�@の存在を知ったＥは，
1232 平成２５年１月１０日，
1233 遺言�@はＡが意思能力を欠いた状態でさ
1234 れたものであり無効であると主張し，
1235 Ｂを被告として，
1236 遺言�@が無効であることの確認を求める
1237 訴えを提起した（訴訟�T）。
1238
1239
1240 以下は，
1241 Ｂの訴訟代理人である弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間でされた会話である。
1242
1243
1244 Ｌ１：遺言無効確認の訴えは，
1245 遺言という過去にされた法律行為の効力の確認を求める訴えで
1246 すが，
1247 確認の利益は認められるでしょうか。
1248
1249 判例はありますか。
1250
1251
1252 Ｐ１：はい。
1253
1254 最高裁判所昭和４７年２月１５日第三小法廷判決（民集２６巻１号３０頁）は，
1255
1256 三十筆余の土地及び数棟の建物を含む全財産を遺贈する内容の遺言の効力が争われた事案
1257 において，
1258 次のように判示しています。
1259
1260
1261 「本件記録によれば，
1262 Ｘら（原告・控訴人・上告人）は，
1263 訴外某が昭和３５年９月３０
1264 日自筆証書によつてなした遺言は無効であることを確認する旨の判決を求め，
1265 その請求原
1266 因として述べるところは，
1267 右某は昭和３７年２月２１日死亡し，
1268 Ｘら及びＹ１からＹ５ま
1269 で（被告・被控訴人・被上告人）が同人を共同相続したものであるところ，
1270 右某は昭和３
1271 ５年９月３０日第一審判決別紙のとおり遺言書を自筆により作成し，
1272 昭和３７年４月２日
1273 大分家庭裁判所の検認をえたものであるが，
1274 右遺言は，
1275 右某がその全財産を共同相続人の
1276 一人にのみ与えようとするものであつて，
1277 家族制度，
1278 家督相続制を廃止した憲法２４条に
1279 違背し，
1280 かつ，
1281 その一人が誰であるかは明らかでなく，
1282 権利関係が不明確であるから無効
1283 である，
1284 というものである。
1285
1286 これに対し，
1287 Ｙ１を除くその余の被上告人らは，
1288 本訴の確認
1289 の利益を争うとともに，
1290 本件遺言により右某の全財産の遺贈を受けた者はＹ２であること
1291 が明らかであるから，
1292 本件遺言は有効である旨抗争したものである。
1293
1294 第一審は，
1295 遺言は過
1296 去の法律行為であるから，
1297 その有効無効の確認を求める訴は確認の利益を欠くとして，
1298 本
1299 訴を却下し，
1300 右第一審判決に対してＸらより控訴したが，
1301 原審も，
1302 右第一審判決とほぼ同
1303 様の見解のもとに，
1304 本訴を不適法として却下すべき旨判断し，
1305 Ｘらの控訴を棄却したもの
1306 である。
1307
1308
1309 よつて按ずるに，
1310 いわゆる遺言無効確認の訴は，
1311 遺言が無効であることを確認するとの
1312 請求の趣旨のもとに提起されるから，
1313 形式上過去の法律行為の確認を求めることとなるが，
1314
1315 請求の趣旨がかかる形式をとつていても，
1316 遺言が有効であるとすれば，
1317 それから生ずべき
1318 現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で，
1319 原告がか
1320 かる確認を求めるにつき法律上の利益を有するときは，
1321 適法として許容されうるものと解
1322 するのが相当である。
1323
1324 けだし，
1325 右の如き場合には，
1326 請求の趣旨を，
1327 あえて遺言から生ずべ
1328 き現在の個別的法律関係に還元して表現するまでもなく，
1329 いかなる権利関係につき審理判
1330 断するかについて明確さを欠くことはなく，
1331 また，
1332 判決において，
1333 端的に，
1334 当事者間の紛
1335 - 2 -
1336
1337 争の直接的な対象である基本的法律行為たる遺言の無効の当否を判示することによつて，
1338
1339 確認訴訟のもつ紛争解決機能が果たされることが明らかだからである。
1340
1341
1342 以上説示したところによれば，
1343 前示のような事実関係のもとにおける本件訴訟は適法と
1344 いうべきである。
1345
1346 それゆえ，
1347 これと異なる見解のもとに，
1348 本訴を不適法として却下した原
1349 審ならびに第一審の判断は，
1350 民訴法の解釈を誤るものであり，
1351 この点に関する論旨は理由
1352 がある。
1353
1354 したがつて，
1355 原判決は破棄を免れず，
1356 第一審判決を取り消し，
1357 さらに本案につい
1358 て審理させるため，
1359 本件を第一審に差し戻すのが相当である。
1360
1361 」
1362 Ｌ１：ありがとう。
1363
1364 ただ，
1365 訴訟�Tの事案には昭和４７年判決の事案とは異なるところがあるよ
1366 うに思います。
1367
1368 昭和４７年判決を前提としながら，
1369 事案の違いを踏まえ，
1370 Ｅが提起した遺
1371 言�@の無効確認を求める訴えが確認の利益を欠き不適法であると立論してみてください。
1372
1373
1374 〔設問１〕
1375 あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，
1376 弁護士Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。
1377
1378
1379 【事例１（続き）】
1380 Ｃは，
1381 平成２５年３月１日，
1382 土地甲２につき，
1383 遺言執行者Ｄとともに遺贈を原因とする所有権
1384 移転登記手続の申請をし，
1385 同日，
1386 上記登記が経由された。
1387
1388
1389 Ｅは，
1390 同年５月１日，
1391 遺言�AはＡが意思能力を欠いた状態でされたものであり無効であると主
1392 張し，
1393 Ｄを被告として，
1394 上記所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（訴訟�U）
1395 。
1396
1397
1398 以下は，
1399 Ｄの訴訟代理人である弁護士Ｌ２と司法修習生Ｐ２との間でされた会話である。
1400
1401
1402 Ｌ２：ＥがＤを被告として本件訴えを提起したのはなぜだか分かりますか。
1403
1404
1405 Ｐ２：はい。
1406
1407 遺言執行者は，
1408 遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有しており，
1409 遺
1410 言執行者がある場合に，
1411 相続人は相続財産についての処分権を失い，
1412 右処分権は遺言執行
1413 者に帰属します（民法第１０１２条，
1414 第１０１３条）。
1415
1416 また，
1417 最高裁判所の判決にも，
1418 「相
1419 続人は遺言執行者を被告として，
1420 遺言の無効を主張し，
1421 相続財産について自己が持分権を
1422 有することの確認を求める訴を提起することができるのである。
1423
1424 」と述べるものがありま
1425 す（最高裁判所昭和５１年７月１９日第二小法廷判決・民集３０巻７号７０６頁）。
1426
1427 Ｅは
1428 その趣旨に従ったのだと思います。
1429
1430
1431 Ｌ２：なるほど。
1432
1433 ただ，
1434 本件でもそのように言うことができるでしょうか。
1435
1436 私としては，
1437 本案
1438 前の抗弁として，
1439 訴訟�Uの被告適格は受遺者Ｃにあり，
1440 遺言執行者Ｄには被告適格がない
1441 と主張し，
1442 訴えの却下の判決を求めようと考えています。
1443
1444 このような立場から立論してみ
1445 てください。
1446
1447
1448 〔設問２〕
1449 あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，
1450 弁護士Ｌ２から与えられた課題に答えなさい。
1451
1452
1453 【事例２】
1454 材木商Ｆは，
1455 土地乙をその所有者Ｊから賃借し，
1456 材木置場として利用していたところ，
1457 平成１
1458 ５年４月１日，
1459 死亡した。
1460
1461 Ｆの相続人は，
1462 その子であるＧ及びＨの２名であり，
1463 Ｆの妻Ｉ（Ｇ及
1464 びＨの母）はＦより先に亡くなっている。
1465
1466
1467 Ｇは，
1468 Ｆの死亡後，
1469 家業を継ぎ，
1470 土地乙を引き続き材木置場として利用している。
1471
1472
1473 ところが，
1474 土地乙については，
1475 平成１３年４月１日に同日付け売買を原因とするＪからＨへの
1476 所有権移転登記がされている。
1477
1478
1479 - 3 -
1480
1481 Ｇは，
1482 平成２３年１月１０日，
1483 Ｈを被告として，
1484 土地乙につきＧが所有権を有することの確認
1485 及びＧへの所有権移転登記手続を求める訴えを提起したところ，
1486 Ｈは，
1487 土地乙の明渡しを求める
1488 反訴を提起した。
1489
1490
1491 この訴訟（以下「前訴」という。
1492
1493 ）において，
1494 Ｇは，
1495 土地乙は，
1496 Ｇの父Ｆからその生前に贈与
1497 を受けた資金でＧがＪから買い受けたものであると主張し，
1498 Ｈは，
1499 Ｊから土地乙を買い受けたの
1500 はＧではなく，
1501 Ｈの父Ｆであり，
1502 その後ＨがＦから土地乙の贈与を受けたと主張した。
1503
1504
1505 前訴の裁判所は，
1506 審理の結果，
1507 土地乙をＪから買い受けたのは，
1508 ＧではなくＦであると認めら
1509 れるが，
1510 ＨがＦから土地乙の贈与を受けた事実は認められないとの心証を得たものの，
1511 それ以上，
1512
1513 何らの釈明を求めることなく，
1514 Ｇの本訴請求とＨの反訴請求をいずれも棄却する判決を言い渡し，
1515
1516 同判決は，
1517 そのまま確定した。
1518
1519
1520 ところが，
1521 その後もＨが贈与により土地乙の単独所有権を取得したと主張したため，
1522 Ｇは，
1523 平
1524 成２５年３月１５日，
1525 Ｈに対し，
1526 土地乙がＦの遺産であることを前提として，
1527 相続により取得し
1528 た土地乙の共有持分権に基づく所有権一部移転登記手続を求める訴えを提起した。
1529
1530
1531 この訴訟（以下「後訴」という。
1532
1533 ）において，
1534 Ｈは，
1535 前訴の本訴請求についての判決により，
1536
1537 土地乙はＧの所有でないことが確定しており，
1538 この点について既判力が生じているから，
1539 Ｇは相
1540 続による共有持分の取得を主張することもできないと主張している。
1541
1542
1543 以下は，
1544 後訴におけるＧの訴訟代理人である弁護士Ｌ３と司法修習生Ｐ３との間でされた会話
1545 である。
1546
1547
1548 Ｐ３：前訴判決の認定によれば，
1549 土地乙はＦの遺産に属し，
1550 したがって，
1551 Ｇは法定相続分に応
1552 じた共有持分権を有していることになるので，
1553 前訴において，
1554 Ｇの請求はその限度で認容
1555 されるべきであったのではないでしょうか。
1556
1557
1558 Ｌ３：確かにそのような疑問は湧きますね。
1559
1560 そもそも訴訟物のレベルにおいてＧが単独所有権
1561 に基づく請求をしているのに，
1562 共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容として
1563 できるかについては議論がありますが，
1564 両者は実体的に包含関係にあり，
1565 一個の訴訟物の
1566 一部として共有持分権の限度で請求を認容することは可能であるという前提で考えてくだ
1567 さい。
1568
1569
1570 Ｐ３：分かりました。
1571
1572
1573 Ｌ３：それから，
1574 今の点とは別に，
1575 Ｇが相続によって不動産を取得したことを主張する場合の
1576 請求原因が何であるか確認する必要がありますね。
1577
1578 その上で，
1579 主張のレベルにおいて，
1580 裁
1581 判所は，
1582 請求原因の一部であってＧが主張していない事実を判決の基礎とすることができ
1583 るかということが問題になりそうです。
1584
1585 検討してみてください。
1586
1587
1588 〔設問３〕
1589
1590
1591 相続による特定財産の取得を主張する者が主張すべき請求原因は何か。
1592
1593 本件の事実関係に即
1594 して説明しなさい（共有持分の割合に関する部分は捨象すること。
1595
1596 ）。
1597
1598
1599
1600
1601
1602 前訴における当事者の主張を前提とすると，
1603 裁判所は，
1604 適切に釈明権を行使したならば，
1605 上
1606 記請求原因を判決の基礎とすることができるかどうか，
1607 検討しなさい。
1608
1609
1610
1611 【事例２（続き）】
1612 以下は，
1613 数日後に弁護士Ｌ３と司法修習生Ｐ３との間でされた会話である。
1614
1615
1616 Ｌ３：さて，
1617 我々としては，
1618 前に検討してもらった諸点を踏まえて，
1619 Ｈの上記主張に対し，
1620 Ｇ
1621 の法律上の反論を考えることになりますが，
1622 見通しはどうですか。
1623
1624
1625 Ｐ３：法律論としてまとめきれていないのですが，
1626 前訴ではＨの反訴請求も棄却されているに
1627 もかかわらず，
1628 後訴で前訴判決の既判力を持ち出してＧの共有持分権を否定するというＨ
1629 - 4 -
1630
1631 の態度には問題があるような気がします。
1632
1633 既判力によっては妨げられない訴えを信義則に
1634 基づいて却下した判例（最高裁判所昭和５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８
1635 号７９９頁，
1636 最高裁判所平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１１４７
1637 頁）と関連付けて法律論を組み立てられないかと考えています。
1638
1639
1640 例えば，
1641 平成１０年判決は，
1642 次のように述べています。
1643
1644 いわゆる明示の一部請求の訴訟
1645 物は，
1646 その債権全体のうちの一部請求部分に限られるという考え方を前提とする判旨です。
1647
1648
1649 「一個の金銭債権の数量的一部請求は，
1650 当該債権が存在しその額は一定額を下回らない
1651 ことを主張して右額の限度でこれを請求するものであり，
1652 債権の特定の一部を請求するも
1653 のではないから，
1654 このような請求の当否を判断するためには，
1655 おのずから債権の全部につ
1656 いて審理判断することが必要になる。
1657
1658 すなわち，
1659 裁判所は，
1660 当該債権の全部について当事
1661 者の主張する発生，
1662 消滅の原因事実の存否を判断し，
1663 債権の一部の消滅が認められるとき
1664 は債権の総額からこれを控除して口頭弁論終結時における債権の現存額を確定し（最高裁
1665 平成２年（オ）第１１４６号同６年１１月２２日第三小法廷判決・民集４８巻７号１３５
1666 ５頁参照），
1667 現存額が一部請求の額以上であるときは右請求を認容し，
1668 現存額が請求額に
1669 満たないときは現存額の限度でこれを認容し，
1670 債権が全く現存しないときは右請求を棄却
1671 するのであって，
1672 当事者双方の主張立証の範囲，
1673 程度も，
1674 通常は債権の全部が請求されて
1675 いる場合と変わるところはない。
1676
1677 数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は，
1678 こ
1679 のように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて，
1680 当該債権が全く現存しない
1681 か又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであっ
1682 て，
1683 言い換えれば，
1684 後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほ
1685 かならない。
1686
1687 したがって，
1688 右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは，
1689
1690 実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり，
1691 前訴の確定判決
1692 によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し，
1693 被告に
1694 二重の応訴の負担を強いるものというべきである。
1695
1696 以上の点に照らすと，
1697 金銭債権の数量
1698 的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，
1699 特段の事情がない限
1700 り，
1701 信義則に反して許されないと解するのが相当である。
1702
1703 」
1704 Ｌ３：そうですね。
1705
1706 既判力は前訴の訴訟物の範囲について生じ，
1707 その範囲で後訴において作用
1708 するのが原則ですが，
1709 あなたが指摘してくれた昭和５１年判決や平成１０年判決のように，
1710
1711 判例は，
1712 訴訟物の範囲を超えて後訴における蒸し返しを封じる場合を認めています。
1713
1714 訴訟
1715 物の範囲を超える部分では信義則が働くという論法です。
1716
1717
1718 このように信義則を理由として訴訟物の範囲よりも広く蒸し返しを禁じること（遮断効
1719 の拡張）が認められるのであれば，
1720 信義則を理由として既判力の作用を訴訟物よりも狭い
1721 範囲に止めること（遮断効の縮小）も認められるかもしれません。
1722
1723 遮断効の縮小に関して
1724 は，
1725 色々な考え方があり得ますが，
1726 本件では，
1727 平成１０年判決を参考にして立論すること
1728 にしましょう。
1729
1730 言うまでもなく，
1731 信義則は一般条項ですから，
1732 これを持ち出す場合には，
1733
1734 どのような事情がいかなる理由により信義則の適用を基礎付けるのか，
1735 十分検討する必要
1736 があります。
1737
1738 困難な課題ではありますが，
1739 Ｈの上記主張に対し，
1740 Ｇの立場から考えられる
1741 法律上の主張を立論してみてください。
1742
1743
1744 〔設問４〕
1745 あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，
1746 弁護士Ｌ３から与えられた課題に答えなさい。
1747
1748
1749
1750 - 5 -
1751
1752