1 論文式試験問題集
2 ［憲法・行政法］
3
4 - 1 -
5
6 ［憲
7
8 法］
9
10 Ａ市内の全ての商店街には，
11 当該商店街に店舗を営む個人又は法人を会員とする商店会が組織
12 されている。
13
14 会員は，
15 店舗の大きさや売上高の多寡にかかわらず定額の会費を毎月納入し，
16 その会
17 費で，
18 防犯灯の役目を果たしている街路灯や商店街のネオンサイン等の設置・管理費用，
19 商店街の
20 イベント費用，
21 清掃美化活動費用などを賄っていた。
22
23 しかし，
24 Ａ市内に古くからある商店街の多く
25 が，
26 いわゆるシャッター通りと化してしまい，
27 商店街の活動が不活発となっているだけでなく，
28 商
29 店街の街路灯等の管理にも支障が生じており，
30 防犯面でも問題が起きている。
31
32
33 Ａ市内には，
34 大型店やチェーン店もある。
35
36 それらの多くは，
37 商店街を通り抜けた道路沿いにあ
38 る。
39
40 それらの大型店やチェーン店は，
41 商店街の街路灯やネオンサイン等によって立地上の恩恵を受
42 けているにもかかわらず，
43 それらの設置や管理等に掛かる費用を負担していない。
44
45 また，
46 大型店や
47 チェーン店は，
48 商店街のイベントに参加しないものの，
49 同時期にセールを行うことで集客増を図る
50 などしている。
51
52 大型店やチェーン店は，
53 営業成績が悪化しているわけでもないし，
54 商店会に加入し
55 なくても営業に支障がない。
56
57 それゆえ，
58 多くの大型店やチェーン店は，
59 商店街の活性化活動に非協
60 力的である。
61
62 このような大型店やチェーン店に対して，
63 全ての商店会から，
64 商店街がもたらす利便
65 に「タダ乗り」しているとする批判が寄せられている。
66
67 Ａ市にとって，
68 市内全体での商業活動を活
69 性化するためにも，
70 古くからある商店街の活性化が喫緊の課題となっている。
71
72
73 このような状況に鑑みて，
74 Ａ市は，
75 大型店やチェーン店を含む全てのＡ市内の店舗に対し，
76 最
77 寄りの商店会への加入を義務付ける「Ａ市商店街活性化条例」（以下「本条例」という。
78
79 ）を制定し
80 た。
81
82 本条例の目的は大きく分けて二つある。
83
84 第一の目的は，
85 共同でイベントを開催するなど大型店
86 やチェーン店を含む全ての店舗が協力することによって集客力を向上させ，
87 商店街及び市内全体で
88 の商業活動を活性化することである。
89
90 第二の目的は，
91 大型店やチェーン店をも含めた商店会を，
92 地
93 域における防犯体制等の担い手として位置付けることである。
94
95
96 本条例は，
97 商店会に納入すべき毎月の会費を，
98 売場面積と売上高に一定の率を乗じて算出され
99 る金額と定めている。
100
101 そして，
102 本条例によれば，
103 Ａ市長は，
104 加入義務に違反する者が営む店舗に対
105 して，
106 最長で７日間の営業停止を命ずることができる。
107
108
109 Ａ市内で最も広い売場面積を有し，
110 最も売上高が大きい大型店Ｂの場合，
111 加入するものとされ
112 ている商店会に毎月納入しなければならない会費の額が，
113 その商店会の会員が納入する平均的な金
114 額の約５０倍となる。
115
116 そこで，
117 大型店Ｂを営むＣ社としては，
118 このような加入義務は憲法に違反し
119 ていると考え，
120 当該商店会に加入しなかったために，
121 Ａ市長から，
122 ７日間の営業停止処分を受けた。
123
124
125 その結果，
126 大型店Ｂの収益は大幅に減少した。
127
128
129 Ｃ社は，
130 Ａ市を被告として，
131 本条例が違憲であると主張して，
132 国家賠償請求訴訟を提起した。
133
134
135
136 - 2 -
137
138 〔設問１〕
139 あなたがＣ社の訴訟代理人であるとしたら，
140 どのような憲法上の主張を行うか。
141
142
143 なお，
144 本条例による会費の算出方法の当否及び営業停止処分の日数の相当性については，
145 論
146 じなくてよい。
147
148
149 〔設問２〕
150 想定される被告側の反論を簡潔に述べた上で，
151 あなた自身の見解を述べなさい。
152
153
154
155 - 3 -
156
157 ［行政法］
158 Ａ県は，
159 漁港漁場整備法（以下「法」という。
160
161 ）に基づき，
162 漁港管理者としてＢ漁港を管理して
163 いる。
164
165 Ｂ漁港の一部には公共空地（以下「本件公共空地」という。
166
167 ）があり，
168 Ｃは，
169 Ａ県の執行機
170 関であるＡ県知事から，
171 本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。
172
173 ）につき，
174 １９８１年８
175 月１日から２０１４年７月３１日までの期間，
176 ３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下
177 「占用許可」とは，
178 同法による占用許可をいう。
179
180 ）を受けてきた。
181
182 そして，
183 １９８２年に本件敷地
184 に建物を建築し，
185 現在に至るまでその建物で飲食店を経営している。
186
187 同飲食店は，
188 本件公共空地の
189 近くにあった魚市場の関係者によって利用されていたが，
190 同魚市場は徐々に縮小され，
191 ２０１２年
192 には廃止されて，
193 関係施設も含め完全に撤去されるに至った。
194
195 現在Ｃは，
196 観光客などの一般利用者
197 をターゲットとして飲食店の営業を継続し，
198 ２０１３年には，
199 客層の変化に対応するために店内の
200 内装工事を行っている。
201
202 他方，
203 Ａ県知事は，
204 魚市場の廃止に伴って，
205 観光客を誘引するために，
206 Ｂ
207 漁港その他の県内漁港からの水産物の直売所を本件敷地を含む土地に建設する事業（以下「本件事
208 業」という。
209
210 ）の構想を，
211 ２０１４年の初めに取りまとめた。
212
213 なお，
214 本件事業は，
215 法第１条にいう
216 漁港漁場整備事業にも，
217 法第３９条第２項にいう特定漁港漁場整備事業にも，
218 該当するものではな
219 い。
220
221
222 Ｃは，
223 これまで受けてきた占用許可に引き続き，
224 ２０１４年８月１日からも占用許可を受ける
225 ために，
226 本件敷地の占用許可の申請をした。
227
228 しかし，
229 Ａ県知事は，
230 Ｃに対する占用許可が本件事業
231 の妨げになることに鑑みて，
232 ２０１４年７月１０日付けで占用不許可処分（以下「本件不許可処分」
233 という。
234
235 ）をした。
236
237 Ｃは，
238 「Ｃは長期間継続して占用許可を受けてきたので，
239 本件不許可処分は占用
240 許可を撤回する処分と理解すべきである。
241
242 」という法律論を主張している。
243
244 Ａ県側は，
245 「法第３９条
246 第１項による占用許可をするか否かについて，
247 同条第２項に従って判断すべき場合は，
248 法第１条の
249 定める法の目的を促進する占用に限定されると解釈すべきである。
250
251 Ｃによる本件敷地の占用は，
252 法
253 第１条の定める法の目的を促進するものではないので，
254 Ｃに対し本件敷地の占用許可をするかどう
255 かについては，
256 その実質に照らし，
257 地方自治法第２３８条の４第７項が行政財産の使用許可につい
258 て定める基準に従って判断するべきである。
259
260 」という法律論を主張している。
261
262 なお，
263 Ｂ漁港は，
264 Ａ
265 県の行政財産である。
266
267
268 Ａ県の職員から，
269 Ｃがなぜ上記のような法律論を主張しているのか，
270 及び，
271 Ａ県側の法律論は認
272 められるかについて，
273 質問を受けた弁護士Ｄの立場に立って，
274 以下の設問に解答しなさい。
275
276 なお，
277
278 法の抜粋を資料として掲げるので，
279 適宜参照しなさい。
280
281
282 〔設問１〕
283 本件不許可処分を，
284 占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論と，
285 占用許可の撤回処分
286 と理解する法律論とを比べると，
287 後者の法律論は，
288 Ｃにとってどのような利点があるために，
289
290 Ｃが主張していると考えられるか。
291
292 行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさ
293 い。
294
295
296 〔設問２〕
297 (1)
298
299 Ｃによる本件敷地の占用を許可するか否かについて，
300 法第３９条第２項に従って判断する法
301 律論と，
302 Ａ県側が主張するように，
303 地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って
304 判断する法律論とを比べると，
305 後者の法律論は，
306 Ａ県側にとってどのような利点があるか。
307
308
309 両方の規定の文言及び趣旨を比較して答えなさい。
310
311
312
313 (2)
314
315 本件において，
316 Ａ県側の上記の法律論は認められるか，
317 検討しなさい。
318
319
320
321 - 4 -
322
323 【資料】漁港漁場整備法（昭和２５年法律第１３７号）（抜粋）
324 （目的）
325 第１条
326
327 この法律は，
328 水産業の健全な発展及びこれによる水産物の供給の安定を図るため，
329 環境との
330
331 調和に配慮しつつ，
332 漁港漁場整備事業を総合的かつ計画的に推進し，
333 及び漁港の維持管理を適正に
334 し，
335 もつて国民生活の安定及び国民経済の発展に寄与し，
336 あわせて豊かで住みよい漁村の振興に資
337 することを目的とする。
338
339
340 （漁港の保全）
341 第３９条
342
343 漁港の区域内の水域又は公共空地において，
344 （中略）土地の一部の占用（中略）をしよう
345
346 とする者は，
347 漁港管理者の許可を受けなければならない。
348
349 （以下略）
350 ２
351
352 漁港管理者は，
353 前項の許可の申請に係る行為が特定漁港漁場整備事業の施行又は漁港の利用を著
354 しく阻害し，
355 その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り，
356 同項の許可をしなければな
357 らない。
358
359
360
361 ３〜８
362
363 （略）
364
365 - 5 -
366
367