1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
2
3 - 1 -
4
5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕（配点：１００〔
7 〔設問１〕，〔設問２〕及び〔設問３〕の配点の割合は，３：４：３〕）
8 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
9 �T
10 【事実】
11 １．平成２０年８月頃，Ａは，妻であるＢと一緒にフラワーショップを開くため，賃貸物件を探
12 していたところ，Ｃの所有する建物（以下「甲建物」という。）の１階部分が空いていること
13 を知った。
14 ２．甲建物は１０階建ての新築建物で，１階及び２階は店舗用の賃貸物件として，３階以上は居
15 住用の賃貸物件として，それぞれ利用されることになっていた。また，甲建物は最新の免震構
16 造を備えているものとして，賃料は周辺の物件に比べ，２５パーセント高く設定されていた。
17 ３．Ａは，建物の安全性に強い関心を持っていたことから，Ｃに問い合わせたところ，【事実】
18 ２の事情について説明を受けたので，賃料が高くても仕方がないと考え，甲建物の１階部分を
19 借りることを決め，平成２０年９月３０日，Ｃとの間で甲建物の１階部分について賃貸借契約
20 を締結した。ＡＣ間の約定では，期間は同年１０月１日から３年，賃料は月額２５万円，各月
21 の賃料は前月末日までに支払うこととされ，同年９月３０日，ＡはＣに同年１０月分の賃料を
22 支払った。この賃貸借契約に基づき，同年１０月１日，ＣはＡに甲建物の１階部分を引き渡し
23 た。
24 ４．その後，甲建物の１階部分でＡがＢと一緒に始めたフラワーショップは繁盛し，Ｃに対する
25 賃料の支払も約定どおり行われた。ところが，平成２２年８月頃，甲建物を建築した建設業者
26 が手抜き工事をしていたことが判明した。この事実を知らなかったＣが慌てて調査したところ，
27 甲建物は，法令上の耐震基準は満たしているものの，免震構造を備えておらず，予定していた
28 とおりの免震構造にするためには，甲建物を取り壊して建て直すしかないことが明らかになっ
29 た。
30 ５．Ｃから【事実】４の事情について説明を受けたＡは，フラワーショップを移転することも考
31 えたが，既に常連客もおり，付近に適当な賃貸物件もなかったため，そのまま甲建物の１階部
32 分を借り続けることにした。しかし，Ａは，甲建物が免震構造を備えていなかった以上，賃料
33 は月額２０万円に減額されるべきであると考え，平成２２年９月１０日，Ｃにその旨を申し入
34 れた。これに対し，Ｃは，【事実】２の事情は認めつつも，自分も被害者であること，また，
35 甲建物は法令上の耐震基準を満たしており，Ａの使用にも支障がないことを理由に，賃料減額
36 には応じられない，と回答した。
37 ６．Ａは，Ｃのこのような態度に腹を立て，平成２２年９月３０日，Ｃに対して，今後６か月間，
38 賃料は一切支払わない，と告げた。Ｃがその理由を問いただしたのに対し，Ａは，甲建物の１
39 階部分の賃料は，本来，月額２０万円であるはずなのに，Ａは，既に２年間，毎月２５万円を
40 Ｃに支払ってきたため，１２０万円を支払い過ぎた状態にあり，少なくとも今後６か月分の賃
41 料は支払わなくてもよいはずである，と答えた。
42 これに対して，Ｃは，そのような一方的な行為は認められないと抗議し，Ａに対して従来ど
43 おり賃料を支払うように催促したが，その翌月以降もＣの再三にわたる催促を無視してＡが賃
44 料を支払わない状態が続いた。そこで，平成２３年３月１日，Ｃは，Ａに対して，賃料の不払
45 を理由としてＡとの賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
46 〔設問１〕
47
48 【事実】１から６までを前提として，次の問いに答えなさい。
49
50 ＡがＣによる賃貸借契約の解除は認められないと主張するためには，【事実】６の下線を付し
51 - 2 -
52
53 た部分の法律上の意義をどのように説明すればよいかを検討しなさい。
54 �U
55
56 【事実】１から６までに加え，以下の【事実】７から11までの経緯があった。
57
58 【事実】
59 ７．平成２３年５月２８日，Ａは，種苗の仕入れをするために市場に出かけた際に，市場の近く
60 で建設業者Ｄが建築しているビルの工事現場に面した道路を歩いていたところ，道路に駐車し
61 ていたトラックからクレーンでつり上げられていた建築資材が落下し，その直撃を受けたＡは
62 死亡した。このＡの死亡時に，Ｂは妊娠２か月目であった（Ｂが妊娠中の胎児を，以下「本件
63 胎児」という。）。
64 ８．【事実】７の建築資材が落下したのは，Ｄの従業員であるＥがクレーンの操作を誤ったため
65 である。
66 ９．Ｂは，Ｂ及び本件胎児がＡの相続人であるとして，Ｄに対し，Ａの死亡による損害賠償とし
67 て，１億円の支払を求めた。Ｄは，Ｅの使用者として不法行為責任を負うことについては争わ
68 なかったが，損害賠償の額について争った。その後，ＢＤ間で協議が重ねられたが，Ｂは，Ａ
69 が死亡し，フラワーショップの維持に資金が必要であることもあり，早期の和解の成立を望ん
70 だ。そこで，平成２３年７月２５日，Ｄは，Ａの死亡による損害賠償について，Ｂと本件胎児
71 がＡの相続人であり，両者の相続分は各２分の１であることを前提として，「Ｄは，Ｂ及び本
72 件胎児に対し，和解金として各４０００万円の支払義務があることを認め，平成２３年８月３
73 １日限り，これらの金員をＢに支払う。Ｂ及び本件胎児並びにＤは，ＢとＤとの間及び本件胎
74 児とＤとの間には，本件に関し，本和解条項に定めるもののほか，何らの債権債務がないこと
75 を相互に確認する。」という内容の和解案をＢに提示し，Ｂもそれに同意した結果，和解（以
76 下「本件和解」という。）が成立した。Ｄは，同年８月３１日，本件和解に基づき，８０００
77 万円をＢに支払った。
78 10．Ｂは，平成２３年９月１３日，流産をした。Ａには，本件胎児のほかに子はなく，両親と祖
79 父母も既に死亡しており，相続人となるのは，ＢのほかはＡの兄であるＦのみであった。
80 11．Ｆは，平成２３年１１月２５日，Ａの相続人として，Ｄに対して損害賠償を求めた。Ｄは，
81 【事実】９の本件和解があるものの，このＦの請求を拒むことは困難であると考え，これに応
82 じることとした。
83 〔設問２〕
84
85 【事実】１から11までを前提として，以下のからまでについて，本件和解の趣旨
86
87 を踏まえて検討し，理由を付して解答しなさい。なお，損害賠償に関しては，Ａの死亡による損
88 害賠償の額は１億円であることを前提とし，遺族固有の損害賠償は考慮しないものとする。
89
90
91 ＦのＤに対する請求の根拠を説明した上で，その請求が認められる額は幾らであるかを検討
92 しなさい。
93
94
95
96 Ｄは，Ｂに対して，本件和解に基づいて支払った金銭の返還を求めた。このＤの請求の根拠
97 として，どのようなものが考えられるか，また，仮にその請求が認められる場合，その額は幾
98 らであるかを検討しなさい。
99
100
101
102 のＤの請求が認められる場合，Ｂは，Ｄに対して，何らかの請求をすることができるか，
103 また，仮にそれができる場合，どのような請求をすることができるかを検討しなさい。
104
105 �V
106
107 【事実】1から11までに加え，以下の【事実】12から18までの経緯があった。
108
109 【事実】
110 12．乙土地は，甲建物の敷地であり，平成２４年初頭当時，Ｃが所有しており，Ｃを所有権登記
111 名義人とする登記がされていた。また，この当時，甲建物の近くには，Ｃが所有する丙建物が
112 存在していた。丙建物は，Ｃが甲建物の管理業務のために使用しており，Ｃを所有権登記名義
113 - 3 -
114
115 人とする登記がされていた。
116 13．丁土地は，乙土地に隣接する土地であり，同じ頃，Ｇが所有しており，Ｇを所有権登記名義
117 人とする登記がされていた。丁土地には，当時Ｇが個人で行っていた木工品製造のための工場
118 が存在していた。
119 14．Ｇは，平成２４年夏頃，木工品製造の事業を会社組織にして営むこととし，株式会社Ｈを設
120 立して，その代表取締役となった。Ｈの設立の際，�@Ｇは，丁土地の持分３分の１を出資し，
121 同年９月１２日，�AＨへの所有権の一部移転の登記をした。
122 15．Ｇは，平成２５年９月３０日，高齢となったことから，Ｈの代表取締役を退任し，Ｈの経営
123 から退いた。これに伴い，同日，�BＧは，代金を７８０万円として，丁土地に係るＧの持分３
124 分の２をＨに売却し，Ｈは，この代金として７８０万円をＧに支払った。しかし，�CこのＧの
125 持分を移転する旨の登記はされていない。
126 16．Ｃは，平成２６年２月７日，甲建物及び�D丙建物をＣの子Ｋに贈与した。しかし，�E丙建物
127 についてＫへの所有権の移転の登記はされていない。丙建物は，乙土地に存在しているという
128 のがＣ及びＫの認識であったが，実際は，丁土地に存在していた。
129 17．その後，丙建物が丁土地に存在していることが明らかになったため，平成２６年４月１５日，
130 Ｈは，Ｃに対し，丙建物の収去及びその敷地（丁土地のうち丙建物の敷地である部分）の明渡
131 しを求めた。これに対し，Ｃは，丙建物は既にＫに贈与しているという事実を告げて，Ｈの請
132 求には応じられない，と答えた。そこで，同月２０日，Ｈは，Ｋに対し，丙建物の収去及びそ
133 の敷地の明渡しを求めた。
134 18. Ｋは，この請求を受けて，丁土地の登記簿を調べたところ，Ｈは丁土地について３分の１し
135 か持分を有しておらず，Ｇが３分の２の持分を有している旨が記されていたことから，Ｈに対
136 し，Ｈが丙建物の収去及びその敷地の明渡しを求めることができる立場にあるか疑問である，
137 と述べた。
138 〔設問３〕
139
140 【事実】１から18までを前提として，次の問いに答えなさい。
141
142 Ｈは，Ｋに対し，丙建物の収去及びその敷地の明渡しを請求することができるか。【事実】14
143 から16までの下線を付した�@から�Eまでの事実がそれぞれ法律上の意義を有するかどうかを検討
144 した上で，理由を付して解答しなさい。
145
146 - 4 -
147
148 論文式試験問題集［民事系科目第２問］
149
150 - 1 -
151
152 ［民事系科目］
153 〔第２問〕（配点：１００〔
154 〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３：４：３〕）
155 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
156 １．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，食品の製造及び販売等を業とする取締役会設置会社
157 である。平成２６年４月の時点における甲社の登記事項証明書（履歴事項全部証明書）は，別紙
158 のとおりである。
159 ２．甲社の創業者であるＡには，妻Ｂとの間に子Ｃがあり，Ｂの死亡後に再婚した妻Ｄとの間に子
160 Ｅがある。甲社の株主構成としては，Ａが３００株，Ｃが５０株，Ｄが１００株，Ｅが５０株を
161 それぞれ有していた。
162 甲社では，設立当初から，Ａが代表取締役として対外的な事業活動を行い，ＣはＡを手伝って
163 事業活動に従事し，Ｄは資金管理・人事管理等を担当していた。
164 ３．Ｅは，Ｃと性格が合わなかったため，甲社で就労することはなく，不動産の販売等を業とする
165 乙株式会社（以下「乙社」という。）の取締役を務めていた。乙社の取締役は，Ｅのほか，Ｅの
166 妻Ｆと乙社の創業者Ｇの合計３人であり，その代表取締役はＧであった。
167 ４．甲社は，平成２１年６月，その店舗に隣接してＦが所有する狭小な土地（以下「本件土地」と
168 いう。）があったことから，これを駐車場の用地として取得することとし，Ｆとの間で，本件土
169 地の売買契約を締結した。その際，売買代金は，本件土地に関する不動産鑑定士の鑑定評価に従
170 い，２５０万円と定められた。
171 Ｆは，上記の売買代金を受領し，甲社に対し本件土地を引き渡したが，本件土地の所有権移転
172 登記手続に必要な書類を交付せず，甲社も，Ｆに対してその所有権移転登記手続を督促しなかっ
173 たため，本件土地の登記名義人は，Ｆのままであった。
174 ５．甲社の売上げは順調に推移し，平成２２年頃には，その年商は２億円程度に達した。
175 これに対し，乙社は，不動産開発のための資金調達に苦労し，不動産販売等の事業展開が低迷
176 した。
177 Ｅは，乙社の将来に不安を覚えて転身を考え，Ｄに相談したところ，Ｄは，Ｅに対し，甲社に
178 入社した上でＣと接触の少ない部門において勤務することを勧めた。そこで，Ｅは，平成２２年
179 ２月，乙社の取締役を辞任し，甲社の総務・企画部長として勤務を開始したが，間もなくして，
180 新規出店の計画立案，店舗用地の調達，金融機関からの資金調達等につき経営手腕を発揮し，頭
181 角を現した。
182 ６．その後，Ｄは，自らの存命中にＥの甲社における地位を強固にすることを望み，Ａと相談の上
183 で，平成２４年５月２０日，自らの取締役の任期が満了する機会に，その後任としてＥを取締役
184 の地位に就かせ，さらに，Ａのほか，Ｅも代表取締役の地位に就かせることとした。
185 Ａは，必要な書類を準備して甲社の役員の変更の登記を申請し，その旨の登記がされた。
186 Ａは，Ｅが甲社の代表取締役に就任することにつき，あらかじめＣの了解を得る予定であった
187 が，Ｃの反発を恐れ，Ｃに説明をすることができず，また，上記の登記がされた後も，Ｃに何ら
188 の説明をしなかった。Ａ及びＤは，当面，引き続きＡが代表取締役として活動しつつ，Ｅに副社
189 長という肩書で対外的に活動することを認めることとした。
190 ７．Ｅは，将来のＡの相続の在り方によっては，その保有株式数に照らして甲社における地位が安
191 定的でないことを懸念していた。
192 そこで，Ｄは，平成２４年６月，Ｅが甲社の支配株主となることを目的として，甲社が４００
193 株の募集株式を発行し，その全部をＥに割り当てることを計画した。Ｅは，甲社株式の１株当た
194 りの直近の純資産額が１０万円である旨の専門家の鑑定評価があったことから，自ら所有する４
195 ０００万円相当の賃貸用の建物を出資の目的とすることとした。この建物は，必要経費を控除し
196
197 - 2 -
198
199 ても，毎年１００万円の収益が見込まれるものであった。
200 Ｄは，Ａ，Ｃ及びＥに対し，甲社の将来の運営について相談したい旨を伝え，これらの者が集
201 まった席上で，ＥをＡの後継者としたいこと，及び甲社が４００株の募集株式を発行してその全
202 部をＥに割り当てたいことを説明し，賛同を求めた。Ｃは，この提案に反発して直ちに退席し，
203 Ａは，時期尚早であるとして態度を保留した。
204 しかし，Ｅは，上記の甲社の募集株式の発行（以下「本件株式発行」という。）につき，株主
205 全員の賛成があった旨の株主総会議事録を作成し，甲社に対し上記の出資の履行をした。なお，
206 出資の目的とされた建物に関しては，価額が相当であることについての弁護士の証明及び不動産
207 鑑定士の鑑定評価を受けており，検査役の調査を経ていない。
208 Ｅは，必要な書類を準備して甲社の募集株式の発行による変更の登記を申請し，その旨の登記
209 がされた。そして，Ｄは，Ａ及びＣに対し，本件株式発行の計画を断念したなどと，虚偽の事実
210 を述べた。
211 ８．その後，Ｆは，Ｅが甲社を代表して金融機関との折衝を行っていたことから，甲社から乙社に
212 対する貸付けにより乙社の不動産開発計画を推進することを計画し，開発した不動産の分譲後に
213 借入金を甲社に返済する旨を説明して，この計画をＥに提案した。Ｅが甲社の運転資金から貸付
214 金を捻出することは難しい旨を述べると，Ｆは，知人のＨが甲社に資金を貸し付けた上で，甲社
215 がその資金を乙社に貸し付けるという方法を提案した。
216 Ｅは，平成２４年１２月，上記のＦの提案についてＤに相談したところ，Ｄは，「既に取締役
217 を退任して資金管理をＥに委ねているので，自分が判断すべき事柄ではないが，甲社にはリスク
218 があるだけでメリットがないので，やめた方がよいのではないか。」と述べた。
219 Ｅは，Ｄの助言に戸惑いつつも，Ｆの要請に抗し難く，その提案を受け入れることとし，独断
220 で，甲社を代表して，Ｈから２億円を年１０％の利息の約定で借り入れた（以下「本件借入れ」
221 という。）。本件借入れに先立ち，Ｅは，Ｈに対し，甲社の店舗建設のための資金として必要であ
222 る旨を説明したが，その説明が曖昧であったため，Ｈから，甲社の事業計画に関する資料等を交
223 付するよう求められていた。もっとも，本件借入れは，Ｅがこれらの資料等を交付しないまま実
224 行された。
225 そして，Ｅは，平成２５年１月，独断で，甲社を代表して，乙社に対し上記の２億円を年１０
226 ％の利息の約定で貸し付けた（以下「本件貸付け」という。）。
227 ９．Ｆは，平成２６年３月に死亡し，その全財産をＥが相続した。これに伴い，本件土地につき，
228 相続を原因とするＥへの所有権移転登記がされた。
229 10．Ａ及びＣは，平成２６年４月，本件借入れ及び本件貸付けの事実を知り，その調査を進める中
230 で，上記の一連の経緯が明らかになった。
231 また，乙社は，不動産開発計画が行き詰まって財務状態が悪化し，その結果，甲社は，本件貸
232 付けに係る金員の返済を受けられないことが確実になった。
233 〔設問１〕
234
235 平成２６年４月の時点で，本件株式発行の効力を争うためにＣの立場において考えら
236
237 れる主張及びその主張の当否並びに本件株式発行に係る法律関係について，論じなさい。
238 〔設問２〕
239
240 本件借入れの効果が甲社に帰属するかどうかに関し，これを肯定するＨの立場とこれ
241
242 を否定する甲社の立場において考えられる主張及びその主張の当否について，論じなさい。
243 〔設問３〕
244
245 ＣがＤ及びＥに対し株主代表訴訟を提起する場合に，Ｃの立場において考えられる主
246
247 張及びその主張の当否について，論じなさい。
248
249 - 3 -
250
251 別
252
253 紙
254
255 履歴事項全部証明書
256 ○○県○○市○○一丁目２番３号
257 甲株式会社
258 会社法人等番号 ０１２３−０１−１２３４５６
259 商
260
261 号
262
263 甲株式会社
264
265 本
266
267 店
268
269 ○○県○○市○○一丁目２番３号
270
271 公告をする方法
272
273 官報に掲載してする。
274
275 会社成立の年月日
276
277 平成２０年６月２日
278
279 目
280
281 １．食品の製造及び販売
282 ２．不動産の賃貸
283 ３．前各号に附帯する事業
284
285 的
286
287 発行可能株式総数
288
289 ２０００株
290
291 発行済株式の総数
292 並びに種類及び数
293
294 発行済株式の総数
295 ５００株
296 発行済株式の総数
297 ９００株
298
299 資本金の額
300
301 平成２４年
302
303 ６月１０日変更
304
305 平成２４年
306
307 ６月２０日登記
308
309 平成２４年
310
311 ６月１０日変更
312
313 平成２４年
314
315 ６月２０日登記
316
317 金２０００万円
318
319 金４０００万円
320
321 株式の譲渡制限に
322 関する規定
323
324 当会社の株式を譲渡により取得するには、取締役会の承認を要する。
325
326 役員に関する事項
327
328 取締役
329
330 取締役
331
332 取締役
333
334 Ａ
335
336 Ｃ
337
338 Ｄ
339
340 - 4 -
341
342 平成２４年
343
344 ５月２０日重任
345
346 平成２４年
347
348 ６月
349
350 平成２４年
351
352 ５月２０日重任
353
354 平成２４年
355
356 ６月
357
358 平成２４年
359
360 ５月２０日退任
361
362 平成２４年
363
364 ６月
365
366 １日登記
367
368 １日登記
369
370 １日登記
371
372 取締役
373
374 Ｅ
375
376 ○○県○○市○○一丁目２番４号
377 代表取締役
378 Ａ
379
380 ○○県○○市○○五丁目６番７号
381 代表取締役
382 Ｅ
383
384 監査役
385
386 ○○○○
387
388 取締役会設置会社
389 に関する事項
390
391 取締役会設置会社
392
393 監査役設置会社に
394 関する事項
395
396 監査役設置会社
397
398 登記記録に関する
399 事項
400
401 設立
402
403 平成２４年
404
405 ５月２０日就任
406
407 平成２４年
408
409 ６月
410
411 平成２４年
412
413 ５月２０日重任
414
415 平成２４年
416
417 ６月
418
419 平成２４年
420
421 ５月２０日就任
422
423 平成２４年
424
425 ６月
426
427 平成２４年
428
429 ５月２０日重任
430
431 平成２４年
432
433 ６月
434
435 １日登記
436
437 平成２０年
438
439 ６月
440
441 ２日登記
442
443 １日登記
444
445 １日登記
446
447 １日登記
448
449 これは登記簿に記録されている閉鎖されていない事項の全部であることを証明
450 した書面である。
451 平成２６年
452 ○○地方法務局
453
454 ４月２１日
455
456 法
457
458 登記官
459
460 整理番号
461
462 あ９８７６５４
463
464 *
465
466 務
467
468 太
469
470 郎
471
472 下線のあるものは抹消事項であることを示す。
473
474 - 5 -
475
476 公
477
478 印
479
480 論文式試験問題集［民事系科目第３問］
481
482 - 1 -
483
484 ［民事系科目］
485 〔第３問〕（配点：１００〔
486 〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：２：４〕）
487 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
488 【事例】
489 Ｘは，横断歩道を歩行中，車道を直進してきたＡの運転する車両に衝突されそうになったので，
490 Ａの運転態度を注意したところ，激高し降車してきたＡにいきなり突き飛ばされた。路上に背中
491 から倒れ込んだＸは，路面に頭を打ち付けて意識を失い，救急車で病院に搬送された。幸い頭部
492 には目立った外傷もなく，その他の異状も認められなかったが，腰部及び頸部の脊椎を痛めたた
493 め，検査等の目的で２日間入院した後，腰椎及び頸椎に受けた傷害の治療のため，約半年間通院
494 して加療を受けた。上記車両は，運送業を営むＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。
495 ）の所有する車
496 両であり，Ａは，配送業務を実施中であった。
497 Ｘは，上記の通院治療が終了した後に，Ａ及び同人を雇用するＢ社に対し，上記傷害に関して，
498 治療費や交通費などの実費のほか，入通院による休業損害及び傷害慰謝料を請求したものの，い
499 ずれからも誠意ある対応はなかった。Ｘから相談を受けた弁護士Ｌ１は，この事件を受任し，損
500 害賠償金の支払を求める内容証明郵便をＡ及びＢ社に送付したところ，Ａからは返事がなく，Ｂ
501 社からは，従業員の起こした暴力事件のことであり会社としては関知しない旨の書面が返送され
502 てきた。そこで，Ｌ１は，Ａ及びＢ社を被告とし，上記の損害に係る賠償金に弁護士費用を加え
503 た合計３３０万円を連帯して支払うよう求める訴えを提起することとした。
504 Ｂ社に対する訴えについては，Ｌ１が同社の登記事項証明書を入手した上，代表取締役として
505 登記されていたＣを代表者と記載した訴状を裁判所に提出したところ，訴状副本及び第１回口頭
506 弁論期日への呼出状等がＢ社の本店所在地の住所に宛てて送達され，同社の従業員がこれらを受
507 領した旨の送達報告書が裁判所に送付された。
508 第１回口頭弁論期日において，Ａは，口頭で請求棄却を求める答弁をし，その余は弁護士を頼
509 んでから対応したい旨を述べ，一方，Ｂ社の代表者として出頭したＣは，Ａの暴行はＢ社の業務
510 とは無関係に行われたものであると答弁しつつ，道義的責任は感じるので和解による解決を希望
511 する旨を述べたことから，裁判所は和解を勧試した。
512 その後，Ａは弁護士Ｌ２に事件を依頼し，Ｌ２はＡの訴訟代理人となった。その際，Ａは，本
513 件の内容を詳しく説明するほか，第１回口頭弁論期日に裁判所が和解を勧試するに至った経緯を
514 説明し，和解のため指定された次回期日までに原告及び被告らがそれぞれ和解条件について検討
515 してくるよう指示されたことを報告した。
516 和解期日において，Ｘ及びＬ１，Ｌ２並びにＣが出頭し，ＸとＡ及びＢ社との間で訴訟上の和
517 解が成立し，次のとおりの条項が調書に記載された。
518 （和解条項）
519 １ 被告Ａは，本件における傷害行為について深く反省し，原告に対し，心から謝罪の意を表し，
520 今後二度と本件のような事件を起こさないことを誓約する。
521 ２
522
523 被告らは，原告に対し，損害賠償債務として１５０万円を連帯して支払う義務があることを
524
525 認める。
526 ３
527
528 被告らは，原告に対し，連帯して，前項の金員を，平成〇〇年〇月〇日限り，〇〇銀行〇〇
529
530 支店の原告名義の普通預金口座（口座番号〇〇〇〇〇〇〇）に振り込む方法で支払う。
531 ４ 原告はその余の請求をいずれも放棄する。
532 ５
533
534 原告及び被告らは，原告と被告らとの間には，この和解条項に定めるもののほかに何らの債
535
536 権債務のないことを相互に確認する。
537 ６ 訴訟費用は各自の負担とする。
538 - 2 -
539
540 以下は，Ｘの訴訟代理人である弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの間でされた会話である。
541 Ｌ１：Ｐ君にも検討してもらったＸさんの事件ですが，被告であるＡ及びＢ社との間で成立し
542 た訴訟上の和解について，賠償金の支払期日を前にしてＢ社から代表取締役Ｄ名義の書面が
543 送付されてきました。
544 それによれば，Ｂ社の内部には紛争があったようで，Ｃは訴状が送達される１年近く前に
545 解任されていて代表者の地位になく，したがって，Ｃを代表者として成立した訴訟上の和解
546 はＢ社に対して効力を有しないとのことです。書面に添付されていた同社の登記事項証明書
547 を見ると，確かにＣはＤが主張する時期に解任され，その同じ日にＤが新しい代表者として
548 選定されて就任したようですが，ただこうした解任と就任の登記がされたのは和解が成立し
549 た期日の数週間後になっています。このように代表者に異動があったにもかかわらず，なぜ，
550 登記がされないまま放置され，それが今になって登記されたのか，そもそもＢ社にどのよう
551 な内紛があったのか，真の代表者は誰なのか，その経緯は我々には分かりません。しかし，
552 いずれにしても早急に対応を考えなければなりません。仮にＤの主張することが事実だとす
553 ると，訴訟上の和解の効力はＢ社には及ばないと言わざるを得ないでしょうか。
554 Ｐ：先生，最高裁判所昭和４５年１２月１５日第三小法廷判決（民集２４巻１３号２０７２頁）
555 があります。
556 Ｌ１：どのような事案においてどのような判示をした判例ですか。
557 Ｐ：はい。やはり登記上代表取締役であったが実際には代表取締役ではなかった者を被告会社
558 の代表者として提起された訴えについて，請求を認容した第一審の本案判決を取り消し，訴
559 状の送達からやり直すべし，として事件を第一審に差し戻したものです。
560 一般論としては，
561 「民法一〇九条および商法二六二条の規定は，いずれも取引の相手方を保
562 護し，取引の安全を図るために設けられた規定であるから，取引行為と異なる訴訟手続にお
563 いて会社を代表する権限を有する者を定めるにあたつては適用されないものと解するを相当
564 とする。この理は，同様に取引の相手方保護を図った規定である商法四二条一項が，その本
565 文において表見支配人のした取引行為について一定の効果を認めながらも，その但書におい
566 て表見支配人のした訴訟上の行為について右本文の規定の適用を除外していることから考え
567 ても明らかである。」と述べています。訴訟手続において会社の代表者を定めるに当たって
568 表見法理の適用はないという判例法理があるということになりそうです。
569 この判例法理の当否については議論があり，判旨が言及している点のほか，代表権の存否
570 は職権調査事項であり，その欠缺は絶対的上告理由・再審事由であることや，手続の安定な
571 どが問題にされていたと思います。
572 Ｌ１：確かにこの判例の一般論については議論があるところですが，ここでは訴訟上の和解に
573 表見法理を適用することの可否に絞って考えることにしましょう。本件のように訴訟上の和
574 解が成立した事案においては，民法や商法の表見法理を適用することを否定する理由として，
575 判旨が挙げるような取引行為と訴訟手続の違いや，Ｐ君が言うような手続の不安定を招くと
576 いった点を持ち出すことに果たして説得力があるかということを踏まえ，本件和解の訴訟法
577 上の効力を維持する方向で立論してみてください。
578 Ｐ：訴訟上の和解には，私法上の契約とそれを裁判所に対して陳述するという両面があります
579 から，仮に訴訟行為としての和解の効力が否定されるとして，では私法上何の効果も生じな
580 いことになるのか，といった辺りも考えてみる必要がありそうです。
581 Ｌ１：頼もしいですね。それでは，和解が無効だとするＤの主張を退け，無事に和解の履行期
582 限を迎えられるよう，我々の側として用意できる法律論をまとめてみてください。実体法上
583 の表見法理のうちどの条文の適用を主張すべきか，という問題もありますが，そこはひとま
584 ずおいて，まずは訴訟法の問題について検討してください。よろしくお願いします。
585 - 3 -
586
587 〔設問１〕
588 あなたが司法修習生Ｐであるとして，弁護士Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。
589 なお，引用した判決文中の「商法二六二条」は現行会社法の第３５４条に相当する規定であり，
590 「商法四二条」は現行商法の第２４条に相当する規定であり，その内容は次のとおりである。
591 「第四十二条
592
593 本店又ハ支店ノ営業ノ主任者タルコトヲ示スベキ名称ヲ附シタル使用人ハ之ヲ其
594
595 ノ本店又ハ支店ノ支配人ト同一ノ権限ヲ有スルモノト看做ス但シ裁判上ノ行為ニ付テハ此ノ
596 限ニ在ラズ
597 �A 前項ノ規定ハ相手方ガ悪意ナリシ場合ニハ之ヲ適用セズ」
598 以下は，後日，Ｌ１とＰとの間でされた会話である。
599 Ｌ１：例の事件ですが，和解無効を主張するＤに対して私の進めてきた説得がなんとかうまく
600 運び，ようやくＤも折れ，改めて賠償金の支払を約束してくれ，安堵していたところ，今度
601 は，被告のＡ本人から書面で申入れがありました。
602 そこに書かれた内容を法律的に整理してみると，Ａが訴訟代理人のＬ２弁護士に与えた訴
603 訟代理権の範囲には，和解条項第１項にあるように「被告Ａは，本件における傷害行為につ
604 いて深く反省し，原告に対し，心から謝罪の意を表し，今後二度と本件のような事件を起こ
605 さないことを誓約する。
606 」という謝罪や誓約の文言を設けることまでは含まれておらず，これ
607 はＬ２弁護士が和解期日当日に出頭していなかったＡに無断でしたことなので，この条項は
608 無権代理として無効であり，和解全体も無効となるというのです。
609 Ｐ：先生，和解条項第１項が設けられた経過はどのようなものだったのですか。
610 Ｌ１：和解が成立した期日には，私のほかにＸさんも出頭しましたが，Ａは欠席し，代理人の
611 Ｌ２弁護士だけが出頭していました。Ｘさんは，被告らが要望する賠償金の減額に応じても
612 よいが，その代わりＡが事件のことを反省して謝罪をし，二度と同じような事件を起こさな
613 いことを約束してほしい，そのことを和解条項にしっかり書き残してほしいと要請しました。
614 欠席していたＡの意思を直接確認することはできませんでしたが，Ｌ２弁護士が言うには，
615 「Ａ
616 はかねてから事件のことを真摯に反省していたので，そうした条項を設けることに異存はな
617 いはずだ。
618 」ということでした。その結果，第１項としてあのような条項が加えられ，他方，
619 損害賠償の金額については１５０万円とすることで原告と被告らとの間で合意ができたので
620 す。
621 Ｐ：よく分かりました。これに関連した判例があったと記憶しています。最高裁判所昭和３８
622 年２月２１日第一小法廷判決（民集１７巻１号１８２頁）がそれです。
623 Ｌ１：どのような事案においてどのような判示をした判例ですか。
624 Ｐ：単純化すると，貸金返還請求訴訟において，証拠調べが終わった段階で和解が勧められ，
625 裁判所から和解案が示されていたところ，借主である被告本人がそれを拒んで帰宅してしま
626 った後，被告の訴訟代理人弁護士はそのまま話合いを続行し，最終的に被告本人が同席しな
627 い中で，請求されていた貸金債務の弁済期を延期して分割払とする代わりに，その担保とし
628 て被告が所有する不動産に抵当権を設定するという内容の和解を成立させたという事情の下，
629 後日その被告がこの和解の無効確認等を求めたという訴訟において，最高裁は，被告訴訟代
630 理人が授権された和解の代理権限のうちに抵当権設定契約をする権限も包含されていたと解
631 するのが相当である，と判示したものです。
632 Ｌ１：なるほど。念のため，裁判所に確認したところ，本件でＡがＬ２弁護士に訴訟委任をし
633 た際，民事訴訟法第５５条第２項第２号の和解に関する特別授権はされていましたから，そ
634 のことを前提として，この最高裁判決の内容を踏まえ，ＡはＸさんとの間で本件和解の効力
635 を争うことはできない，と立論してみてください。
636 - 4 -
637
638 〔設問２〕
639 あなたが司法修習生Ｐであるとして，弁護士Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。
640 なお，ＡとＬ２との間の訴訟委任契約に関連して生じ得る弁護士倫理の問題や契約違反を理由
641 とした損害賠償の問題について論ずる必要はない。
642 以下は，Ｐが司法修習を終えて弁護士登録をし，Ｌ１の法律事務所に勤務弁護士として就職し
643 た後に，Ｌ１との間でされた会話である。
644 Ｌ１：Ｐ君が司法修習生だった頃に扱っていたＸさんの和解の件を覚えていますか。いろいろ
645 ありましたけれども，Ｐ君が奮闘して判例等を研究してくれたおかげで，いずれも事なきを
646 得，和解の効力には問題がないということで，賠償金の支払も無事に約束どおり履行されま
647 した。
648 ところが，あの和解期日から半年以上も経過したつい先日のこと，Ｘさんから相談があり
649 ました。近ごろめまいや吐き気などを覚えるようになったので，事故後に入通院していた病
650 院で診察を受けたところ，本件事故により腰椎及び頸椎に受けた傷害が原因で発症したもの
651 で，後遺障害として残存するだろうと診断されたそうです。一般に，事故から相当期間が経
652 過した後に初めて発症した症状については，当該事故による傷害に起因するものであっても
653 法的にみて因果関係を有する後遺障害と評価できるかどうかが争われることが多いので，本
654 件でもそのことは綿密に調査・検討する必要があります。しかし，その点はしばらくおき，
655 この後遺障害に基づく新たな損害賠償を求める訴えをＡとＢ社に対して提起することも視野
656 に入れ，ひとまずＡの代理人であったＬ２弁護士に連絡したところ，既に委任関係は終了し
657 ているということでしたので，直接Ａに文書で連絡しました。
658 これに対してＡから送られてきた回答書では，和解条項では，第２項で損害賠償債務は１
659 ５０万円であるとされ，第５項では「原告と被告らとの間には，この和解条項に定めるもの
660 のほかに何らの債権債務のないことを相互に確認する。」となっており，かつその損害賠償金
661 は全額既に支払が完了しているので，もはやこれ以上の賠償責任は負うことはないとされて
662 います。
663 Ｐ：先生，今後，Ａが弁護士に相談すれば，訴訟上の和解には既判力があるから，Ｘさんから
664 の賠償請求はその既判力に触れるとの主張をしてくることが考えられます。判例にも，裁判
665 上の和解について「既判力を有する」という一般論を述べたものがあります（最高裁判所昭
666 和３３年３月５日大法廷判決・民集１２巻３号３８１頁）
667 。
668 Ｌ１：そうですね。訴訟上の和解調書の記載に既判力が生じるとの前提に立つとして，何か反
669 論が考えられますか。
670 Ｐ：訴訟上の和解が成立した後に別の新たな損害が生じたから，これには既判力は及ばないと
671 の議論はいかがでしょうか。
672 Ｌ１：しかし，不法行為に基づく損害賠償請求権は当該不法行為時に確定額の請求権としてい
673 まだ現実化していなかった損害も含めて損害全体について成立しているはずであり，後に生
674 じた後遺障害はたまたま請求時に認識できなかっただけのことですから，和解成立後に生じ
675 た事由とはいえないと考えられます。
676 また，本件では，和解条項第５項によって，
677 「原告及び被告らは，原告と被告らとの間には，
678 この和解条項に定めるもののほかに何らの債権債務のないことを相互に確認する。
679 」とされて
680 いますから，一部請求後の残部請求の議論を応用することも困難ではないでしょうか。
681 Ｐ：そうしますと，既判力肯定説に立ちつつ，我々に有利な結論を導くには，和解条項第２項
682 及び第５項について生じる既判力を本件後遺障害に基づく損害賠償請求権の主張を遮断しな
683 い限度にまで縮小させる，あるいは，本件和解契約は同請求権を対象として締結されたもの
684 - 5 -
685
686 ではないから，訴訟上の和解につき既判力肯定説を採るとしても，本件の和解条項第２項及
687 び第５項につき同請求権を不存在とする趣旨の既判力は生じない，というような議論を考え
688 ればよいわけですね。
689 Ｌ１：そうだと思います。一つヒントですが，定期金方式による損害賠償判決の基礎となった
690 事情に事後的な変動が生じたときには損害額の再調整をすることができるという民事訴訟法
691 第１１７条を参考にしてはどうでしょうか。この条文を単純に類推適用するというのではな
692 く，人身損害の損害賠償を主として念頭に置いてそのような規定が作られた趣旨を参考にし
693 てほしいということです。難問ですが，諦めないで頑張ってください。
694 〔設問３〕
695 あなたが弁護士Ｐであるとして，弁護士Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。
696 なお，訴訟上の和解に既判力が認められるかについての一般論には触れなくてよい。
697
698 - 6 -
699
700