1 平成２６年司法試験論文式試験問題出題趣旨
2 【公法系科目】
3 〔第１問〕
4 本年の問題は，
5 職業の自由に対する制約の合憲性に関する出題である。
6
7 このテーマに関連す
8 る判例に関しては，
9 法科大学院の授業においても，
10 十分に学んでいると思われる。
11
12 関連する判
13 例それぞれを外在的にではなく，
14 内在的に理解し，
15 判例の動向を的確に捉えた上で，
16 それらを
17 主体的に検討して判断枠組みを構築し，
18 事案の内容に即して個別的・具体的に検討することが
19 求められている。
20
21 本年の問題でも，
22 定型的・パターン的・観念的な答案は求められていない。
23
24
25 問題となっている条例の規制目的は複合的である。
26
27 したがって，
28 その違憲性（合憲性）判断
29 の根幹は，
30 規制目的をいわゆる消極目的と見るのか，
31 それとも積極目的と見るのかという点に
32 あるのではない。
33
34 規制目的が複合的である場合に，
35 その違憲性（合憲性）をどのように判断す
36 るのかという点にある。
37
38 したがって，
39 単純に，
40 原告側主張で消極目的の条例とし，
41 被告側主張
42 で積極目的の条例として論じることは，
43 問題の核心を見誤っている。
44
45 その意味において，
46 本年
47 の問題では，
48 単純に規制目的二分論を用いて答えを導き出すことはできない。
49
50 近時，
51 登記手続
52 代理業務を司法書士以外の者に禁止している司法書士法の合憲性をめぐる判決（最三判平成１
53 ２年２月８日刑集５４巻２号１頁）や，
54 農業災害補償法が定める農業共済組合への「当然加入
55 制」の合憲性をめぐる判決（最三判平成１７年４月２６日判例時報１８９８号５４頁）のよう
56 に，
57 判例も規制目的二分論に言及することなく判断している。
58
59 また，
60 酒類販売業免許制をめぐ
61 る判決（最三判平成４年１２月１５日民集４６巻９号２８２９頁）では，
62 租税の適正かつ確実
63 な賦課徴収という第三の目的の存在が示されてもいる。
64
65 これらの判例も踏まえつつ，
66 複合的な
67 規制目的をめぐり，
68 条例の違憲性（合憲性）を，
69 どのような判断枠組みの下で，
70 どのように判
71 断するのかが問われている。
72
73
74 そして，
75 仮に職業の自由に対する制約の合憲性を判断する際に，
76 薬事法違憲判決（最大判昭
77 和５０年４月３０日民集２９巻４号５７２頁）の判断枠組みを参考にして検討するとしても，
78
79 その判断枠組みが「中間審査の基準」（厳格な合理性の基準）を採用した判決と解するのか，
80
81 それとも事実に基づいて個別的・具体的に審査した結果，
82 違憲という結論も導かれる「合理性
83 の基準」を採った判決と捉えるのか検討する必要がある。
84
85 また，
86 積極目的規制の場合に「明白
87 の原則」と結び付いた「単なる合理性の基準」を用いる見解を採ったとしても，
88 その「明白の
89 原則」が法令の合憲性審査を全く排除するものであってよいのかが問われる。
90
91 さらに，
92 本年の
93 問題では，
94 タクシー会社や運転手の「人格的価値」の実現のための新規参入が問題となってい
95 るものではないし，
96 許可要件には主観的要件と客観的要件が混在している。
97
98 したがって，
99 ドイ
100 ツ流の段階理論を用いれば自動的に答えが導き出せるというものでもないし，
101 利益衡量論であ
102 るドイツ流の比例原則で答えを導き出そうとするならば，
103 どのような利益の衝突をどのように
104 衡量するのかを個別的・具体的に示す必要がある。
105
106
107 本年の問題では，
108 職業の自由を規制し得る政策的目的が何を意味するのかも問題となる。
109
110 生
111 存権の保障と関連する「経済的弱者の保護」のための政策遂行目的に限定されるのか，
112 それと
113 も，
114 「経済的弱者の保護」を超えて，
115 より広く「国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促
116 進」等のための政策遂行目的も含むのかである。
117
118 本年の問題では，
119 地域の企業や業者の保護あ
120 るいは優遇・優先策，
121 そして観光の振興であるが，
122 それぞれがどのように位置付けられるかで
123 ある。
124
125 さらに，
126 それぞれの目的を達成するための規制手段の合憲性についても検討する必要が
127 ある。
128
129 政策的目的を達成するために，
130 どこまで競争制限的手段が認められるのかである。
131
132 本年
133 の問題では，
134 地域のタクシー会社を保護するために同じく経済的「弱者」といえるタクシー会
135 社の新規参入を規制することの合憲性が問題となる。
136
137 その際には，
138 参入規制による消費者利益
139
140 -1-
141
142 の侵害も考慮して，
143 その合憲性を検討する必要がある。
144
145
146 また，
147 本年の問題では，
148 条例の目的として，
149 乗客の安全の確保が挙げられている。
150
151 この点は，
152
153 交通死傷事故の発生をできるだけ防止することによって達成される。
154
155 そこで問題となるのは，
156
157 一般的にいえば，
158 自由と安全のバランスである。
159
160 交通死傷事故の防止という目的のために，
161 リ
162 スクを排除する全ての手段を採ることができるのか；条例が定めるそれぞれの主観的要件及び
163 客観的要件は，
164 その目的にとって必要不可欠な規制といえるのか，
165 それとも過剰な規制なのか，
166
167 具体的に検討する必要がある。
168
169
170 上記に加えて，
171 条例の目的として，
172 乗客の安心の確保という主観的要素に関わるものも挙げ
173 られている。
174
175 当該目的の憲法論としての位置付けを検討し，
176 その達成手段の合憲性を個別的・
177 具体的に検討する必要もある。
178
179 乗客を安心させるために全てのタクシーにＡＥＤを搭載するこ
180 とまで必要なのか；市営の路線バスの場合にはＡＥＤの搭載が義務付けられていないようなの
181 に，
182 なぜタクシーには搭載を義務付けてもよいのか；乗客の安心の確保という目的は市や県の
183 政策なのに，
184 タクシー会社の経費負担で目的を達成しようとすることは認められるのかなどに
185 ついて，
186 検討することが求められている。
187
188
189 〔第２問〕
190 本問は，
191 Ａが，
192 採石法（以下「法」という。
193
194 ）に基づく採取計画の認可申請に当たり，
195 Ｂ県
196 の要綱に従い，
197 岩石採取の跡地で岩石採取に起因する災害が発生することを防止するために必
198 要な措置に係る保証（以下「跡地防災措置」及び「跡地防災保証」という。
199
200 ）をＣ組合から受
201 けたが，
202 認可直後に保証契約を解除した事案における法的問題について論じさせるものである。
203
204
205 論じさせる問題は，
206 要綱どおりの保証を受けずになされた認可申請に対する拒否処分の可能性
207 （設問１），
208 Ａに採石をやめさせる処分の可能性（設問２），
209 及び，
210 当該採取計画に係る採取場
211 の周辺に森林を所有し林業を営むＤによる義務付け訴訟の可能性（設問３）である。
212
213 問題文と
214 資料から基本的な事実関係を把握し，
215 法及び法施行規則の趣旨を読み解いた上で，
216 各種処分の
217 適法性及び義務付け訴訟の訴訟要件を論じる力を試すものである。
218
219
220 設問１では，
221 法及び法施行規則の関係規定，
222 跡地防災保証を定める要綱，
223 及び認可申請拒否
224 処分の関係を的確に論じなければならない。
225
226 まず，
227 法第３３条の４が採石認可に関して都道府
228 県知事に裁量をどの範囲で認めているかについて，
229 採石認可に係る法及び法施行規則の規定並
230 びに採石認可の性質を踏まえて論じることが求められる。
231
232 法第３３条の２第４号・第３３条の
233 ３第２項・法施行規則第８条の１５第２項第１０号は，
234 跡地防災措置につき定めるものの，
235 い
236 ずれも跡地防災保証については明示していないが，
237 法第３３条の４が「公共の福祉に反すると
238 認めるとき」という抽象的な要件を規定していること，
239 採石業及び跡地防災措置の実態に鑑み
240 て跡地防災保証の必要性が認められ得るが，
241 その必要性の有無や程度は地域の実情によって異
242 なり得ることなどに着目して，
243 跡地防災保証を考慮に入れて認可の許否を決する裁量が都道府
244 県知事に認められないか，
245 検討することが求められる。
246
247 次に，
248 本件要綱の法的性質及び効果に
249 ついて，
250 上記の裁量を前提とした裁量基準（行政手続法上の審査基準）に当たると解すること
251 が可能であり，
252 裁量基準としての合理性が認められれば，
253 必要な書類の添付を求めることも適
254 法といえないか，
255 検討することが求められる。
256
257 ただし，
258 法規命令と異なり，
259 裁量基準としての
260 要綱により申請者に一律に義務を課すことはできないことを踏まえて，
261 岩石採取に当たり跡地
262 防災保証を求め，
263 さらにＣ組合という地元の特定の事業者団体を保証人とする要綱の定めがど
264 の程度合理性を有し，
265 逆にどの程度例外を認める趣旨か，
266 検討しなければならない。
267
268 以上を前
269 提として，
270 Ａの事業規模や経営状況等の事実関係に即して，
271 Ｃ組合による跡地防災保証をＡに
272 対する採石認可の要件とすることの適法性を論じることが求められる。
273
274
275 設問２では，
276 Ｂ県知事がＡに岩石採取をやめさせるために採り得る処分について，
277 法の関係
278 規定に照らして多面的に検討しなければならない。
279
280 まず，
281 法第３３条の１２第１号・第２号に
282
283 -2-
284
285 関して，
286 跡地防災保証は採取計画に定めるべき事項とはされていないものの，
287 保証を前提とし
288 て採取計画が認可されているという本件の事実関係に照らし，
289 保証契約の継続が認可の「条件」
290 に当たり，
291 又は「採取計画」に含まれるといえるか，
292 また，
293 同条第４号に関して，
294 Ａが当初か
295 ら契約を継続する意思なく保証契約を締結し，
296 本件認可の１か月後に保証契約を解除したこと
297 が，
298 「不正の手段により……認可を受けたとき」に当たるか，
299 そして，
300 法第３３条の１３第１
301 項に関して，
302 本件の事実関係の下で「岩石の採取に伴う災害の防止のため緊急の必要がある」
303 と認められるかについて，
304 検討することが求められる。
305
306 さらに，
307 認可要件を事後的に満たさな
308 くなったことを理由とする認可の撤回が，
309 法に直接明文の規定がなくても可能か，
310 また，
311 可能
312 であるとしても，
313 本件の事実関係の下で，
314 本件認可の撤回によってＡが被る不利益を考慮して
315 も，
316 なおそれを撤回すべき公益上の必要性が高いと認められるかについて，
317 検討することが求
318 められる。
319
320 その際，
321 法第３３条の１２が全体として一定の命令違反等を認可の撤回の要件とし
322 ていることとの関係も考慮すべきである。
323
324
325 設問３は，
326 非申請型義務付け訴訟（行政事件訴訟法第３条第６項第１号）に関する基本的な
327 理解を問う問題であり，
328 本件の事実関係の下で，
329 Ｄの訴えが行政事件訴訟法第３７条の２に規
330 定された「一定の処分」，
331 「重大な損害を生ずるおそれ」，
332 「損害を避けるため他に適当な方法が
333 ないとき」等の訴訟要件を満たすか否かについて検討することが求められる。
334
335 特に，
336 Ｄに原告
337 適格が認められるか否かについては，
338 法第３３条の４が林業の利益を損じると認めるときは認
339 可をしてはならないと規定していること，
340 Ｄは本件採取場から１０メートル下方に森林を所有
341 して林業を営んでおり，
342 跡地防災措置が行われなければ土砂災害により所有権及び林業の利益
343 が損なわれるおそれがあることなどを踏まえて，
344 検討することが求められる。
345
346
347 なお，
348 受験者が出題の趣旨を理解して実力を発揮できるように，
349 本年も各設問の配点割合を
350 明示することとした。
351
352
353 【民事系科目】
354 〔第１問〕
355 本問は，
356 ＡがＣから賃借した建物が最新の免震構造を備えているとして賃料が高く設定され
357 ていたのに，
358 そうではなかったことが判明し，
359 Ａがその後の賃料の支払を拒絶した事例（設問
360 １），
361 Ａが死亡し，
362 その妻Ｂが直接の加害者Ｅの使用者であるＤとの間で，
363 Ｂ及びＢの妊娠中
364 の胎児がＡの相続人であることを前提として和解契約を締結したが，
365 その後Ｂが流産をした事
366 例（設問２），
367 丁土地上に丙建物が存在していた場合において，
368 丁土地の持分が順次ＧからＨ
369 に譲渡され，
370 丙建物がＣからＫに譲渡された事例（設問３）に関して，
371 民法上の問題について
372 の基礎的な理解とともに，
373 その応用を問う問題である。
374
375 当事者間の利害関係を法的な観点から
376 分析し構成する能力，
377 その前提として，
378 様々な法的主張の意義及び法律問題相互の関係を正確
379 に理解し，
380 それに即して論旨を展開する能力などが試される。
381
382
383 設問１は，
384 賃貸借契約における解除の要件を問い，
385 賃借物が約定された性質を有しないこと
386 の法的意味を検討させることにより，
387 法的分析力及び法的構成力を問うものである。
388
389
390 本問では，
391 Ｃは，
392 Ａに対して，
393 賃料の不払を理由としてＡとの賃貸借契約を解除する旨の意
394 思表示をしている。
395
396 したがって，
397 まず，
398 この解除は，
399 民法第５４１条に基づき，
400 Ａの債務不履
401 行を理由とするものであることが指摘されなければならない。
402
403 この解除についてはその他の要
404 件も必要となるが，
405 必ずしもその網羅的な指摘及び検討を求めるものではない。
406
407
408 これに対して，
409 Ａは，
410 賃料は，
411 本来，
412 月額２０万円であるはずなのに，
413 既に２年間，
414 毎月
415 ２５万円をＣに支払ってきたため，
416 １２０万円を払い過ぎた状態にあり，
417 少なくとも今後６か
418 月分の賃料は支払わなくてもよいはずであると主張している。
419
420 この主張は，
421 Ａに債務不履行は
422 認められないという趣旨のものであるとみることができる。
423
424
425 問題は，
426 このＡの主張を基礎付けるために，
427 どのような法的構成が考えられるかである。
428
429 こ
430
431 -3-
432
433 こでは，
434 �@賃料は月額２０万円であり，
435 ２年間にわたって毎月５万円ずつ賃料を払い過ぎた分
436 については不当利得返還請求権が認められ，
437 それと今後６か月分の賃料とを相殺するという方
438 法と，
439 �A賃料は月額２５万円であるものの，
440 ＡはＣに対して月額５万円の損害賠償請求権を有
441 しており，
442 それと今後６か月分の賃料とを相殺するという方法が考えられる。
443
444 �@の主張をする
445 ためには，
446 毎月の賃料が当初から２０万円であったことを法的に説明しなければならず，
447 �Aの
448 主張をするためには，
449 Ａは毎月５万円の損害を受けてきたほか，
450 今後６か月分の賃料について
451 も，
452 毎月２５万円の賃料債務を負担しつつ，
453 毎月５万円の損害賠償を請求することができるの
454 で，
455 これらを含め，
456 相殺することが可能であることを説明しなければならない。
457
458 賃貸借契約の
459 性質に照らすならば，
460 �@の方が�Aよりも素直な構成であり，
461 また，
462 設問におけるＡの主張によ
463 り整合的であるといえる。
464
465 しかし，
466 必ずしも�Aの考え方を排除する趣旨ではなく，
467 整合的で首
468 尾一貫した法的構成を案出し，
469 これが的確に提示されていれば，
470 それに応じた評価をすること
471 としている。
472
473
474 �@の主張を基礎付けるためには，
475 契約上予定された物を使用収益させてはじめてそれに対応
476 した賃料が発生するという賃貸借契約における一般的な法理や危険負担の法理によるほか，
477 民
478 法第６１１条第１項を類推する方法などが考えられる。
479
480 そこでは，
481 前提となる法理や規定の意
482 義と射程を正確に説明し，
483 当初から賃料が減額されることを基礎付ける必要がある。
484
485 このほか，
486
487 契約の解釈による方法も考えられるが，
488 この場合は，
489 そのような契約の解釈が許される根拠を
490 的確に説明する必要がある。
491
492 さらに，
493 錯誤無効を理由とする方法も考えられるが，
494 この場合は，
495
496 毎月５万円の限度で契約が一部無効となることを説得的に基礎付ける必要がある。
497
498
499 �Aの主張を基礎付けるためには，
500 最新の免震構造を備えた物を使用収益させるという債務の
501 不履行や説明義務の違反を理由とする損害賠償のほか，
502 瑕疵担保に関する規定の準用（民法第
503 ５５９条による同法第５７０条の準用）による損害賠償が考えられる。
504
505 そこでは，
506 Ｃの債務の
507 内容を正確に理解した上で，
508 損害賠償請求の要件が何であり，
509 それが満たされているか否か，
510
511 損害額が５万円とされる理由は何かという点について説得的に論じる必要がある。
512
513
514 このように，
515 Ａの主張を基礎付けるための法的構成は複数考えられるが，
516 そのいずれかにつ
517 いて，
518 根拠・要件・効果にわたり，
519 説得的で一貫した考え方を提示し，
520 本問の事例に即した検
521 討をすることが期待されている。
522
523 複数の法律構成を羅列することが求められているわけではな
524 い。
525
526
527 いずれの法的構成によるとしても，
528 Ａに債務不履行が認められないとするためには，
529 ＡがＣ
530 に対して有している債権と賃料債権を相殺する必要がある。
531
532 したがって，
533 下線部のＡの主張に
534 は相殺の意思表示が含まれていることも検討しなければならない。
535
536
537 設問２は，
538 被相続人の損害賠償請求権の相続について，
539 胎児の法的地位の理解を前提として，
540
541 和解契約の法的な意味と効果，
542 法的拘束力の範囲について説得的かつ整合的に説明することが
543 できるかを問うものである。
544
545
546 小問は，
547 Ｄに対するＡの損害賠償請求権がどのように相続されるかを確認するものである。
548
549
550 ＤがＡに対して民法第７１５条により使用者責任を負担することを前提に，
551 Ａの損害賠償請求
552 権がどのように相続されるかを踏まえ，
553 本件胎児の死産によりＡの相続人となったＡの兄Ｆが
554 Ｄに対してどのような請求をすることができるかを問うものである。
555
556
557 小問は，
558 Ｂが流産したことによって本件和解契約がどのように扱われるかを考え，
559 ＤのＢ
560 に対する請求の根拠及び内容を検討させる問題である。
561
562 胎児の相続に関する法的地位について
563 規定した民法第８８６条について，
564 解除条件説を前提とすれば，
565 契約締結の時点では権利能力
566 がある胎児について和解がされたことになるのに対し，
567 停止条件説を前提とすれば，
568 当初から
569 権利能力がない胎児について和解がされたことになる。
570
571 こうした胎児の法的地位を踏まえて，
572
573 本件和解の効力がどのようになるのかを説明することが求められる。
574
575 その際，
576 和解契約が効力
577 を失うとすれば，
578 それはどのような理由によるのか，
579 さらに，
580 どの範囲で効力を失うかについ
581
582 -4-
583
584 て説明することが求められている。
585
586 例えば，
587 解除条件説によれば，
588 解除条件が成就したことに
589 より，
590 停止条件説によれば，
591 停止条件が成就しなかった結果，
592 権利能力がない者についての代
593 理であることをそれぞれの構成に即して適切に説明することが問題となる。
594
595 このほか，
596 錯誤無
597 効も考えられるが，
598 和解契約における錯誤無効の主張の可否のほか，
599 流産は契約締結後の事情
600 であるため，
601 そもそも契約締結時に錯誤が存在するか否かが問題となる。
602
603 また，
604 本件和解契約
605 は，
606 Ｄが負担する損害賠償責任を総額８０００万円とする部分とそれをＡの相続人にその相続
607 分に応じて分割するという部分からなると考え，
608 本件胎児の死産によりＦが相続人となった場
609 合についても，
610 本件和解契約の趣旨に照らして一定の定めがあるものと解釈することも考えら
611 れる。
612
613
614 小問は，
615 小問の結論を踏まえて，
616 Ｂからどのような主張が考えられるかを検討させるも
617 のである。
618
619 ここでは，
620 小問の内容と整合的に論旨を展開することが期待されている。
621
622 小問
623 で胎児の分である４０００万円の不当利得返還請求を認めた場合には，
624 本件和解が一部有効に
625 存続していることを前提に，
626 Ｂの法定相続分が４分の３となることを踏まえて，
627 どのような主
628 張をすることができるか，
629 また，
630 小問で８０００万円の不当利得返還請求を認めた場合には，
631
632 本件和解契約の効力が否定されたことを前提に，
633 Ｂは新たにどのような主張をすることができ
634 るかを説明することが求められる。
635
636
637 なお，
638 小問及びにおいては，
639 本件和解がいくつの契約からなるか，
640 本件和解は何につい
641 て互譲したものであり，
642 どの点についての拘束力を維持する必要があるかなど，
643 和解契約につ
644 いての分析がされることが望ましい。
645
646
647 設問３は，
648 民事紛争において理論上も実際上も重要度が高い所有権に基づく返還請求権の基
649 礎的理解を問うものである。
650
651 所有権に基づく返還請求権の要件の基本的構造を理解した上で，
652
653 それを本問の事例に即して展開し応用する能力が問われる。
654
655
656 丙建物の収去請求及びその敷地の明渡請求における訴訟物は，
657 一般に，
658 所有権に基づく返還
659 請求権であると解されており，
660 Ｈが丁土地を所有していること及びＫが丙建物を所有して丁土
661 地の一部を占有していることが要件となる。
662
663 具体的には，
664 下線部�@�A�B�Cの各事実が原告の所
665 有に関わる事実であり，
666 下線部�D�Eが被告の占有に関わる事実である。
667
668 これらの事実の法的な
669 意義を踏まえて，
670 本問の原告であるＨが被告であるＫに対し，
671 所有権に基づく返還請求権を行
672 使して，
673 丙建物の収去及びその敷地の明渡しを請求することができるかという問題を適切に検
674 討することが期待される。
675
676
677 本問では，
678 平成２４年夏頃当時，
679 丁土地が，
680 Ｇの持分を３分の２とし，
681 Ｈの持分３分の１と
682 する共有であったことについては争いがないとみられるため，
683 そのままの権利状態であったと
684 しても，
685 丙建物の収去請求及びその敷地の明渡請求は，
686 共有地である丁土地の保存行為であり，
687
688 Ｈが単独ですることができる（民法第２５２条ただし書）。
689
690 もっとも，
691 これとは異なる法的構
692 成として，
693 実体的にＧからＨへの持分の移転があったと認められる場合において，
694 そのことも
695 主張してＨの所有権に基づく返還請求権の行使を認めるという考え方もあり得る。
696
697 しかし，
698 い
699 ずれにおいても，
700 Ｋは，
701 丁土地の不法占拠者であり，
702 一般に民法第１７７条の第三者には当た
703 らないと解されているため，
704 その持分の移転をその登記がされるまで認めない旨の権利抗弁を
705 提出することはできないと考えられる。
706
707
708 下線部の事実のうち�@�A�B�Cについては，
709 これらのいずれかの法的構成を提示した上で，
710 そ
711 れに従って，
712 その法律上の意義を的確に分析することが望まれる。
713
714
715 また，
716 丙建物の収去請求及びその敷地の明渡請求が認められるためには，
717 Ｋが丙建物を所有
718 して丁土地の一部を占有することも要件となる。
719
720 Ｋが丙建物を所有して丁土地の一部を占有し
721 ているといえるためには，
722 まず，
723 丙建物が存在する場所が丁土地であることが前提となる。
724
725 そ
726 して，
727 Ｋが実体上丙建物の所有者であることが認められるならば，
728 Ｋが丙建物を所有して丁土
729 地の一部を占有していることになる。
730
731 これは，
732 Ｋの実体上の建物所有が登記上公示されている
733
734 -5-
735
736 か否かに関わりなく認められる。
737
738
739 下線部の事実のうち�D�Eについては，
740 このような理解に従って，
741 その法律上の意義を的確に
742 分析することが望まれる。
743
744
745 〔第２問〕
746 本問は，
747 非公開会社である甲社において，
748 適法な選任手続を経ずに代表取締役の就任登記が
749 された者がした行為に関し，
750 株主総会及び取締役会の適正な手続を経ることなく行われた募集
751 株式の発行の効力（設問１），
752 取締役会の決議を経ることなく，
753 また，
754 権限を濫用して，
755 多額
756 の金銭の借入れを行った場合の甲社への効果の帰属（設問２），
757 一連の行為に関する株主代表
758 訴訟による責任追及の可否及び範囲（設問３）について，
759 事案に即して検討することを求める
760 ものである。
761
762
763 設問１では，
764 新株発行の無効の訴えの提訴期間を経過した後の時点において，
765 瑕疵のある募
766 集株式の発行の効力を争う方法とその法律関係を，
767 事案に即して論ずることが求められる。
768
769
770 本問では，
771 甲社における平成２４年６月の本件株式発行については，
772 検査役の調査に代わる
773 弁護士の証明等を受けて現物出資財産の給付が完了しているものの，
774 その時点において，
775 代表
776 取締役として登記されたＥは，
777 そもそも取締役としての株主総会の選任決議を欠き，
778 代表取締
779 役としての取締役会の選定決議も欠いており，
780 これらの手続に瑕疵が認められる。
781
782 また，
783 甲社
784 は，
785 問題文別紙の履歴事項全部証明書によれば，
786 株式の譲渡について取締役会の承認を要する
787 旨の定款の定めを有しており，
788 このような非公開会社では，
789 募集株式の発行は，
790 株主割当ての
791 場合を除き，
792 株主総会の特別決議による必要がある（会社法第１９９条第２項，
793 第２０１条，
794
795 第３０９条第２項第５号）。
796
797 しかし，
798 甲社においては，
799 全ての株主が会した席上で，
800 ４００株
801 の募集株式を発行してその全部をＥに割り当てることについて，
802 株主に対して賛同を求めた経
803 緯は認められるが，
804 株主のうち，
805 Ｃはこの提案に反発して退席し，
806 Ａも賛成の意思表示はして
807 おらず，
808 招集手続についての瑕疵が治癒されたと評価する余地があるとしても，
809 それを越えて
810 全ての株主が賛成したという事実までは認められない。
811
812
813 この場合に，
814 本問では，
815 平成２６年４月の時点では，
816 本件株式発行がされた平成２４年６月
817 １０日から既に１年を経過した後であるため，
818 新株発行無効の訴えを提起することはできない
819 （会社法第８２８条第１項第２号括弧書き）。
820
821 そこで，
822 本件株式発行の効力を争うためには，
823
824 訴えの提起について期間制限のない新株発行不存在確認の訴え（同法第８２９条第１号）を提
825 起することの可否が検討されるべきである。
826
827
828 新株発行不存在確認の訴えは，
829 法文上，
830 どのような場合に募集株式の発行が「不存在」であ
831 るかが明らかでなく，
832 不存在の意義を解釈により明らかにした上で，
833 本問の事案に即して当て
834 はめることが必要になる。
835
836 前述のとおり，
837 本件株式発行に関しては，
838 その発行手続について，
839
840 Ｅの取締役への選任手続及び代表取締役への選定手続に瑕疵があり，
841 本件株式発行は代表権の
842 ないＥによって行われたものであること，
843 また，
844 本件株式発行について株主総会の特別決議を
845 欠くことなど，
846 諸手続に重大な瑕疵があり，
847 これらは本件株式発行を不存在と認定する事情と
848 して指摘されるべきである。
849
850 他方，
851 本件株式発行の実体を肯定し得る事情としては，
852 本件株式
853 発行の対価について現物出資財産の給付がされ，
854 登記が完了していることや，
855 代表取締役Ａが，
856
857 Ｅについて代表取締役として行動することを容認した上で，
858 役員変更の登記申請を行い，
859 Ｅが
860 「副社長」という肩書で対外的に活動することを認めていたことなどが挙げられる。
861
862
863 なお，
864 本件株式発行の効力について，
865 新株発行不存在確認の訴えを認容する判決が確定した
866 場合の法律関係としては，
867 現物出資財産の返還を含めた原状回復の在り方が問題となるが，
868 新
869 株発行無効の訴え（会社法第８３９条）と異なり，
870 新株発行不存在確認の訴えについては，
871 遡
872 及効を否定する規定がない。
873
874 そこで，
875 本問では，
876 現物出資財産に不動産としての収益が生じて
877 いるため，
878 新株発行無効の訴えについての同法第８４０条を類推して原状回復の範囲を限定す
879
880 -6-
881
882 る立場と，
883 新株発行無効の訴えとは異なり，
884 不当利得についての規律（民法第７０３条，
885 第１
886 ８９条等）の適用による解決を図る立場のいずれかによることが検討されるべきである。
887
888 他方，
889
890 新株発行不存在確認の訴えが認容されない場合の法律関係としては，
891 既存株主であるＣは，
892 本
893 件株式発行によって持株比率の低下（単独の持株比率が１０％から約６％に低下するほか，
894 Ａ
895 の有する株式数と合わせても発行済株式総数の過半数を占めることができず，
896 会社の支配に及
897 ぼす影響力が低下する。
898
899 ）という損害を受けるので，
900 この損害の賠償を会社法第４２９条第１
901 項又は不法行為責任に基づき請求することが考えられる。
902
903
904 設問２では，
905 適法な選任手続を経ずに代表取締役の就任登記がされたＥが，
906 取締役会の決議
907 を経ることなく，
908 また，
909 権限を濫用して行った本件借入れに関し，
910 その効果が甲社に帰属する
911 かについて，
912 事案に即して適切に論ずることが求められる。
913
914
915 本件借入れに係る借入金の返還請求を主張するＨの立場では，
916 �@代表権のあるＥによる行為
917 であること，
918 �AＥに代表権がないとしても，
919 Ｅは「副社長」という肩書を付されていた点で表
920 見代表取締役についての規定（会社法第３５４条）を類推適用することができること，
921 �BＥに
922 代表権がないとしても，
923 故意に不実の事項を登記した場合の効果（同法第９０８条第２項）が
924 認められることを，
925 それぞれ主張することが考えられる。
926
927 これらのうち，
928 �Aについては，
929 Ｅは
930 使用人にすぎず，
931 取締役の地位にないため，
932 同法第３５４条を直接適用することはできないが，
933
934 本問では，
935 Ａ及びＤがＥに「副社長」の肩書で対外的に活動することを認めていたという経緯
936 があり，
937 「株式会社が…副社長その他株式会社を代表する権限を有するものと認められる名称
938 を付した場合」（同条参照）に該当すると評価して，
939 同条の類推適用を主張することが考えら
940 れる。
941
942 また，
943 �Bについては，
944 Ｅの選任手続に瑕疵がある関係で，
945 甲社による不実の事項の登記
946 があったと評価できるかが問題となり得るが，
947 代表権のあるＡが，
948 自らＥの代表取締役への就
949 任登記を申請していることから，
950 甲社により不実の事項の登記がされたものと評価する余地が
951 あり，
952 これらの点について事案に即して検討する必要がある。
953
954
955 他方，
956 借入金の返還請求を否定する甲社の立場としては，
957 上記�@に対してＥの選任手続に瑕
958 疵があることを主張し，
959 上記�A�Bに係る瑕疵についてＨに悪意又は重過失があったことを主張
960 するほか，
961 �C本件借入れは甲社にとって多額の借財（会社法第３６２条第４項第２号）に該当
962 するところ，
963 その取締役会の決議を経ておらず，
964 かつ，
965 Ｈは取締役会の決議を欠いていること
966 を知り又は知ることができたこと，
967 �D本件借入れは，
968 甲社の事業上の必要性によるものではな
969 く，
970 Ｅの個人的な思惑によるものである点で，
971 権限濫用行為に該当するところ，
972 Ｈはこれを知
973 り又は知ることができたことを主張することが考えられる。
974
975 上記�Cについては，
976 本件借入れが，
977
978 甲社の年商に匹敵する額であり，
979 １株当たりの純資産額から算出される甲社の純資産の額など
980 に照らしても「多額の借財」に該当すると認められることを，
981 具体的な事実を示して指摘する
982 ことが求められる。
983
984 そして，
985 Ｈが甲社の取締役会の決議を欠いていることにつき，
986 悪意である
987 とまでは評価することができないとしても，
988 取締役会議事録等の確認をしなかった経緯をどの
989 ように評価するかについて，
990 言及されるべきである。
991
992 上記�Dについては，
993 Ｅは，
994 Ｈに対し，
995 借
996 入金を私的な使途に充てることを疑わせるような事情を説明してはいないが，
997 使途についての
998 説明が曖昧であったという経緯があり，
999 このような事実関係の下で，
1000 Ｈが権限濫用を知り又は
1001 知ることができたといえるか否かにつき，
1002 事案に即して論ずることが求められる。
1003
1004
1005 設問３では，
1006 Ｃが株主代表訴訟を提起する場合に関し，
1007 Ｅに対しては，
1008 本件借入れ及び本件
1009 貸付けの結果甲社に生じた損害に関する任務懈怠責任を追及し，
1010 また，
1011 Ｅが相続により承継し
1012 た本件土地の所有権移転登記義務の履行を請求することができるか，
1013 Ｄに対しては，
1014 Ｅの任務
1015 懈怠責任に関連したＤのいわゆる監視義務違反の結果甲社に生じた損害に関する任務懈怠責任
1016 を追及することができるかについて，
1017 それぞれ事案に即して法的問題点を論ずることが求めら
1018 れる。
1019
1020
1021 Ｅに対する株主代表訴訟においては，
1022 まず，
1023 Ｅが適法な取締役選任手続を経ておらず，
1024 実体
1025
1026 -7-
1027
1028 法上は使用人の地位にあるにすぎない点が問題となるが，
1029 代表取締役として行動している一連
1030 の経緯に照らし，
1031 事実上の取締役に該当するなどとして，
1032 会社法第４２３条第１項の類推適用
1033 によりＥの任務懈怠責任を肯定する余地がある。
1034
1035 この場合に，
1036 Ｅの任務懈怠の内容としては，
1037
1038 本件借入れによる債務の負担及び本件貸付けによる貸付金の回収不能という具体的な損害と直
1039 接の因果関係を認め得るＥの任務懈怠が指摘されるべきであり，
1040 本件借入れ及び本件貸付けに
1041 ついて，
1042 多額の借財及び重要な財産の処分として必要となる取締役会の決議を欠いていること
1043 を指摘することも求められる。
1044
1045 また，
1046 ＥがＦから相続した甲社に対する所有権移転登記義務に
1047 ついては，
1048 そのような債務も株主代表訴訟の対象とすることが認められるか否かが問題となる。
1049
1050
1051 Ｅの所有権移転登記義務は，
1052 取締役間のなれ合いによる請求の懈怠のおそれがあるという点で
1053 は，
1054 任務懈怠責任と共通の問題点を有しているが，
1055 他方，
1056 Ｅが取締役の地位に基づき負担した
1057 義務ではなく，
1058 相続を原因として承継した債務であること，
1059 法律上，
1060 甲社がＥに対して移転登
1061 記請求権を行使することができることは当然としても，
1062 この権利を株主代表訴訟によって実現
1063 することを認めると，
1064 甲社における取引上の裁量的判断を制約することになりかねないが，
1065 そ
1066 のような結論は妥当かなどの観点も踏まえて検討することが求められる。
1067
1068
1069 さらに，
1070 Ｄに対する株主代表訴訟においては，
1071 Ｄの取締役の退任登記はされているが，
1072 Ｅが
1073 適法な取締役選任手続を経ていないため，
1074 甲社において，
1075 Ａ及びＣだけでは法律で定められた
1076 取締役の員数（会社法第３３１条第４項）を充たしておらず，
1077 任期満了により退任したＤがな
1078 お取締役としての権利義務を有する地位にあること（同法第３４６条第１項）を前提に論ずる
1079 ことが必要である。
1080
1081 その上で，
1082 Ｄは，
1083 Ｅによる本件借入れ及び本件貸付けに際して，
1084 Ｅからあ
1085 らかじめ相談を受けながら，
1086 「やめた方がよいのではないか。
1087
1088 」と述べるだけで，
1089 積極的に違法
1090 な借入れ及び貸付けの実行を制止するために適切な措置を講じていないが，
1091 この点について，
1092
1093 損害と因果関係のある任務懈怠として，
1094 Ｄの監視義務違反が認められるか否かを事案に即して
1095 検討することが求められる。
1096
1097
1098 〔第３問〕
1099 本問は，
1100 不法行為に基づく損害賠償請求事件を題材として，
1101 訴訟上の和解に対する表見法理
1102 の適用（設問１），
1103 訴訟上の和解についての訴訟代理人の代理権限の範囲（設問２），
1104 予測でき
1105 なかった後遺障害の主張と訴訟上の和解における既判力との関係（設問３）について検討する
1106 ことを求めている。
1107
1108 受験者には，
1109 問題文において与えられた事実関係，
1110 関係する判例，
1111 示され
1112 た考え方を踏まえ，
1113 問題文の指示に従った考察を行うことが求められている。
1114
1115
1116 〔設問１〕は，
1117 ＸとＡ及びＢ社との間で成立した訴訟上の和解について，
1118 表見法理の適用に
1119 よりその効力を維持する議論を行うことを求めるものである。
1120
1121 問題文においては，
1122 表見法理の
1123 適用を否定する見解に関し，
1124 取引行為と訴訟手続（訴訟行為）の違いを指摘する判例（最高裁
1125 判所昭和４５年１２月１５日第三小法廷判決・民集２４巻１３号２０７２頁）の考え方のほか，
1126
1127 手続の不安定を招くといった考え方が示され，
1128 これらの論拠には説得力がないとする立場から
1129 論述することが求められている。
1130
1131 また，
1132 問題文においては，
1133 訴訟上の和解は，
1134 私法上の和解契
1135 約とその内容を一致して裁判所に陳述する合同訴訟行為との併存であることから，
1136 訴訟行為と
1137 しての和解の効力が否定されるとした場合において私法上何の効果も生じないことになるの
1138 か，
1139 といった観点も考慮することが求められている。
1140
1141 したがって，
1142 本設問に対する解答では，
1143
1144 先に掲げた考え方が，
1145 訴訟上の和解に表見法理の適用を否定する論拠として説得力を欠くこと
1146 に加えて，
1147 訴訟上の和解に係る私法上の和解契約としての側面が表見法理の適用により効力を
1148 維持する余地がある一方で，
1149 訴訟行為の側面は有効となる余地がないと解した場合に不都合が
1150 生じることについて，
1151 具体的な理由を挙げて説得力ある論述をすることが求められる。
1152
1153
1154 なお，
1155 問題文においては，
1156 訴訟上の和解に表見法理を適用することの可否に絞って論述する
1157 ことが求められているから，
1158 本問では，
1159 表見代表取締役Ｃに対する訴状送達により訴訟係属の
1160
1161 -8-
1162
1163 効力が生じるかについては論じる必要がない。
1164
1165 また，
1166 本問は，
1167 訴訟行為に対する表見法理不適
1168 用説に対する一般的，
1169 抽象的な反論を求めるものでもない。
1170
1171
1172 〔設問２〕は，
1173 Ｘに対して謝罪することを内容とする本件の和解条項第１項について，
1174 和解
1175 期日に欠席したＡにおいて，
1176 こうした内容の和解をする権限をＬ２に明示的に授与していな
1177 かったから，
1178 この条項を含めて和解全体が無効である，
1179 と後日主張するに至ったため，
1180 この条
1181 項も和解の訴訟代理権の範囲に含まれているという角度からの検討を求めるものである。
1182
1183 問題
1184 文においては，
1185 訴訟物である貸金返還義務についての分割払いという譲歩を引き出すため，
1186 抵
1187 当権の設定という訴訟物の範囲外の譲歩を被告側訴訟代理人がした場合につき，
1188 明示的に授権
1189 がなくてもそれが和解の代理権限に含まれるとした判例（最高裁判所昭和３８年２月２１日第
1190 一小法廷判決・民集１７巻１号１８２頁）が示され，
1191 この最高裁判決の内容を踏まえた立論が
1192 求められている。
1193
1194 そのためには，
1195 Ｌ２に対して授権された和解権限に一定の制約があるとして
1196 も，
1197 本件の和解条項第１項のような和解をする権限はその中に含まれているから，
1198 Ａは本件和
1199 解の無効を主張することができないという方向での論述が求められる。
1200
1201 例えば，
1202 和解の本質が
1203 互譲にあることを説明した上で，
1204 Ｘが賠償金額の減額に応じるという譲歩とＡがＸに謝罪する
1205 という譲歩との間には対価性が認められることを踏まえ，
1206 抵当権の設定が互譲の一方法として
1207 訴訟代理人の和解権限に含まれる以上，
1208 謝罪を内容とする和解をすることも同様に本件和解の
1209 代理権限の範囲内にある，
1210 といった内容の論述が考えられるところである。
1211
1212
1213 なお，
1214 弁護士に与えられた和解権限はそもそも無制限であることを根拠とすることも考えら
1215 れないわけではないが，
1216 そのような論述においては，
1217 問題文で示された上記最高裁判決を，
1218 無
1219 制限説を採用するものとして理解することが可能かという問題のほか，
1220 訴訟代理人の権限が無
1221 制限であるとすることの理由付けについて触れる必要があろう。
1222
1223
1224 〔設問３〕は，
1225 訴訟上の和解には既判力があるから，
1226 本件後遺障害に基づく損害賠償請求権
1227 の主張が遮断される，
1228 との主張に対する反論を求めるものである。
1229
1230 問題文においては，
1231 �@本件
1232 の和解条項第２項及び第５項（特に第５項）について生じる既判力を本件後遺障害に基づく損
1233 害賠償請求権の主張を遮断しない限度にまで縮小させる議論，
1234 又は，
1235 �A本件の和解は本件後遺
1236 障害に基づく損害賠償請求権を対象として締結されたものではないから，
1237 この請求権を不存在
1238 とする趣旨の既判力は生じないとの議論という２つの法律構成の可能性が示されている。
1239
1240 �@は，
1241
1242 訴訟上の和解の既判力を確定判決のそれに引き寄せて理解した場合に考えられる法律構成であ
1243 る。
1244
1245 これに対し�Aは，
1246 訴訟上の和解の既判力とは，
1247 和解の更改的効力に反する蒸し返し的な主
1248 張を不適法として遮断する訴訟法上の効力であるが，
1249 本件のような後遺障害に基づく損害賠償
1250 請求権の主張が本件和解の既判力により遮断されるか否かは，
1251 本件の和解条項（特に第５項）
1252 がその不存在をも確認する趣旨のものであるか否かに係り，
1253 それは本件和解条項の解釈の問題
1254 である，
1255 とする考え方に依拠した法律構成である。
1256
1257 また，
1258 ヒントとして，
1259 定期金方式による損
1260 害賠償を命じた判決の基礎となった事情に事後的な変動が生じたときには損害額の再調整をす
1261 ることができるという民事訴訟法第１１７条が示されている。
1262
1263
1264 これらを踏まえると，
1265 上記�@・�Aの論述に共通する前提として，
1266 人身損害においては，
1267 その
1268 性質上将来的に後遺障害の程度の変化により変動する可能性があり，
1269 それを全て予測して訴訟
1270 追行をし，
1271 判決をすることは困難であることから，
1272 民事訴訟法第１１７条は，
1273 定期金方式によ
1274 り長期にわたって損害賠償を命じる場合について，
1275 将来の事情変動を考慮して損害額の再調整
1276 をすることを許しているということを，
1277 まず確認する必要があろう。
1278
1279
1280 その上で，
1281 �@の論述としては，
1282 上記のような民事訴訟法第１１７条が前提とする人身損害の
1283 性質は，
1284 一時金方式であっても同様であり，
1285 したがって，
1286 判決当時に予測ができなかった形で
1287 損害が生じたときに，
1288 その損害を不存在とする趣旨の既判力が作用するからそれを主張するこ
1289 とは遮断されるというように，
1290 既判力を絶対的なものとして理解すべきではなく，
1291 既判力は，
1292
1293 正確な将来予測に基づいて完全な攻撃防御を尽くすことが期待できる限度まで縮小されるので
1294
1295 -9-
1296
1297 あり，
1298 訴訟上の和解の既判力もこれと同じである，
1299 といった内容のものが考えられる。
1300
1301
1302 また，
1303 �Aの論述としては，
1304 将来生じるかどうか定かではない新たな後遺障害も含めて損害の
1305 全体像を正確に把握して和解の合意を行うことは不可能であり，
1306 本件訴訟上の和解は，
1307 その成
1308 立時に当事者双方においてその発生が認識されていたか，
1309 又は認識が可能であった損害のみを
1310 対象として行われたものと解するのが，
1311 当事者の合理的意思に合致すること，
1312 訴訟上の和解に
1313 対して付与される既判力の範囲が，
1314 和解の更改的効力が及ぶ範囲を超えることはないことから
1315 して，
1316 本件の和解は成立当時にいまだ生じていなかった後遺障害に基づく損害賠償請求権を対
1317 象として締結されたものではないので，
1318 当該請求権を不存在とする趣旨の既判力は生じない，
1319
1320 といった内容のものが考えられる。
1321
1322
1323 これらの論述は，
1324 既判力の縮小（上記�@）又は訴訟上の和解における合意内容の限定（上記
1325 �A）という法律構成を，
1326 人身損害の性質や，
1327 訴訟上の和解に既判力が認められることの意味な
1328 どを踏まえて説明するものであり，
1329 受験者には，
1330 自らの言葉で理論的でかつ具体的な説明を試
1331 みる姿勢が求められる。
1332
1333 このような観点からは，
1334 後遺障害については手続保障が欠けるから訴
1335 訟上の和解の既判力が縮小されるといった抽象的な論述にとどまるもの，
1336 期待可能性の欠如に
1337 よる既判力縮小を抽象的に論じるにとどまるものは，
1338 十分かつ的確な論述とは言い難いであろ
1339 う。
1340
1341
1342 【刑事系科目】
1343 〔第１問〕
1344 本問は，
1345 乳児Ａの母親である甲が，
1346 Ａを殺害するためＡに対する授乳等をやめたところ，
1347 甲
1348 と同棲中の丙が，
1349 これを見て見ぬふりをするなどし，
1350 その後，
1351 甲とは別居中である甲の夫乙が，
1352
1353 甲丙の留守中にＡを連れ出し，
1354 Ａと共にタクシーの運転手による事故に遭ったが，
1355 Ａのみ死亡
1356 したという具体的事例について，
1357 甲乙丙それぞれの罪責を問うことにより，
1358 刑事実体法及びそ
1359 の解釈論の知識と理解，
1360 具体的な事実関係を分析してそれに法規範を適用する能力及び論理的
1361 な思考力・論述力を試すものである。
1362
1363
1364 (1)
1365
1366 甲の罪責について
1367 甲は，
1368 某年７月１日（以下「某年」は省略する。
1369
1370 ），
1371 Ａを殺害するためＡに対する授乳等を
1372
1373 やめ，
1374 Ａの脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じ，
1375 後にＡは死亡した。
1376
1377 授乳等をやめ
1378 るという不作為に及んだ甲に殺人罪の実行行為性が認められるかを検討するに当たっては，
1379
1380 作為義務，
1381 作為可能性といった不真正不作為犯の成立要件について見解を示し，
1382 その成立要
1383 件に事実関係を的確に当てはめる必要がある。
1384
1385 その際，
1386 甲がＡの母親であるという民法上の
1387 法律関係に限らず，
1388 甲がＡを出産して以来，
1389 Ａと同居してＡを養育してきたこと，
1390 Ａは月齢
1391 ４か月の乳児であること，
1392 ミルクアレルギーがあるため母乳しか飲むことができなかったこ
1393 と，
1394 甲は７月１日朝までは２時間ないし３時間おきにＡに授乳し，
1395 Ａは順調に成育していた
1396 こと等の具体的な事実関係にも着目することが求められる。
1397
1398
1399 甲に殺人罪の実行行為性を認める場合，
1400 実行の着手時期，
1401 つまり，
1402 甲の不作為によってＡ
1403 の生命に対する現実的危険が生じた時期を，
1404 Ａの体調の変化を挙げつつ認定する必要がある。
1405
1406
1407 そして，
1408 甲の実行行為によってＡが脱水症状や体力消耗により死亡する現実的危険が生じ
1409 た後，
1410 乙の故意によるＡを連れ去る行為やタクシーの運転手の過失による事故という事情が
1411 介在してＡが脳挫傷により死亡したので，
1412 このような場合であっても甲の実行行為と結果と
1413 の間に因果関係が認められるのかを検討する必要がある。
1414
1415 その際，
1416 判例をその具体的事案に
1417 留意しながら参考にして，
1418 因果関係について見解を示し，
1419 これに事実関係を的確に当てはめ，
1420
1421 妥当な結論を導くことが求められる。
1422
1423
1424 さらに，
1425 故意の存在，
1426 甲が授乳を再開したため中止未遂を認定できるかどうかについての
1427 言及も求められる。
1428
1429
1430
1431 - 10 -
1432
1433 (2)
1434
1435 丙の罪責について
1436 丙は，
1437 ７月２日，
1438 Ａに生命の危険が生じた頃，
1439 甲がＡに授乳等をしないことに気付き，
1440 甲
1441
1442 の意図を察知したが，
1443 甲に対し，
1444 Ａに授乳等をするように言うなどの措置は何ら講じず，
1445 見
1446 て見ぬふりをした。
1447
1448 甲と丙の間に殺人罪の共謀はないため，
1449 片面的共同正犯を否定する立場
1450 では丙甲の間に共同正犯は成立しないが，
1451 甲の作為義務とは別に，
1452 丙について作為義務を認
1453 定できるならば，
1454 不作為に及んだ丙に殺人罪の単独正犯又は幇助犯が成立する余地がある。
1455
1456
1457 その際，
1458 丙は，
1459 Ａの父親ではなく，
1460 Ａと同居し始めたのは６月１日頃からであること，
1461 当初
1462 はＡの世話をしていたが，
1463 ６月２０日頃には世話を一切しなくなったこと，
1464 Ａに対する授乳
1465 等は甲が行っていたこと等の具体的な事実関係にも着目しつつ，
1466 甲に作為義務を認定した論
1467 拠と矛盾なく，
1468 丙の具体的な作為義務等を検討することが求められる。
1469
1470 一方，
1471 片面的共同正
1472 犯を肯定する立場に立つとしても，
1473 それで直ちに丙甲の間に共同正犯が成立するわけではな
1474 く，
1475 不作為に及んだ丙に殺人罪の作為義務が認められるか否かの検討が必要である。
1476
1477
1478 また，
1479 丙は，
1480 ７月３日，
1481 病院で適切な治療を受けさせない限りＡを救命することが不可能
1482 な状態となった後，
1483 Ａを溺愛している甲の母親から電話で訪問したいと言われたが，
1484 嘘をつ
1485 いて断った。
1486
1487 丙のこの行為を，
1488 作為による殺人罪の単独正犯としての実行行為と認定するか，
1489
1490 作為による殺人罪の幇助行為と認定するか，
1491 見て見ぬふりの不作為犯を犯している間の一事
1492 情と認定するかはともかく，
1493 その成立要件に事実関係を的確に当てはめて結論に至ることが
1494 求められる。
1495
1496
1497 なお，
1498 本問では，
1499 甲は丙の意図に気付いていないので，
1500 丙に幇助犯を認定する場合には，
1501
1502 片面的幇助犯に関する見解を論じる必要がある。
1503
1504
1505 (3)
1506 ア
1507
1508 乙の罪責について
1509 住居侵入罪の検討
1510 住居侵入罪の保護法益について見解を示しつつ，
1511 構成要件の意義を明らかにし，
1512 これに
1513 事実関係を的確に当てはめることになる。
1514
1515 甲と乙は夫婦で，
1516 甲方は乙名義で借りているが，
1517
1518 乙が甲方を出て行くことで別居することとなり，
1519 甲の求めに応じて鍵を甲に渡し，
1520 甲が家
1521 賃を支払うようになったこと，
1522 乙は玄関ドアから甲方に立ち入ったが，
1523 甲に内緒で所持し
1524 ていた合鍵を使ったものであったこと等の具体的な事実関係に着目することが求められ
1525 る。
1526
1527
1528
1529 イ
1530
1531 未成年者略取罪の検討
1532 乙は，
1533 Ａと別居しているが，
1534 Ａの父親であり，
1535 Ａに対する親権を有しているので，
1536 未成
1537 年者略取罪の主体となるかが問題となり，
1538 最決平成１７年１２月６日刑集５９巻１０号
1539 １９０１頁が参考になる。
1540
1541 そして，
1542 未成年者略取罪の保護法益について見解を示しつつ，
1543
1544 略取の意義を明らかにし，
1545 これに事実関係を的確に当てはめることが求められる。
1546
1547
1548
1549 ウ
1550
1551 違法性阻却の検討
1552 住居侵入罪，
1553 未成年者略取罪の各構成要件該当性が認められるとしても，
1554 乙が甲方へ侵
1555 入してＡを連れ去った行為は，
1556 衰弱が深刻なＡを救出する行為と評価する余地もあるので，
1557
1558 乙の行為の違法性が阻却されるかを検討することとなる。
1559
1560 正当行為，
1561 緊急避難，
1562 正当防衛
1563 のいずれを検討するかはともかく，
1564 各成立要件の意義を明らかにし，
1565 事実関係を的確に当
1566 てはめて結論に至ることが求められる。
1567
1568
1569
1570 (4)
1571
1572 罪数処理
1573 前記(1)ないし(3)の検討において，
1574 甲乙丙に，
1575 複数の犯罪が成立すると考えた場合，
1576 それ
1577
1578 ら複数の犯罪について，
1579 的確な罪数処理を行うことが求められる。
1580
1581
1582 本問で論述が求められる問題点は，
1583 いずれも，
1584 刑法解釈上，
1585 基本的かつ著名な問題点であり，
1586
1587 これら問題点についての基本的な判例や学説の知識を前提に，
1588 事案の中にある具体的な諸事実
1589 を抽出し，
1590 論理的な整合性はもちろん，
1591 結論の妥当性も勘案しつつ，
1592 それに法規範を適用する
1593
1594 - 11 -
1595
1596 ことが求められる。
1597
1598 基本的な判例や学説の学習が重要であることはいうまでもないが，
1599 特に判
1600 例学習の際には，
1601 単に結論のみを覚えるのではなく，
1602 当該判例の具体的事案の内容や結論に至
1603 る理論構成等を意識することが必要であり，
1604 そのような学習を通じ，
1605 結論を導くために必要な
1606 事実を認定し，
1607 その事実に理論を当てはめる能力を涵養することが望まれる。
1608
1609
1610 〔第２問〕
1611 本問は，
1612 殺人・窃盗事件の捜査及び公訴提起に関連して生じる刑事手続法上の問題点，
1613 その
1614 解決に必要な法解釈，
1615 法適用に当たって重要な具体的事実の分析及び評価並びに結論に至る思
1616 考過程を論述させることにより，
1617 刑事訴訟法に関する学識，
1618 法適用能力及び論理的思考力を試
1619 すものである。
1620
1621
1622 〔設問１〕１は，
1623 Ｌ県Ｍ市内で発生した殺人及び窃盗事件に関し，
1624 隣県であるＳ県Ｔ市内に
1625 居住する甲が被疑者として浮上したことから，
1626 司法警察員Ｐが同人をその住居からＭ市内所在
1627 のＭ警察署まで任意同行して取り調べた後，
1628 同人を同警察署付近のＨホテルに宿泊させ，
1629 その
1630 翌日に行った「�@甲の取調べ」，
1631 上記「�@甲の取調べ」後，
1632 同人を引き続き同ホテルに宿泊さ
1633 せ，
1634 その翌日に行った「�A甲の取調べ」に関し，
1635 それぞれの適法性を論じさせることにより，
1636
1637 刑事訴訟法第１９８条に基づく任意捜査の一環としての被疑者取調べがいかなる限度で許され
1638 るか，
1639 その法的判断枠組みの理解と，
1640 具体的事実への適用能力を試すものである。
1641
1642
1643 任意同行後の宿泊を伴う取調べの適法性について判示した指導的な最高裁判例（最決昭和
1644 ５９年２月２９日刑集３８巻３号４７９頁。
1645
1646 いわゆる高輪グリーン・マンション殺人事件）は，
1647
1648 任意捜査の一環としての被疑者取調べに関し，
1649 第一に，
1650 強制手段を用いることは許されない，
1651
1652 第二に，
1653 強制手段を用いない場合でも，
1654 事案の性質，
1655 被疑者に対する容疑の程度，
1656 被疑者の態
1657 度等諸般の事情を勘案して，
1658 社会通念上相当と認められる方法・態様及び限度において許容さ
1659 れるという二段階の適法性の判断枠組みを示している。
1660
1661 ここで第二段階にいう「相当」性に
1662 ついては，
1663 捜査の必要性と被侵害利益とを比較衡量して判断するとの立場や，
1664 捜査機関に対
1665 する行為規範としての観点から判断するとの立場等，
1666 その判断方法に関する理解が分かれ得
1667 るが，
1668 いずれの立場に立脚するにせよ，
1669 検討の前提として，
1670 上記最高裁判例を踏まえつつ，
1671
1672 任意同行後の宿泊を伴う取調べについて，
1673 その適法性判断の枠組みを明確化しておくことが
1674 求められる。
1675
1676
1677 その上で，
1678 「�@甲の取調べ」及び「�A甲の取調べ」のそれぞれについて，
1679 設問の事例に現
1680 れた具体的事実がその判断枠組みにおいてどのような意味を持つのかを意識しながら，
1681 その適
1682 法性を検討する必要がある。
1683
1684
1685 「�@甲の取調べ」については，
1686 第一段階の判断として，
1687 前日に甲をＨホテルに宿泊させた上
1688 で取調べを行ったことが，
1689 強制手段を用いた取調べと評価されるのか否かにつき，
1690 宿泊に至っ
1691 た経緯，
1692 費用負担，
1693 警察による監視の有無，
1694 翌日の出頭経緯及び取調べ状況等を具体的に指摘
1695 しつつ，
1696 それらが甲の意思を制圧するに至っているか，
1697 甲の行動の自由を侵害しているかとい
1698 う観点から評価することが求められる。
1699
1700
1701 そして，
1702 上記の点につき，
1703
1704 「�@甲の取調べ」は強制手段を用いたものではないとの結論に至っ
1705 た場合には，
1706 第二段階の判断として，
1707 任意捜査としての相当性を欠くか否かについて検討する
1708 ことになり，
1709 前記判例の例示も踏まえ，
1710 事案の性質，
1711 被疑者に対する容疑の程度，
1712 被疑者の態
1713 度等につき具体的事情を適切に抽出・評価する必要がある。
1714
1715 相当性の判断においては，
1716 これら
1717 具体的事情を漫然と並べて判断するのではなく，
1718 自らの立場により，
1719 捜査の必要性と甲の被侵
1720 害利益（意思決定の自由や行動の自由等）との権衡を失していないか，
1721 あるいは，
1722 社会通念上，
1723
1724 捜査機関に許されている任意処分の限度を超えていないか等の視点を定め，
1725 それに即した検討
1726 が望まれる。
1727
1728
1729 なお，
1730 第二段階の相当性の判断においても，
1731 宿泊を伴うことは判断要素の一つとなる。
1732
1733 第一
1734
1735 - 12 -
1736
1737 段階においては，
1738 強制手段を用いることになっていないか，
1739 すなわち甲の意思決定の自由及び
1740 行動の自由を侵害していないかという視点から検討したのに対し，
1741 第二段階においては，
1742 強制
1743 手段による取調べには当たらないことを前提に，
1744 任意捜査としての相当性を欠くか否かという
1745 視点から検討するのであり，
1746 検討の視点が異なる以上，
1747 両者を混同することなく，
1748 段階を追っ
1749 た検討が求められる。
1750
1751
1752 「�A甲の取調べ」についても，
1753 「�@甲の取調べ」と同様，
1754 二段階の判断枠組みに従って，
1755 そ
1756 の適法性を検討すべきであるが，
1757 両者は，
1758 宿泊の態様が大きく異なっているから，
1759 この点を意
1760 識して論じる必要がある。
1761
1762
1763 まず，
1764 「�A甲の取調べ」に先立ち，
1765 甲をＨホテルに宿泊させたことにより，
1766 強制手段を用い
1767 た取調べとならないかについては，
1768 結論はともかくとして，
1769 それを肯定する方向に働く事情及
1770 び否定する方向に働く事情の双方を適切に抽出して評価しなければならない。
1771
1772 中でも，
1773 甲の態
1774 度として，
1775 当初，
1776 帰宅を希望したものの，
1777 Ｐの説得に応じて宿泊を承諾したこと，
1778 Ｈホテルに
1779 おいて，
1780 一旦は警察官がふすまを隔てた隣室に宿泊することを断ったものの，
1781 やはり説得によっ
1782 て諦めたこと，
1783 「�A甲の取調べ」において中止や途中退出を求めることはなかったことについ
1784 ては，
1785 評価が分かれ得る事情であり，
1786 宿泊とそれに引き続く取調べについて有効な承諾があっ
1787 たと見得るかどうかに関し，
1788 丁寧な検討と説得的な論述が求められる。
1789
1790
1791 次に，
1792 「�A甲の取調べ」について強制手段によるものとは認められないとの立場をとった場
1793 合，
1794 任意捜査としての相当性を論じなければならないが，
1795 ここでも「�@甲の取調べ」との差異
1796 を意識する必要がある。
1797
1798
1799 すなわち，
1800 本件が殺人・窃盗という重大事件であることや，
1801 甲が窃盗の被害品である指輪を
1802 質入れしたとの情報がある一方，
1803 それ以外の証拠はなく，
1804 甲を取り調べる必要性があること，
1805
1806 殺人・窃盗は同一犯人によって実行された可能性が高く，
1807 甲には窃盗のみならず殺人の嫌疑も
1808 存在することは，
1809 「�@甲の取調べ」及び「�A甲の取調べ」の双方に共通するものの，
1810 「�A甲の取
1811 調べ」の時点では，
1812 甲がその前日，
1813 窃盗に加えて殺人の事実についても具体的に自白して供述
1814 録取書の作成に応じ，
1815 凶器の投棄場所を記載した図面を作成したことなど，
1816 具体的事情に変化
1817 を生じているのであるから，
1818 どのような結論をとるにせよ，
1819 これらの変化を踏まえて論じるべ
1820 きである。
1821
1822
1823 なお，
1824 「�A甲の取調べ」の前提となったＨホテルにおける宿泊について，
1825 第二段階の相当性
1826 の判断においても検討が必要であることは，
1827 「�@甲の取調べ」と同様である。
1828
1829
1830 〔設問１〕２は，
1831 起訴後に行われた「�B甲の取調べ」の適法性を論じさせることにより，
1832 刑
1833 事訴訟法に直接の規定がない事項につき，
1834 刑事訴訟法の原則に立ち返って検討する法的思考力
1835 を試すものである。
1836
1837
1838 起訴後は，
1839 公判中心主義の要請があり，
1840 また，
1841 被告人は訴訟の当事者としての地位を有する。
1842
1843
1844 したがって，
1845 捜査機関が被告人を被告事件について取り調べれば，
1846 公判廷外で真相解明に向け
1847 た証拠収集活動が行われることになるという観点からは，
1848 公判中心主義に抵触する可能性があ
1849 り，
1850 また，
1851 検察官と訴訟上対等な地位にある被告人を取調べの対象とするという観点からは，
1852
1853 当事者主義に抵触する可能性がある。
1854
1855 他方，
1856 起訴後，
1857 公訴維持のために被告人の取調べを含む
1858 捜査が必要になることがあることも否定できない。
1859
1860 そこで，
1861 起訴後の被告人の取調べに関して
1862 は，
1863 これらの要請を十分に踏まえ，
1864 果たしてまたいかなる限度でそれが許されるか，
1865 刑事訴訟
1866 法の関連規定も視野に置きつつ，
1867 それらと整合的な法解釈を示す必要がある。
1868
1869
1870 その際，
1871 公判中心主義の要請との関係では，
1872 少なくとも第１回公判期日前には，
1873 刑事訴訟法
1874 上も公判廷外での証拠収集活動（第１回公判期日前の証人尋問（法第２２６条，
1875 第２２７条），
1876
1877 証拠保全（法第１７９条）など）が認められていることを意識する必要があり，
1878 また，
1879 当事者
1880 主義の要請との関係では，
1881 被告人の承諾に基づく任意の取調べであっても，
1882 被告人の訴訟上の
1883 地位を害することになるかどうかの検討が必要である。
1884
1885 刑事訴訟法第１９８条の取調べの客体
1886
1887 - 13 -
1888
1889 は「被疑者」とされていることから，
1890 「被告人」の取調べの法的根拠も問題となる。
1891
1892 これらの
1893 点に関し，
1894 起訴後の被告人の取調べは「被告人の当事者たる地位にかんがみ，
1895 ……なるべく避
1896 けなければならない」としつつ，
1897 刑事訴訟法第１９７条第１項の任意捜査として許されること
1898 がある旨判示した最決昭和３６年１１月２１日刑集１５巻１０号１７６４頁も踏まえつつ，
1899 的
1900 確に問題を摘示して論じることが求められる。
1901
1902
1903 その上で，
1904 「�B甲の取調べ」の適法性については，
1905 乙の自白及びそれに基づき明らかとなっ
1906 たその他の具体的事情に照らし，
1907 甲について，
1908 公訴維持にいかなる問題を生じているか，
1909 その
1910 問題を解決するために甲の取調べが必要か，
1911 また，
1912 どのような方策を講じれば取調べの任意性
1913 を確保できるかという諸点を意識して検討し，
1914 適法・違法の結論を導く必要があろう。
1915
1916
1917 〔設問２〕は，
1918 訴因変更に関する問題であり，
1919 訴因と検察官の立証方針とを比較すると，
1920 第
1921 １事実（殺人）については，
1922 犯行の日時に変化を生じており，
1923 第２事実（窃盗）については，
1924
1925 実行行為が盗品等無償譲受行為へと変化し，
1926 犯行の日時及び場所にも変化を生じている。
1927
1928 そこ
1929 で，
1930 このような事実の変動に照らし，
1931 訴因変更が必要か，
1932 また，
1933 訴因変更が可能かについて，
1934
1935 検討する必要がある。
1936
1937
1938 まず，
1939 訴因変更がいかなる場合に必要かについては，
1940 刑事訴訟法上の明文規定はないが，
1941 一
1942 般に「訴因変更の要否」と呼ばれている問題，
1943 すなわち，
1944 裁判所が訴因と異なった事実を認定
1945 するに当たり，
1946 検察官による訴因変更手続を経る必要があるか（訴因変更手続を経ずに訴因と
1947 異なる事実を認定することの適否）について，
1948 一定の基準を示した最高裁判例（最決平成１３
1949 年４月１１日刑集５５巻３号１２７頁）が存在する。
1950
1951 本問においても，
1952 その内容を踏まえ，
1953 変
1954 動が生じた事実が「罪となるべき事実」を特定して記載した訴因においていかなる意味を持つ
1955 事実であるかを意識しつつ論じることが望まれる。
1956
1957 ただし，
1958 検察官による訴因の変更が問題と
1959 なる場合には，
1960 大別して，
1961 検察官が起訴状の記載と異なる事実を意識的に立証しようとして，
1962
1963 証拠の提出に先立って訴因変更しようとする場合と，
1964 証拠調べの結果，
1965 起訴状の記載と異なる
1966 事実が証明されたと考えられることから，
1967 訴因変更しようとする場合とがあることについて，
1968
1969 留意する必要がある。
1970
1971 本問は，
1972 検察官が，
1973 公判前整理手続開始前，
1974 すなわち具体的な主張・立
1975 証を展開する以前に訴因と異なる心証を得て，
1976 その心証に基づく主張・立証活動を行おうとす
1977 る場合に採るべき措置について検討を求めるものであるから，
1978 前者の局面の問題である。
1979
1980 一般
1981 に「訴因変更の要否」と呼ばれ，
1982 上記の最高裁判例でも扱われた後者の問題とは局面を異にす
1983 るから，
1984 その差異を意識して論じなければならない。
1985
1986
1987 次に，
1988 訴因変更の可否について，
1989 刑事訴訟法第３１２条第１項は，
1990 「公訴事実の同一性」を
1991 害しない限度で許されるとするものの，
1992 公訴事実の同一性を判断する基準については，
1993 やはり
1994 明文上明らかではない。
1995
1996 本問で問題となるいわゆる「狭義の同一性」について，
1997 最高裁の判例
1998 は，
1999 「基本的事実関係が同一」かどうかを基準とした判断を積み重ねてきているが，
2000 その判断
2001 に当たっては，
2002 犯罪の日時，
2003 場所，
2004 行為の態様・方法・相手方，
2005 被害の種類・程度等の共通性
2006 に着目して結論を導くものと，
2007 両訴因の非両立性に着目して結論を導くものがある（後者の判
2008 断方法を採った例として，
2009 最決昭和２９年５月１４日刑集８巻５号６７６頁，
2010 最判昭和３４年
2011 １２月１１日刑集１３巻１３号３１９５頁，
2012 最決昭和５３年３月６日刑集３２巻２号２１８頁，
2013
2014 最決昭和６３年１０月２５日刑集４２巻８号１１００頁等がある。
2015
2016 ）。
2017
2018 そこで，
2019 一連の判例の立
2020 場も踏まえつつ，
2021 「公訴事実の同一性」の判断基準を明らかにした上で，
2022 本件の各公訴事実に
2023 つき訴因変更の可否を論じる必要がある。
2024
2025
2026 【選択科目】
2027 ［倒
2028
2029 産
2030
2031 法］
2032
2033 〔第１問〕
2034 本問は，
2035 具体的事例を通じて，
2036 個人破産手続における破産債権の届出，
2037 調査，
2038 確定及び免責
2039
2040 - 14 -
2041
2042 の効力についての基本的問題点に関する正確な理解と問題解決能力を問うものである。
2043
2044
2045 設問１の前段については，
2046 債権届出期間中に海外に長期滞在していたＢが，
2047 その帰国後にし
2048 た破産債権の届出につき，
2049 届出の追完制度の適用が認められるか否かが検討されなければなら
2050 ない。
2051
2052 届出の追完の要件，
2053 すなわち「責めに帰することができない事由」（破産法第１１２条
2054 第１項）により，
2055 一般調査期日期間の経過又は一般調査期日の終了までに破産債権の届出をす
2056 ることができなかったこと及び「その事由が消滅した後一月以内」（同項）に届出をすること
2057 を指摘した上で，
2058 本問のＢの届出について上記事由の有無を論じ，
2059 届出が許されるかどうかに
2060 関する結論を導くべきである。
2061
2062
2063 設問１後段は，
2064 Ｂの債権届出ができるとした場合に，
2065 管財人はその認否をどのようにすべき
2066 かを問うものである。
2067
2068 Ｃによって届け出られた債権の破産債権者表への記載による「確定判決
2069 と同一の効力」（同法第１２４条第３項）が，
2070 破産手続内の効力として，
2071 Ｂを含む破産債権者
2072 及び破産管財人Ｘに及ぶことを根拠として，
2073 Ｘとしては，
2074 Ｃの確定届出債権と同一の債権を対
2075 象とするＢの届出に対しては，
2076 認めないという対応をすべきことを論ずることが考えられる。
2077
2078
2079 設問２については，
2080 Ｂが最後配当の実施後に帰国して，
2081 Ｃが配当として受領した１００万円
2082 の不当利得返還請求をしているというのであるから，
2083 債権確定の破産手続外での拘束力が問題
2084 になることを指摘すべきである。
2085
2086 そして，
2087 この点に関する見解の対立，
2088 すなわち既判力説，
2089 手
2090 続内効力説，
2091 手続外限定効力説（既判力かどうかの性格付けにこだわらず，
2092 破産手続との関連
2093 性が強い場合には拘束力を認める見解）の各説の内容を踏まえて，
2094 自説を明らかにし，
2095 本問に
2096 おけるＢの主張が許されるか（遮断されるか）を論ずべきである。
2097
2098
2099 設問３は，
2100 大きく分けて２つの論点を含む。
2101
2102 第１は，
2103 Ｄの損害賠償請求権（破産債権）が非
2104 免責債権かという点である。
2105
2106 ＡがＤからの預り金を自己の借入金の返済に充て，
2107 返還できなく
2108 なったことにより損害賠償義務を負ったことが，
2109 同法第２５３条第１項第２号の「破産者が悪
2110 意で加えた不法行為に基づく損害賠償請求権」といえるかどうかにつき，
2111 「悪意」の意義や，
2112
2113 ＡがＤから５００万円を預かった時点では，
2114 投資商品Ｍの償還金で予定どおり預り金を共同投
2115 資に充てるつもりであったことなどの事情を踏まえて，
2116 結論を導くべきである。
2117
2118 また，
2119 Ａは，
2120
2121 債権者一覧表及び債権者名簿にＤの債権を記載していなかったことから，
2122 同項第６号の適用も
2123 問題になるが，
2124 Ｄは，
2125 Ａについて破産手続の開始の決定があったことを知っていたのであるか
2126 ら，
2127 同号括弧書により，
2128 非免責債権とはならないという結論が導かれよう。
2129
2130
2131 第２に，
2132 Ｄの損害賠償請求権が免責の対象になるとすると，
2133 免責対象債権を基礎として免責
2134 決定確定後にしたＡＤ間の準消費貸借契約の効力が問題となる。
2135
2136 まず，
2137 免責決定確定の効力，
2138
2139 すなわち同法第２５３条第１項柱書の「破産債権について，
2140 その責任を免れる」の意味につい
2141 て，
2142 自然債務説と債務消滅説のいずれの立場に立つかを論じ，
2143 免責の対象となる債務を目的と
2144 する準消費貸借契約の効力について論ずべきである。
2145
2146 問題文は，
2147 「予想されるＡ及びＤの主張
2148 を踏まえて」論ずることを要求しているから，
2149 単に自説のみを展開するのではなく，
2150 下記のよ
2151 うな理論的な対立点を踏まえ，
2152 予想されるＡ及びＤの主張を摘示した上で，
2153 設例のＤの請求が
2154 認められるかについて検討する必要がある。
2155
2156
2157 Ａとしては，
2158 まず，
2159 債務消滅説に立ち，
2160 準消費貸借契約の成立要件としての旧債務がもはや
2161 存在しないとして，
2162 準消費貸借契約の成立自体を否定することが考えられる。
2163
2164 また，
2165 仮に自然
2166 債務説に立って，
2167 準消費貸借契約の成立要件としての旧債務の存在自体は認めるとしても，
2168 そ
2169 のような契約は個人債務者の経済的再生を目的とする免責制度の趣旨と整合せず無効と解すべ
2170 きであること，
2171 また，
2172 かかる準消費貸借契約の有効性が認められるとしても，
2173 その前提として
2174 その準消費貸借契約がＡの自由意思によって締結されたことが必要であり，
2175 その任意性は厳格
2176 に認定されるべきことなどの主張をすることが考えられる。
2177
2178 これに対して，
2179 Ｄとしては，
2180 自然
2181 債務説の採用を前提に，
2182 Ａが任意の判断により準消費貸借契約を締結したときには，
2183 免責制度
2184 と矛盾せず，
2185 その契約は有効であると主張することが考えられる。
2186
2187
2188
2189 - 15 -
2190
2191 自然債務説に立つと，
2192 準消費貸借契約締結におけるＡの任意性の有無が重要なポイントにな
2193 ると考えられる。
2194
2195 本問の設例を踏まえた説得力ある論述と結論が期待される。
2196
2197
2198 〔第２問〕
2199 本問は，
2200 具体的な事例を通じて，
2201 敷金の取扱い及び相殺権に関する破産法及び民事再生法の
2202 規律の相違並びに再生計画の認可要件についての理解を問うものである。
2203
2204
2205 設問１は，
2206 清算型手続である破産法及び再建型手続である民事再生法において規律内容が異
2207 なる敷金の取扱い及び相殺権を取り上げ，
2208 破産法と民事再生法の規律の相違及び異なる規律が
2209 されている理由について正しく理解しているかどうかを問うとともに，
2210 これを具体的な事例に
2211 当てはめ，
2212 分析・検討することを求めるものである。
2213
2214
2215 具体的には，
2216 まず，
2217 敷金の取扱いについて，
2218 破産手続においては，
2219 破産法第７０条後段に基
2220 づき賃料の寄託を請求することができることのほか，
2221 破産管財人が賃貸借の目的物を換価（譲
2222 渡）した場合には敷金が承継されることを論じることが必要である。
2223
2224 他方，
2225 再生手続に関して
2226 は，
2227 設問において，
2228 敷金返還請求権に関する再生計画案の条項がいかなるものであったかを検
2229 討することが求められているので，
2230 民事再生法第９２条第３項の規定により，
2231 敷金返還請求権
2232 が賃料の６月分に相当する額の範囲内で共益債権となることを踏まえて，
2233 考え得る条項の内容
2234 を検討する必要がある。
2235
2236 その上で，
2237 再生計画の効力発生後に具体化する敷金返還請求権につい
2238 て，
2239 再生計画による権利変更が当然充当や共益債権化に先行するかどうかなどの問題点につい
2240 て，
2241 本問の事例に則して検討することが求められる。
2242
2243
2244 次に，
2245 貸金債権については，
2246 賃料支払債務を受働債権とする相殺権の行使の可否やその範囲
2247 が問題となる。
2248
2249 具体的には，
2250 破産手続においては自働債権が期限未到来であっても破産手続開
2251 始により弁済期が到来したものとみなされること（破産法第１０３条第３項），
2252 受働債権につ
2253 いては期限の利益の放棄が可能であることを摘示した上で，
2254 同法第６７条第２項により相殺が
2255 可能であることを論述すべきである。
2256
2257 他方，
2258 再生手続に関しては，
2259 破産手続と比較して相殺権
2260 の行使が制限され，
2261 自働債権が現在化せず，
2262 届出期間満了までに弁済期が到来していない場合
2263 には相殺することができないこと（民事再生法第９２条第１項），
2264 受働債権については，
2265 賃料
2266 の６月分に相当する額を限度として債権届出期間内に限り相殺することができるにすぎないこ
2267 と（同条第２項），
2268 更に貸金債権と賃料支払債務とを相殺した場合には，
2269 その限りにおいて，
2270
2271 敷金返還請求権の共益債権化がされないこと（同条第３項括弧書）などを論じた上で，
2272 事例に
2273 則した分析・検討をすることが求められる。
2274
2275
2276 設問２については，
2277 倒産手続法の問題であり，
2278 再生計画の認可要件について基本的な理解を
2279 問うものである。
2280
2281 具体的には，
2282 まず，
2283 同法第１７２条の３第１項第１号により再生計画案の可
2284 決要件として，
2285 債権者集会に出席し，
2286 又は書面等投票をした議決権者の過半数の同意が必要と
2287 されていること及びその趣旨を論述した上で，
2288 同法第１７４条第２項第３号にいう「再生計画
2289 の決議が不正の方法によって成立するに至ったとき」には，
2290 議決権を行使した再生債権者の詐
2291 欺，
2292 強迫等により再生計画案が可決された場合のみならず，
2293 再生計画案の可決が信義則に反す
2294 る行為に基づいてされた場合も含まれるのかについての自説を展開することが求められる。
2295
2296
2297 その上で，
2298 本問の事例に則して信義則違反の評価根拠事実について検討し，
2299 本問における決
2300 議が同号に該当するかどうかを論ずることが求められるが，
2301 信義則違反の評価根拠事実の検討
2302 に当たっては，
2303 �@再生債務者の主観的意図（可決要件の潜脱目的の有無），
2304 �A再生債務者と再
2305 生計画案の可決に寄与した議決権者との関係（再生債務者との一体性），
2306 �BＢによるＥ銀行か
2307 らの債権の取得並びにＦ及びＧに対する債権譲渡の経済的合理性，
2308 �C信義則に反する行為と再
2309 生計画案の可決という結果との間の因果関係といった視点が重要であろう。
2310
2311
2312 なお，
2313 本問の事例においては，
2314 再生手続開始後に再生債務者Ａ社の代表者Ｂにより債権の譲
2315 受けが行われていることから，
2316 信義則違反ではなく，
2317 再生債務者の公平誠実義務（同法第
2318
2319 - 16 -
2320
2321 ３８条第２項）違反を理由として同法第１７４条第２項第１号又は同項第３号該当性を論じる
2322 ことも考えられる。
2323
2324
2325 ［租
2326
2327 税
2328
2329 法］
2330
2331 〔第１問〕
2332 本問は，
2333 弁護士の業務について，
2334 開設した法律事務所の運営の観点から，
2335 親族の雇入れ及び
2336 事務所の移転に伴って生じる収入及び支出に関しての課税関係を問う事例問題である。
2337
2338
2339 設問１は，
2340 Ａの青色事業専従者であるＤに支払った給与の全額が，
2341 「労務の対価として相当
2342 であると認められるもの」
2343 （所得税法第５７条第１項）として，
2344 Ａの事業所得の金額の計算上，
2345
2346 必要経費に算入できるかについて，
2347 その立法趣旨に言及しつつ，
2348 事案に即して解決を求めるも
2349 のである。
2350
2351 Ｄへの給与が相当であったか否かの判断基準としては，
2352 �@使用人給与比準，
2353 �A類似
2354 同業者使用人給与比準，
2355 �B類似同業者青色事業専従者比準が考えられるが，
2356 どの方式を採るの
2357 が相当であるかにつき，
2358 事実を丁寧に拾い上げて論じる必要がある。
2359
2360
2361 設問２は，
2362 弁護士である妻に支払った報酬につき，
2363 同法第５６条（事業から対価を受ける親
2364 族がある場合の必要経費の特例）の適用を受けるかを問う問題である。
2365
2366 この点については，
2367 最
2368 高裁判所平成１６年１１月２日第三小法廷判決（判例時報１８８３号４３頁）において，
2369 同条
2370 の適用を認める見解が示されたが，
2371 この結論には学説上強い批判があるとされている。
2372
2373 同判決
2374 は，
2375 著名な裁判例であり，
2376 法科大学院においても，
2377 異なった見解からの分析検討がなされてい
2378 るものと考える。
2379
2380 自説と反対説をそれぞれ根拠も含めて検討し解答する必要がある。
2381
2382
2383 設問３は，
2384 法律事務所として賃借していた部屋の明渡しに当たって受け取った金銭の所得金
2385 額計算上の扱いを問う問題である。
2386
2387 いずれの金銭も，
2388 一時的に支払われており，
2389 一見すると一
2390 時所得のように見えるが，
2391 一時所得は「利子所得・・・及び譲渡所得以外の所得」（同法第
2392 ３４条第１項）であるから，
2393 これら他の区分の所得該当性を検討する必要がある。
2394
2395
2396 問題文２の金銭は，
2397 部屋の明渡しによって消滅する賃借権の対価の額に相当する金銭であ
2398 り，
2399 賃借権が同法第３３条第１項の「資産」，
2400 すなわち譲渡性のある資産かを検討する必要が
2401 ある。
2402
2403 賃貸借契約の性質をどのように見るかによって結論が分かれるものと思われる。
2404
2405 その際，
2406
2407 借家権と借地権の違いや部屋がビルの一室であったことなどを考慮すると良い。
2408
2409
2410 また，
2411 問題文２の金銭は，
2412 �@旧事務所からの引越費用の補填と�A新事務所の内装工事費用
2413 の補填の２つのものを含んでいる。
2414
2415 事務所の移転は，
2416 賃貸人Ｂの都合によりせざるを得なかっ
2417 た点を，
2418 Ａの事業所得を生じる業務との関連で，
2419 どのように考えるかによって結論が異なるも
2420 のと思われる。
2421
2422 いずれの結論を採用しても構わないが，
2423 説得力ある論証が求められる。
2424
2425
2426 〔第２問〕
2427 本問は，
2428 所有する建物の解体費用の一部として支出したアスベスト除去費用等について，
2429 所
2430 得税及び法人税の課税上の取扱いを問うものであり，
2431 所得税法及び法人税法の関連規定の解釈
2432 適用に関する基本的な能力を試すものである。
2433
2434 すなわち，
2435 本問では，
2436 甲，
2437 乙及び丙という各建
2438 物に係る租税法上の資産分類や各建物の解体の目的等を考慮して，
2439 甲費用，
2440 乙費用及び丙費用
2441 に対する適用条文を適切に選択することができるかどうか，
2442 選択した適用条文をその文言や趣
2443 旨目的に照らして適切に解釈することができるかどうか，
2444 その解釈に基づき上記の各費用につ
2445 いて条文への当てはめを説得力をもって行うことができるかどうかが試されている。
2446
2447
2448 設問１は，
2449 雑損控除制度の趣旨を最高裁昭和３６年１０月１３日判決（最高裁判所民事判例
2450 集１５巻９号２３３２頁）等に基づき正確に理解しているかどうか，
2451 参照条文として掲げた所
2452 得税法施行令第９条に照らして「災害」の意義，
2453 必要に応じて同施行令第２０６条に照らして
2454 「政令で定めるやむを得ない支出」の意義を適切に解釈することができるかどうかを問う問題
2455 である。
2456
2457 解答に当たっては，
2458 少なくとも，
2459 Ｈ社によるアスベストの使用や事後のアスベスト規
2460
2461 - 17 -
2462
2463 制が「人為による異常な災害」に該当するかどうかを検討する必要がある。
2464
2465 参考となる裁判例
2466 として，
2467 大阪高等裁判所平成２３年１１月１７日判決（訟務月報５８巻１０号３６２１頁）が
2468 ある。
2469
2470
2471 設問２では，
2472 個人が事業用土地を更地として譲渡するために事業用建物を取り壊す場合にお
2473 ける解体費用の取扱いについて，
2474 乙の敷地が譲渡所得の基因となる資産であるという資産分類
2475 に関する基本的理解に基づき，
2476 乙の取り壊しやその敷地の譲渡に関する具体的事情を考慮して，
2477
2478 適用条文を選択することが，
2479 まず問われている。
2480
2481 その際，
2482 乙の取り壊しがその敷地の譲渡に関
2483 連して行われたこと，
2484 Ａが乙の敷地は更地にした方が高く売れると前々から聞いており，
2485 実際
2486 にもかなり高く売れたこと，
2487 乙を取り壊しその敷地を更地にするにはアスベスト除去作業が法
2488 令上義務付けられていたこと等の事情をどのように評価すべきかも問われている。
2489
2490
2491 設問３は，
2492 法人が事業用建物の建替えのために当該建物を取り壊す場合における解体費用に
2493 ついて，
2494 損金該当性及び損金算入時期の判断を問う問題である。
2495
2496 損金に関する基本規定である
2497 法人税法第２２条第３項各号の規定の中から，
2498 当該解体費用の法的性格やＢ社，
2499 Ｐ社及びＱ社
2500 の関係を踏まえて，
2501 適用条文を適切に選択しこれに事案を当てはめることができるかを試す問
2502 題である。
2503
2504
2505 ［経
2506
2507 済
2508
2509 法］
2510
2511 〔第１問〕
2512 本問では，
2513 「公正な競争を阻害するおそれ」（以下「公正競争阻害性」という。
2514
2515 ）を要件とす
2516 る不公正な取引方法と，
2517
2518 「競争を実質的に制限すること」
2519 （以下「競争の実質的制限」という。
2520
2521 ）
2522 を要件とする排除型私的独占との関係に留意して検討することを期待した。
2523
2524 不公正な取引方法
2525 に該当し，
2526 競争（者）の排除ないし他者排除の効果が認められる行為は，
2527 私的独占の禁止及び
2528 公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。
2529
2530 ）上違法な行為であることから，
2531
2532 排除型私的独占の要件である違法な排除行為を構成することになる。
2533
2534 しかし，
2535 不公正な取引方
2536 法に直接言及することなく，
2537 排除型私的独占の要件のみを論ずることもあり得るが，
2538 この場合
2539 には，
2540 なぜ本件行為が違法な排除行為を構成するのかにつき言及することが求められる。
2541
2542
2543 本件行為の不公正な取引方法該当性の検討においては，
2544 どの類型の不公正な取引方法に該当
2545 するのかが問題となり，
2546 独占禁止法第２条第９項第６号・不公正な取引方法の一般指定（以下
2547 「一般指定」という。
2548
2549 ）第１１項の排他条件付取引該当性につき検討することを期待したが，
2550
2551 一般指定第１２項の拘束条件付取引，
2552 独占禁止法第２条第９項第２号の差別対価，
2553 同項第６号・
2554 一般指定第４項の取引条件等の差別取扱いへの該当性を検討することもあり得ることから，
2555 こ
2556 の場合には，
2557 それぞれの要件該当性につき検討することが必要となる。
2558
2559
2560 不公正な取引方法該当性，
2561 排除型私的独占該当性のいずれの検討においても，
2562 「一定の取引
2563 分野」あるいは市場の画定が必要であり，
2564 基本的に需要者からみた代替性の観点から問題文に
2565 即して画定することが求められる。
2566
2567
2568 不公正な取引方法該当性の検討においては，
2569 （自由）競争の減殺を意味する公正競争阻害性
2570 につき検討し，
2571 競争（者）の排除ないし他者排除の効果が認められるか否かに言及することが
2572 求められる。
2573
2574 排除型私的独占該当性の検討においては，
2575 競争の実質的制限につき検討し，
2576 競争
2577 （者）の排除ないし他者排除の効果を超えて，
2578 行為者がその意思である程度自由に価格等を左
2579 右すること（により市場を支配すること）ができる状態をもたらすことになるのか検討するこ
2580 とが求められる。
2581
2582
2583 本件行為には，
2584 価格競争の側面と製造コスト引下げの側面があることから，
2585 これらを正当化
2586 事由として，
2587 その目的と達成方法の合理性及び相当性につき検討することが求められる。
2588
2589
2590 〔第２問〕
2591
2592 - 18 -
2593
2594 本問では，
2595 Ｘ市発注の特定舗装工事について１５社が入札談合を行った可能性が示唆されて
2596 いる。
2597
2598 独占禁止法上は，
2599 １５社の行為が同法第２条第６項にいう不当な取引制限に該当するか
2600 どうかが問題となる。
2601
2602 本問では，
2603 不当な取引制限の諸要件のうち，
2604 １５社が「事業者」である
2605 ことは事実関係から明らかであるし，
2606 「公共の利益に反して」の要件の充足が争点となるよう
2607 な事実は示されていない。
2608
2609 したがって，
2610 これら以外の要件について充足の有無が検討されなけ
2611 ればならない。
2612
2613
2614 入札談合事件では，
2615 個々の入札物件における受注調整行為それ自体を不当な取引制限とみる
2616 のではなく，
2617 それらの受注調整行為が何らかの基本合意の下に行われたことを立証した上で，
2618
2619 当該基本合意を事業活動の相互拘束として排除の対象とするのが公正取引委員会の実務であ
2620 り，
2621 判例もそれを支持している。
2622
2623 本問についても，
2624 まずは，
2625 ここで示された事実から基本合意
2626 の存在を導くことができるかどうかが検討されなければならない。
2627
2628
2629 まず，
2630 「共同して」（多摩談合（新井組）事件最判平成２４年２月２０日民集６６巻２号７９６
2631 頁に従えば，
2632 「共同して・・・相互に」）については，
2633 通説判例は，
2634 これを「意思の連絡」また
2635 は「合意」があることと解釈している。
2636
2637 その意味と本問への当てはめが問われる。
2638
2639 本問では，
2640
2641 基本合意の存在とその内容を直接に示す事実は提示されていないので，
2642 他の事実からそれを推
2643 認できるかどうかが問われる。
2644
2645 その際，
2646 全ての入札物件において受注調整行為が確認されたわ
2647 けではないことをいかに理解するかが問われる。
2648
2649
2650 「相互にその事業活動を拘束し，
2651 又は遂行する」に関しては，
2652 （特に受注希望表明が１社し
2653 かなかった３５物件について）１５社の間でどのような意味で事業活動の「拘束」があったと
2654 いえるのか，
2655 また，
2656 自らは落札しなかったＡないしＤの４社をもって不当な取引制限の当事者
2657 といえるかどうかといった論点が問われる。
2658
2659 ただ，
2660 ＡないしＤの４社が不当な取引制限の当事
2661 者といえるかどうかについては，
2662 確立された考え方があるわけではないので，
2663 解答の仕方は複
2664 数あり得るだろう。
2665
2666
2667 「一定の取引分野」の画定については，
2668 その意味を明確にしながら，
2669 当てはめにおいては，
2670
2671 基本合意の対象範囲と関わらせながら論じる必要がある。
2672
2673
2674 競争の実質的制限についても，
2675 その意味を明確にした上で本問への当てはめを考える必要が
2676 ある。
2677
2678 本問では，
2679 受注調整行為に関与しないアウトサイダーの入札への参加の事実，
2680 アウトサ
2681 イダーが落札した入札物件の存在，
2682 落札率等をどのように評価するかが問われる。
2683
2684
2685 ［知的財産法］
2686 〔第１問〕
2687 設問１の乙行為１及び２並びに設問２の丙行為１ないし３については，
2688 それらの行為が特許
2689 法（以下「法」という。
2690
2691 ）第６９条第１項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に
2692 該当するか否かを問う問題であり，
2693 設問１の乙行為３については，
2694 いわゆるプロダクト・バイ・
2695 プロセス・クレームの技術的範囲等を問う問題であり，
2696 設問３は，
2697 消尽の成否を問う問題であ
2698 る。
2699
2700
2701 設問１の乙行為１及び２並びに設問２の丙行為１ないし３については，
2702 まず，
2703 法第６９条第
2704 １項の制度趣旨に言及し，
2705 それを踏まえて，
2706 「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に
2707 該当するか否かの判断基準を示すことが求められる。
2708
2709 この点については，
2710 試験・研究の対象を
2711 特許発明それ自体に限定し，
2712 試験・研究の目的を技術の進歩を目的とするものに限るとする説
2713 や，
2714 試験・研究の目的を「技術の次の段階への進歩」に限ることは相当でなく，
2715 実施行為が結
2716 果的に広く科学技術の進展に寄与していればよいとする説などの学説上の対立があるから，
2717 ど
2718 のような立場でもよいが，
2719 答案としては，
2720 法第６９条第１項の解釈論を展開し，
2721 乙及び丙の各
2722 行為について論述する必要がある。
2723
2724
2725 まず，
2726 乙行為１は，
2727 実施可能要件（法第３６条第４項第１号）等を充足するか否かを調査す
2728
2729 - 19 -
2730
2731 ること（いわゆる機能調査・特許性調査）を目的とした実施行為であり，
2732 このような行為に法
2733 第６９条第１項が適用されるか否かを問うものである。
2734
2735 このような調査は，
2736 対象が特許それ自
2737 体であり，
2738 目的も化合物αを有効成分とする医薬品が所定の効能を有するかを確認することで
2739 あるから，
2740 そのような調査は技術の次の段階への進歩につながるものといえるか否かなどを踏
2741 まえ，
2742 自説を展開することが求められる。
2743
2744
2745 また，
2746 乙行為２は，
2747 本件発明の改良発明のための実施行為であり，
2748 このような行為に法第
2749 ６９条第１項が適用されるかを問うものである。
2750
2751 改良発明のための実験は，
2752 まさに，
2753 「技術の
2754 次の段階への進歩」のためのものであると思われることなどを踏まえ，
2755 自説を展開することが
2756 求められる。
2757
2758
2759 次に，
2760 乙行為３については，
2761 Ｂカプセルは，
2762 本件発明と対比して化合物αは同一であるもの
2763 のその製法が異なるため，
2764 まず，
2765 このような場合，
2766 Ｂカプセルは本件発明の技術的範囲に属す
2767 るかが問題となる。
2768
2769 この点，
2770 本件特許の特許請求の範囲はいわゆるプロダクト・バイ・プロセ
2771 ス・クレームの形式で記載されている。
2772
2773 そこで，
2774 ここでは，
2775 まず，
2776 プロダクト・バイ・プロセ
2777 ス・クレームの意義及び技術的範囲の判断基準を示すことが必要である。
2778
2779 この点に関しては，
2780
2781 従前，
2782 裁判例及び学説において，
2783 物同一説，
2784 製法限定説などの見解の対立があったが，
2785 近時，
2786
2787 知財高判平成２４年１月２７日判例時報２１４４号５１頁【プラバスタチンナトリウム事件（大
2788 合議）】がプロダクト・バイ・プロセス・クレーム形式で記載された発明について，
2789 これを「真
2790 正プロダクト・バイ・プロセス・クレーム」（物の特定を直接的にその構造又は特性によるこ
2791 とが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するため，
2792 製造方法によりこれを
2793 行っているとき）と「不真正プロダクト・バイ・プロセス・クレーム」（物をその構造又は特
2794 性により直接的に特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在すると
2795 はいえないとき）に分け，
2796 プロダクト・バイ・プロセス・クレームにおける技術的範囲の確定
2797 や発明の要旨認定につき，
2798 前者であれば，
2799 製造方法が異なっていても物として同一である以上
2800 発明としては同一であると解し，
2801 後者であれば，
2802 クレーム記載の製造方法により製造された物
2803 に限定されるとする見解を示していることから，
2804 この大合議判決を踏まえつつ，
2805 場合分けをす
2806 るなどして，
2807 自説を展開することが求められる。
2808
2809 この際，
2810 立証責任に言及していれば，
2811 積極的
2812 評価の対象となり得る。
2813
2814 なお，
2815 仮に，
2816 Ｂカプセルが文言上本件発明の技術的範囲に含まれない
2817 と解するときは，
2818 均等侵害の成否も問題となり得るので，
2819 事案に即して適切に言及すれば，
2820 積
2821 極的評価の対象となり得よう。
2822
2823
2824 また，
2825 本件発明は公知文献によって新規性又は進歩性を欠如する可能性があるので，
2826 無効の
2827 抗弁（法第１０４条の３）の成否も問題となろう。
2828
2829 すなわち，
2830 公知文献には化合物αの構造が
2831 記載されているので（ただし，
2832 製法は不明），
2833 プロダクト・バイ・プロセス・クレームにおけ
2834 る発明の要旨認定につき，
2835 物同一説に立つかあるいは真正プロダクト・バイ・プロセス・ク
2836 レームと認定する場合は，
2837 無効審判により無効にされるべきであると主張することが可能とな
2838 る。
2839
2840 この際，
2841 プロダクト・バイ・プロセス・クレームの技術的範囲の確定の場面と発明の要旨
2842 認定の場面において，
2843 判断基準が同一であるべきか否かについても言及すれば，
2844 積極的評価の
2845 対象となり得よう。
2846
2847
2848 設問２の丙行為１については，
2849 特許権の存続期間中に後発医薬品の製造承認を受けるための
2850 実施行為に法第６９条第１項が適用されるか否かが論点であり，
2851 最判平成１１年４月１６日民
2852 集５３巻４号６２７頁【膵臓疾患治療剤事件】に対する理解を問う問題である。
2853
2854 同判決は，
2855 進
2856 歩・改良目的があるとはいえない承認申請の添付資料用の製造及び使用行為にも法第６９条第
2857 １項が適用されると判示していることから，
2858 同判決の判旨に言及しつつ，
2859 乙行為１及び２につ
2860 いて論じる際に示した「試験又は研究のためにする特許発明の実施」の判断基準と整合するよ
2861 うに自説を展開することが求められる。
2862
2863
2864 また，
2865 丙行為２では，
2866 Ｃカプセルの市場調査目的のサンプルの製造・提供に法第６９条第１
2867
2868 - 20 -
2869
2870 項が適用されるかが問題となる。
2871
2872 なお，
2873 このような市場調査目的の実施行為は，
2874 一般的にいっ
2875 て「技術の次の段階への進歩」とは無縁であることを踏まえ，
2876 自説を展開することが求められ
2877 る。
2878
2879
2880 さらに，
2881 丙行為３では，
2882 単なる製造承認を得る目的の添付資料のための製造及び使用行為を
2883 超えて，
2884 特許権の存続期間が満了した場合に即時販売できるようにするための保管目的の製造
2885 行為についても法第６９条第１項が適用されるかが問題となるが，
2886 上記判決は，
2887 傍論ながらこ
2888 のような製造行為への法第６９条第１項の適用を否定していることなどを踏まえ，
2889 自説を展開
2890 することが求められる。
2891
2892
2893 設問３は，
2894 消尽の意義，
2895 判断基準及びその成否を問う問題である。
2896
2897 すなわち，
2898 丁は，
2899 Ｄ錠を
2900 製造・販売するに当たって，
2901 本件発明の技術的範囲に属するＡカプセルを市場において購入し
2902 ているから，
2903 本件特許権は既に消尽し，
2904 その効力はＤ錠には及ばないとの主張が考えられる。
2905
2906
2907 消尽の成否については，
2908 最判平成１９年１１月８日民集６１巻８号２９８９頁【インクタン
2909 ク事件】が，
2910 特許製品の利用行為に特許権が及ぶのは，
2911 当該特許製品と同一性を欠く特許製品
2912 が新たに製造されたと認められる場合であり，
2913 特許製品の新たな製造に当たるかどうかは，
2914 特
2915 許製品の属性，
2916 特許発明の内容，
2917 加工及び部材の交換の態様，
2918 取引の実情等を総合考慮して判
2919 断するのが相当であると判示していることなどを踏まえ，
2920 判断基準を示した上，
2921 それを本問の
2922 事案に当てはめて論じることが求められる。
2923
2924
2925 〔第２問〕
2926 本問は，
2927 建築設計図及び建築物を題材として，
2928 これらの著作物性，
2929 これらの著作物について
2930 の著作者人格権及び著作権の内容並びに制限に関する正確な理解を問うものである。
2931
2932 設問１及
2933 び設問２では，
2934 これらの点について論じた上で，
2935 どのような請求ができるかについて述べなけ
2936 ればならない。
2937
2938
2939 設問１については，
2940 まず，
2941 Ｂが著作者人格権及び著作権を有する著作物であって，
2942 Ａの行為
2943 により，
2944 その著作者人格権及び著作権の侵害が問題となるものとしては，
2945 Ｂが作成したＡ住居
2946 の建築設計図αと，
2947 Ｂが考えつき当該設計図に記したＡ住居が考えられる。
2948
2949 建築設計図が著作
2950 物（著作権法（以下「法」という。
2951
2952 ）第１０条第１項第６号）となり，
2953 また建築物が著作物（同
2954 項第５号）となるのはどのような場合であるかについて検討し，
2955 本問における設計図α及びＡ
2956 住居の著作物性について，
2957 Ａ住居が斬新なデザインのものとされていることを踏まえて論述し
2958 なければならない。
2959
2960
2961 その上で，
2962 Ａの行為によって，
2963 Ｂが有する著作者人格権及び著作権のうちで，
2964 侵害が問題と
2965 なる権利としていかなる権利があり，
2966 その権利の侵害が成立するかどうかを論述しなければな
2967 らない。
2968
2969 (1)Ａが設計図αをコピーした行為については，
2970 設計図α及びＡ住居についての複製
2971 権（法第２１条）の侵害が問題となる。
2972
2973 (2)Ａが設計図αのコピー上のＢの氏名を抹消して自
2974 分の氏名を記載し，
2975 そのコピーを複数の建築業者に見せた行為については，
2976 設計図α及びＡ住
2977 居についての公表権（法第１８条）並びに氏名表示権（法第１９条）の侵害が問題となる。
2978
2979 こ
2980 の点に関しては，
2981 ここでの公表権及び氏名表示権の侵害行為として問題となるのは，
2982 著作物の
2983 公衆への提示であるから，
2984 Ａが複数の建築業者に設計図αのコピーを見せた行為が公衆への提
2985 示に当たるのかについて論じることが求められる。
2986
2987 (3)ＡがＣにＡ住居を建築させた行為につ
2988 いては，
2989 法第２条第１項第１５号ロにより，
2990 Ａ住居についての複製権の侵害が問題となる。
2991
2992 こ
2993 の点に関し，
2994 実際にＡ住居を建築したのはＣであったことから，
2995 Ｃに依頼したＡが侵害責任を
2996 負うかどうかという問題に触れることが望ましい。
2997
2998 また，
2999 当該行為については，
3000 Ａ住居につい
3001 ての公表権，
3002 氏名表示権及び展示権（法第２５条）の侵害という問題，
3003 さらにはＡ住居の建築
3004 が私的使用のための複製（法第３０条第１項）として許容されるものかどうかという問題（同
3005 様の問題は，
3006 設計図αのコピーについても生ずる。
3007
3008 ）も考えられるところ，
3009 これらの点を論じ
3010
3011 - 21 -
3012
3013 ていれば積極的評価の対象となり得る。
3014
3015 (4)ＡがＡ住居を売却した行為については，
3016 Ａ住居に
3017 ついての譲渡権（法第２６条の２）の侵害が問題となる。
3018
3019 この点に関しては，
3020 Ａの行為が譲渡
3021 権の対象である公衆への譲渡に当たるかどうかについて，
3022 Ａが不動産業者を介してＤに売却し
3023 たことを踏まえて論じる必要がある。
3024
3025 また，
3026 公衆への譲渡に当たるとしても，
3027 法第４６条とど
3028 のような関係に立つかについても検討していれば積極的評価の対象となり得る。
3029
3030
3031 設問２については，
3032 Ｂが有する，
3033 Ａ住居についての著作権人格権及び著作権のうちで，
3034 主と
3035 してＤがＡ住居を改築した行為との関係で，
3036 いかなる権利の侵害が問題となり，
3037 その権利の侵
3038 害が成立するかどうかを論述しなければならない。
3039
3040 Ｄによる改築については，
3041 同一性保持権（法
3042 第２０条）の侵害が問題となる。
3043
3044 この点に関しては，
3045 ＤがＡ住居の玄関をやや地味な印象を与
3046 えるように改築した行為が，
3047 著作物の改変に当たるかどうか，
3048 また，
3049 改変に当たるとしても，
3050
3051 法第２０条第２項第２号によって許容されるかどうかについて論じなければならない。
3052
3053 後者の
3054 点については，
3055 同号に関する裁判例（東京地決平成１５年６月１１日判例時報１８４０号１０６
3056 頁【ノグチ・ルーム事件】）を考慮しつつ，
3057 Ｄが改築したのがＡ住居の玄関が余りに派手過ぎ
3058 ると感じたためであることを踏まえて論じることが求められる。
3059
3060 また，
3061 当該行為については，
3062
3063 翻案権（法第２７条）の侵害も問題となると考えられ，
3064 さらに，
3065 Ａの行為がＡ住居についての
3066 公表権及び氏名表示権の侵害となるのであれば，
3067 Ｄも，
3068 同様に，
3069 Ａ住居についての公表権及び
3070 氏名表示権を侵害することが問題となると考えられる。
3071
3072 これらの点を論じていれば積極的評価
3073 の対象となり得る。
3074
3075
3076 設問３は，
3077 建築の著作物と法第４６条との関係に関する理解を問うものである。
3078
3079 Ａ住居が建
3080 築の著作物であるとすると，
3081 同条により，
3082 その利用は同条各号に掲げる場合を除き，
3083 許容され
3084 ることになる。
3085
3086 そのため，
3087 ＥがＡ住居のミニチュアを製作販売する行為が著作権侵害となるに
3088 は，
3089 当該行為が同条各号のいずれかに該当するものでなければならない。
3090
3091 文言上，
3092 同条第２号
3093 に該当するためには，
3094 Ｅの製作行為が「建築により複製」するものである必要があり，
3095 同条第
3096 ４号に該当するためには，
3097 Ａ住居が美術の著作物の原作品であり，
3098 Ｅの製作行為が「専ら美術
3099 の著作物の複製物の販売を目的として複製」するものである必要がある。
3100
3101 これらの点に関し，
3102
3103 Ｂの主張及びＥの主張として，
3104 可能な限り説得的な論拠を探究し，
3105 それを提示することが求め
3106 られる。
3107
3108
3109 ［労
3110
3111 働
3112
3113 法］
3114
3115 〔第１問〕
3116 本問は，
3117 職種変更命令並びに変更解約告知及び留保付承諾に関する理解を問うものである。
3118
3119
3120 いずれも，
3121 労働法における基本的な論点であり，
3122 関係条文・裁判例に対する知識を前提とし，
3123
3124 これらを正確に示した上で自らの考えを述べ，
3125 問題文に示された具体的事実を摘示しつつ当て
3126 はめを行うことが求められる。
3127
3128
3129 まず，
3130 本問の事例では，
3131 Ｘ１らに対してなされた職種変更命令の有効性について検討するに
3132 当たり，
3133 職種変更命令の法的根拠となる労働契約法（以下「労契法」という。
3134
3135 ）第７条本文及
3136 びＹ社就業規則第８条第１項の一般的配転条項を摘示した上で，
3137 Ｙ社とＸ１らとの間で職種を
3138 機械工に限定する旨の合意（労契法第７条ただし書き参照）が成立していたかを論じる必要が
3139 ある。
3140
3141 その際には，
3142 日産自動車村山工場事件判決（最判平元年１２月７日）等の判例による判
3143 断の枠組みを踏まえて規範を定立し，
3144 問題文に示された事実を抽出して当てはめを行うことが
3145 求められる。
3146
3147 その上で，
3148 かかる職種限定合意はないとの見解を採った場合には，
3149 Ｙ社による職
3150 種変更命令が権利濫用（労契法第３条第５項参照）となるかを論じる必要がある。
3151
3152
3153 次に，
3154 Ｘ２及びＸ３に対して行われたＹ社の提案が，
3155 いわゆる変更解約告知であることを踏
3156 まえ，
3157 Ｘ２による「後に裁判で争うことを伝えた上で，
3158 早期退職募集及び再雇用に応ずる旨」
3159 の申し出が留保付承諾として有効かを検討する必要がある。
3160
3161 その上で，
3162 Ｘ３及び（前記留保付
3163
3164 - 22 -
3165
3166 承諾が認められないとの見解を採った場合の）Ｘ２に対するＹ社の解雇が有効かを検討する必
3167 要があるが，
3168 その際には，
3169 解雇権濫用法理（労契法第１６条参照）の適用に当たって，
3170 変更解
3171 約告知が労働条件変更の手段として行われるという特殊性を考慮に入れて判断枠組みを構成す
3172 べきではないかとの問題意識を念頭に置いた上で，
3173 スカンジナビア航空事件判決（東京地決平
3174 ７年４月１３日）等の裁判例による判断の枠組みを踏まえて規範を定立し，
3175 問題文に示された
3176 事実を抽出して当てはめを行うことが求められる。
3177
3178
3179 〔第２問〕
3180 本問は，
3181 労働組合法（以下「労組法」という。
3182
3183 ）上の「労働者」の意義に関する理解を問う
3184 ものであり，
3185 労働法における最も基本的な論点の一つである。
3186
3187
3188 本問においては，
3189 まず，
3190 労組法における「労働者」の概念につき，
3191 労働基準法（以下「労基
3192 法」という。
3193
3194 ）におけるそれとの異同に言及しつつ概説することが求められているところ，
3195 労
3196 組法第３条及び労基法第９条を摘示し，
3197 労働者概念の相対的性格を踏まえ，
3198 それぞれにおける
3199 労働者の考え方を，
3200 各法律の目的を説示しつつ論じた上で，
3201 労基法上の労働者性の判断基準と
3202 比較しつつ，
3203 労組法上の労働者性の判断基準を論ずる必要がある。
3204
3205 その際には，
3206 ＩＮＡＸメン
3207 テナンス事件判決（最判平２３年４月１２日）等の判例による判断の枠組みを踏まえて規範を
3208 定立することが求められている（ただし，
3209 判例による判断枠組み以外の基準に基づく解答が排
3210 斥されるわけではない。
3211
3212 ）。
3213
3214
3215 次に，
3216 本問の事例における甲が，
3217 労組法における「労働者」に該当するかを論じることが求
3218 められている。
3219
3220 具体的には，
3221 自己が定立した規範に基づき，
3222 事例に示された事実を，
3223 例えば，
3224
3225 契約形式及びその判断方法，
3226 事業組織への組入れ，
3227 契約内容の一方的決定，
3228 報酬の労務対償性，
3229
3230 使用従属性（指揮監督下の労働，
3231 時間的・場所的拘束性，
3232 仕事の依頼，
3233 業務従事の指示等に対
3234 する諾否の自由）等に類型化した上で摘示しつつ，
3235 丁寧な当てはめを行うことが求められてい
3236 る。
3237
3238
3239 ［環
3240
3241 境
3242
3243 法］
3244
3245 〔第１問〕
3246 本問は，
3247 水質汚濁防止法の２０１１年改正により導入された有害物質貯蔵指定施設制度を素
3248 材として，
3249 これをめぐる同法の規制システムの基本的理解を問うものである。
3250
3251
3252 〔設問１〕では，
3253 非意図的な漏出が地下水汚染をもたらすという有害物質貯蔵指定施設の規
3254 制の妥当性を，
3255 �@汚染者支払原則（原因者負担原則），
3256 �A未然防止アプローチ（未然防止原則）
3257 の観点から説明することが期待される。
3258
3259 �@に関しては，
3260 その内容を説明した上で，
3261 漏出による
3262 環境負荷がないようにするための費用負担責任は設置者にあることを指摘する。
3263
3264 �Aに関しては，
3265
3266 その内容を説明した上で，
3267 漏出の事実が一定程度確認された以上，
3268 既存施設については一層の
3269 拡大を防ぐために，
3270 また，
3271 新規施設については漏出がないことを確実にするために，
3272 事前的対
3273 応が必要であることを指摘する。
3274
3275
3276 〔設問２〕では，
3277 設問に係る地下タンク（以下「本件地下タンク」という。
3278
3279 ）の設置に当たっ
3280 て適用される水質汚濁防止法上の届出制の仕組みが的確に理解されているかが試される。
3281
3282 解答
3283 においては，
3284 以下の作業がされることが期待される。
3285
3286 第１に，
3287 テトラクロロエチレンを液体状
3288 態で貯蔵する本件地下タンクが同法第５条第３項にいう有害物質貯蔵指定施設であることを，
3289
3290 【資料】として添付された関係法令の条文を引用しつつ説明する。
3291
3292 第２に，
3293 同意書の添付は同
3294 施設の届出に当たって法的に必要とされておらず，
3295 必要な書類は提出されていることを指摘す
3296 る。
3297
3298 第３に，
3299 届出が適法にされているとしても，
3300 同法第９条第１項は，
3301 ６０日間の実施制限を
3302 課しており，
3303 それが２０１３年１２月９日に制限期間終了となり，
3304 翌年１月以降であれば問題
3305 がないと指摘する。
3306
3307 第４に，
3308 弁護士への相談は，
3309 刑事責任が問われることを懸念するものであ
3310
3311 - 23 -
3312
3313 ることから，
3314 それは届出義務違反の罪（同法第５条第３項違反により第３２条・第３４条に基
3315 づく処罰）をいうものであると説明し，
3316 上述の整理に基づけば，
3317 届出は適法にされているため
3318 に刑事責任が問われる余地はないと指摘する。
3319
3320
3321 〔設問３〕では，
3322 有害物質貯蔵指定施設の操業に起因する地下水汚染への対応の仕組みの理
3323 解が問われる。
3324
3325 �@本件地下タンクの使用，
3326 �A地下水の汚染の２つの対応についての解答が求め
3327 られる。
3328
3329 【資料】として添付された関係法令の条文を引用しつつ，
3330 �@については，
3331 バルブ操作
3332 ミスは同法第１２条の４（具体的内容は，
3333 水質汚濁防止法施行規則第８条の７第１項イ）違反
3334 であり，
3335 同法第１３条の３第１項に基づく改善命令が可能と結論する。
3336
3337 �Aについては，
3338 地下水
3339 環境基準の大幅超過及び飲用井戸の存在によって，
3340 同法第１４条の３第１項が規定する「人の
3341 健康に係る被害が生ずるおそれ」という要件が充たされることを指摘し，
3342 同条に基づく浄化命
3343 令が可能と結論する。
3344
3345
3346 〔第２問〕
3347 本問は，
3348 自然公園法の近時の改正で導入された，
3349 自然の積極的・能動的管理のための制度を
3350 中心として，
3351 同法の規制システムの基本的理解を問うものである。
3352
3353
3354 〔設問１〕では，
3355 眺望利益や営業権等の侵害を理由とするＣに対する建設工事の差止め請求，
3356
3357 及びサンゴの死滅に伴う売上げの減少を理由とするＣに対する不法行為に基づく損害賠償請求
3358 について指摘することが求められる。
3359
3360 差止めについては仮処分の申請についても記述すること
3361 が期待される。
3362
3363 景観利益の侵害を理由とする差止め請求に関して記述した場合についても一定
3364 の配慮をする。
3365
3366
3367 甲県に対しては，
3368 Ｃの工事の施工が甲県知事の許可条件に反しているところから，
3369 甲県知事
3370 が行為の中止を命じ，
3371 又は原状回復若しくはそれに代わるべき必要な措置を命ずる（自然公園
3372 法第３４条）よう義務付け訴訟を提起することが考えられる（行政事件訴訟法第３条第６項第
3373 １号，
3374 第３７条の２）。
3375
3376 自然公園法第３４条の命令は，
3377 同法第３２条に基づく許可条件に違反
3378 した場合に発出され得ること，
3379 本問ではこの許可は同法第２０条第３項第１号によるものであ
3380 ることも指摘してほしい。
3381
3382 また，
3383 Ａに行政事件訴訟法上の原告適格があるか否か，
3384 非申請型義
3385 務付け訴訟の訴訟要件に該当するか否かが論じられるべきである。
3386
3387 仮の義務付け訴訟（行政事
3388 件訴訟法第３７条の５第１項）についても指摘することが期待される。
3389
3390
3391 なお，
3392 Ｃの工事の施工が許可条件に違反していることを理由とする許可の取消（撤回）の義
3393 務付け訴訟を提起することも考えられる。
3394
3395
3396 〔設問２〕では，
3397 Ｄにとっては，
3398 国定公園内の自己の所有する自然の風景地の管理が問題と
3399 なるため，
3400 公園管理団体としての指定を受けている（自然公園法第４９条第１項。
3401
3402 なお，
3403 公園
3404 管理団体の業務については第５０条第１号）Ｂが，
3405 Ｄと協定を締結する「風景地保護協定制度」
3406 （同法第４３条以下）について解答することが求められる。
3407
3408
3409 解答に当たっては，
3410 この制度の趣旨についても触れることが期待される。
3411
3412 「その制度が法律
3413 上規定されていることの意味」としては，
3414 協定の認可，
3415 公告があった後には，
3416 この協定には将
3417 来の土地所有者に対する承継効が発生すること（同法第４８条）についても指摘してほしい。
3418
3419
3420 〔設問３〕では，
3421 国立公園の海域公園地区内での過剰利用を積極的に管理するために，
3422 環境
3423 大臣が，
3424 海域公園地区内に，
3425 利用調整地区の指定をすることが考えられる（同法第２３条）。
3426
3427
3428 利用調整地区制度では，
3429 指定された期間，
3430 環境省令で定める利用方法に適合すると環境大臣が
3431 認定した場合にのみ立入りを認め（同法第２３条第３項，
3432 第２４条），
3433 認定申請の際に手数料
3434 を徴収することとされており（同法第３１条），
3435 この制度が，
3436 利用可能人数の設定等により自
3437 然生態系の保全と持続的利用を推進しようとするものであることについて説明してほしい。
3438
3439
3440 また，
3441 海域公園地区では，
3442 動力船の使用については，
3443 環境大臣の指定する区域，
3444 期間におけ
3445 る同大臣の許可が必要とされており（同法第２２条第３項第７号），
3446 問題文との関係でこの点
3447
3448 - 24 -
3449
3450 についても指摘することが求められる。
3451
3452
3453 なお，
3454 国立公園に関する公園計画（同法第７条）では，
3455 利用規制計画や保護規制計画が定め
3456 られるが，
3457 公園計画の決定について触れている場合には，
3458 一定の配慮をする。
3459
3460
3461 ［国際関係法（公法系）］
3462 〔第１問〕
3463 本問は，
3464 国際海峡における軍艦の無害通航権，
3465 反政府武装集団の行為の国家への帰属，
3466 集団
3467 的自衛権の行使の要件について問う問題である。
3468
3469 国際法の関連規則に対する基本知識の修得と
3470 関連国際法判例による実際事件への適用について正確な理解が求められる。
3471
3472
3473 設問１は，
3474 自国の国際海峡において外国の軍艦及び特定国向けの武器積載船（以下「軍艦等」
3475 という。
3476
3477 ）の通航を事前許可に服させる海峡沿岸国の措置が，
3478 国際法上どのように評価できる
3479 かを問う問題である。
3480
3481 設問ではＡ海峡は，
3482 国連海洋法条約第４５条の規定が適用される国際海
3483 峡という設定がされているので，
3484 同海峡には通過通航制度ではなく無害通航制度が適用される。
3485
3486
3487 このような海峡においては，
3488 無害通航権は停止してはならない。
3489
3490
3491 本問では，
3492 外国の軍艦等に領海における無害通航権が認められるか否かが問題となっている
3493 ことから，
3494 まず無害通航とは何かの定義を論じることが求められる。
3495
3496 無害通航とは沿岸国の平
3497 和，
3498 秩序又は安全を害しない通航を意味するが，
3499 無害性の判断基準をめぐっては船種別規制説
3500 と行為態様別規制説という異なる見解があることに留意しなければならない。
3501
3502 前者によれば軍
3503 艦等の通航自体が沿岸国にとって有害であるが，
3504 後者によれば軍艦等が領海通航中に沿岸国に
3505 対して有害な活動をしない限り通航自体は無害である。
3506
3507 国連海洋法条約第１９条第１項は上記
3508 の無害通航の定義を踏襲しつつも，
3509 無害性の判断基準をより明確にするため同条第２項で無害
3510 とみなされない活動を列挙した。
3511
3512 このため，
3513 列挙された活動が無害でない通航を網羅的に示し
3514 たものか否かが解釈上問題になっている。
3515
3516 最近では国連海洋法条約第１７条，
3517 第１９条第２項，
3518
3519 第３０条の規定とともに，
3520 行為態様別規制を支持する有力な海洋諸国の国家実行を根拠に，
3521 同
3522 条約第１９条第２項に列挙した活動を行わない限り軍艦等にも無害通航権があるとする説が有
3523 力になっている。
3524
3525 また，
3526 国際海峡においては軍艦の無害通航を停止してはならないとしたコル
3527 フ海峡事件ＩＣＪ判決は，
3528 国連海洋法条約第４５条の海峡規定に引き継がれているとされる。
3529
3530
3531 この立場に立てば，
3532 Ａ海峡の外国軍艦等の通航に事前許可を求め，
3533 それに従わない船舶に必要
3534 な措置を採る甲国政府の行為は国連海洋法条約に具現された国際法に違反することになろう。
3535
3536
3537 しかし他方，
3538 無害でない通航は国連海洋法条約第１９条第２項に列挙された場合に限られない
3539 とする見解を採り，
3540 沿岸国の保護権に基づき外国の軍艦等の領海通航に事前許可を要求する諸
3541 国も相当数ある。
3542
3543
3544 したがって，
3545 甲国政府が行った声明の内容に関する国際法上の評価は分かれ得るが，
3546 本問で
3547 は，
3548 無害通航に関する国連海洋法条約の関連規定の整合的な解釈が求められるとともに，
3549 上記
3550 のようなＩＣＪの先例や国家実行についての評価を踏まえた論述が求められる。
3551
3552
3553 設問２は，
3554 主要には外国の反政府武装集団の行為の国への帰属を問う問題である。
3555
3556 国際違法
3557 行為の成立要件は，
3558 国際法に基づき，
3559 行為が国に帰属し，
3560 かつ，
3561 その国の国際義務の違反を構
3562 成することである。
3563
3564 したがって，
3565 Ｚ軍の行為が甲国に帰属することが証明されれば，
3566 甲国によ
3567 る乙国原油生産施設の破壊行為は武力行使禁止原則及び不干渉原則に違反する行為となり，
3568 甲
3569 国の国際違法行為が成立する。
3570
3571 しかし本問では，
3572 Ｚ軍の行為が甲国に帰属するかどうかが問わ
3573 れている。
3574
3575 国家責任に関する国際法規則によれば，
3576 国家機関の行為は国に帰属するが，
3577 私人集
3578 団の行為は原則として国には帰属しない。
3579
3580 ただし，
3581 国家責任条文第８条から第１１条に定める
3582 事情が存在する場合には，
3583 例外的に私人集団の行為も国に帰属することになる。
3584
3585
3586 本設問の場合，
3587 記載事実からみて，
3588 乙国の反政府武装集団であるＺ軍の行為が甲国に帰属す
3589 る可能性があるのは，
3590 �@Ｚ軍が事実上甲国の国家機関と同視され，
3591 その行為の全てが甲国に帰
3592
3593 - 25 -
3594
3595 属するほど甲国に完全従属しているとみなせる場合か，
3596 又は，
3597 �AＺ軍による原油生産施設の破
3598 壊行為が国家責任条文第８条に定める条件の下に行われた場合かのいずれかに該当する場合で
3599 ある。
3600
3601 これらの問題を解くには，
3602 ニカラグア事件及びジェノサイド条約適用事件のＩＣＪ判決
3603 の行為の帰属に関する判示事項について，
3604 基本的知識を備えていることが必要となる。
3605
3606 �@につ
3607 いては，
3608 ＩＣＪ判決が完全従属という条件を満たすために課した高い基準を踏まえて，
3609 Ｚ軍の
3610 行為が甲国に帰属するかを論じる必要がある。
3611
3612 �Aについては，
3613 Ｚ軍による原油生産施設の破壊
3614 行為を国に帰属させるために，
3615 Ｚ軍の作戦行動に対する甲国のどの程度の指揮又は支配が必要
3616 になるかが問題になるが，
3617 ＩＣＪは反政府武装集団の場合は組織に対する国の一般的支配が及
3618 んでいればその行為は国に帰属するというタジッチ基準に対して，
3619 個別作戦行動に対する国の
3620 実効的支配を要求するニカラグア基準を採用してきている。
3621
3622 この点を踏まえて，
3623 結論を導くこ
3624 とが求められる。
3625
3626
3627 設問３は，
3628 集団的自衛権を行使するための要件に関する問題である。
3629
3630 本問ではまず，
3631 国際法
3632 上集団的自衛権の行使が適法であるための要件を整理しておく必要がある。
3633
3634 国連憲章第５１条
3635 及び慣習国際法に基づけば，
3636 自衛権は武力攻撃が発生した場合に安全保障理事会（以下「安保
3637 理」という。
3638
3639 ）が必要な措置を採るまでの間行使できるが，
3640 その行使は必要性，
3641 均衡性の要件
3642 を満たすとともに，
3643 採った措置を安保理に報告しなければならない。
3644
3645 またニカラグア事件ＩＣＪ
3646 判決は，
3647 集団的自衛権の行使には，
3648 上記の要件に加えて，
3649 武力攻撃を受けた国によるその旨の
3650 宣言と，
3651 その国からの要請が必要であるとした。
3652
3653
3654 本問では，
3655 丙国が国連安保理議長に宛てた書簡において行った主張に甲国として反論するこ
3656 とを求められている。
3657
3658 丙国の主張に鑑みれば，
3659 まず甲国によるＹ連盟とＺ軍に対する武器供与
3660 等が武力攻撃に当たるか否かが問題になる。
3661
3662 武力攻撃は武力行使のうち最も重大な形態のもの
3663 を指し，
3664 武器援助のようにそれほど重大でない形態の武力行使に対しては均衡のとれた対抗措
3665 置のみ採ることができること（ニカラグア事件ＩＣＪ判決）を根拠として反論が可能である。
3666
3667
3668 次に，
3669 Ｚ軍の乙国化学工場施設に対する軍事作戦行動の着手を甲国による武力攻撃とみなす丙
3670 国の主張に対しては，
3671 反政府武装集団（Ｚ軍）による武力行為を理由に他の国（甲国）に対し
3672 て自衛権を行使できるのは，
3673 侵略の定義に関する決議第３条（ｇ）に定めるように，
3674 当該他の
3675 国が武力攻撃に相当する重大な武力行使を外国（乙国）に対して実行する武装集団を国自身に
3676 より若しくは国のために派遣し，
3677 又はこの行為に対して国が実質的に関与した場合に限られる
3678 こと（コンゴ領域内の武力活動事件ＩＣＪ判決）を踏まえた反論が考えられる。
3679
3680 また，
3681 Ｚ軍の
3682 乙国化学工場施設に対する軍事作戦行動の着手についての情報を受け取った段階で丙国による
3683 甲国に対する爆撃が行われたことから，
3684 先制的自衛についても論点になり得る。
3685
3686 さらに本問に
3687 おいては，
3688 丙国は集団的自衛権を独自の判断で行使したとされるが，
3689 丙国が乙国のためにこの
3690 権利を援用できるためには，
3691 乙国が甲国により武力攻撃を受けた旨の宣言を行い，
3692 丙国に援助
3693 の要請をしていることが必要になる。
3694
3695 なお仮に丙国の軍事行動が集団的自衛権の行使に該当し
3696 得たとしても，
3697 丙国による甲国に対する爆撃は，
3698 均衡性の要件を充足していたかという問題が
3699 残る。
3700
3701
3702 〔第２問〕
3703 条約の国内的効力と自動執行力，
3704 国家の一方的宣言の法的効果，
3705 政府承認の要件と要件を欠
3706 いた政府承認の国際法上の評価について問う問題である。
3707
3708
3709 設問１は，
3710 個人が，
3711 国内裁判所で条約規定に基づいて賠償請求をする場合に，
3712 条約規定が当
3713 該国内法上，
3714 どのような条件を満たさなければならないか問う問題である。
3715
3716 そこで，
3717 設問１は，
3718
3719 条約の国内的効力と自動執行力に関わる。
3720
3721 個人が国内裁判所で，
3722 条約規定を根拠として訴えを
3723 提起し，
3724 賠償を請求するのであるから，
3725 最初に，
3726 当該国で条約が憲法体制上，
3727 国内的効力をど
3728 のように認められるかを考えることになる。
3729
3730 続いて，
3731 条約が当該国の憲法体制において国内的
3732
3733 - 26 -
3734
3735 効力を持つとしても，
3736 個人が条約規定を直接の根拠として裁判所で賠償請求を行えるかについ
3737 ては，
3738 当該条約規定が自動執行力を持つかを論じなければならない。
3739
3740 条約規定の国内的効力の
3741 問題と，
3742 自動執行力の問題とは，
3743 それぞれ別個の問題である。
3744
3745 日本の国内判例では，
3746 かつては，
3747
3748 条約の国内的効力の問題と条約の自動執行力の問題が必ずしも区別されていなかったが，
3749 近年
3750 では，
3751 両者を区別している。
3752
3753
3754 条約の国内的効力の在り方が，
3755 条約の自動執行力の問題にも関わってくることに留意しなけ
3756 ればならない。
3757
3758 本問では，
3759 乙国の憲法体制上，
3760 条約の国内的効力が，
3761 一般的受容方式で認めら
3762 れるのか，
3763 変形理論に従って認められるのか，
3764 問題文では明らかにしていないので，
3765 いずれの
3766 可能性もあることを想定することになる。
3767
3768 一般的受容方式の下で，
3769 条約に国内的効力が認めら
3770 れても，
3771 条約規定が裁判で直接に適用される自動執行力を持つかを改めて問うことになる。
3772
3773
3774 そこで，
3775 条約が自動執行力を持つための要件が問題になる。
3776
3777 条約起草者の意思に根拠を求め
3778 る意思説や，
3779 条約規定内容の明確性を求める客観説がある。
3780
3781 日本では，
3782 条約規定内容の明確性
3783 を求める客観説が有力になっている。
3784
3785 仮に，
3786 客観説を採るとすれば，
3787 問題文にあるヘーグ陸戦
3788 条約第３条が，
3789
3790 「前記規則（陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則）ノ条項ニ違反シタル交戦当事者ハ，
3791
3792 損害アルトキハ，
3793 之カ賠償ノ責ヲ負フヘキモノトス。
3794
3795 交戦当事者ハ，
3796 其ノ軍隊ヲ組成スル人員
3797 ノ一切ノ行為ニ付責任ヲ負フ」と規定するが，
3798 これが個人の請求権を規定しているか，
3799 それが
3800 明確であるかを論じて結論を考えなければならない。
3801
3802
3803 設問２は，
3804 国家の一方的宣言の法的効果を問う問題である。
3805
3806 国際法は，
3807 一定の要件を定めて
3808 国家に一方的行為をすることを認め，
3809 それに法的効果を与えている。
3810
3811 それは，
3812 承認・放棄・抗
3813 議などである。
3814
3815 これらの一方的行為は，
3816 国際法の既存の枠組み内のものであり，
3817 新たな規範を
3818 生み出すわけではない。
3819
3820 本問では，
3821 このような既存の国際法の枠組み内の一方的行為とは異な
3822 り，
3823 Ｙ政府による国家の一方的宣言であり，
3824 それにより国家が新たな義務を負うかが問われて
3825 いる。
3826
3827 一方的宣言の法的効果については，
3828 国際司法裁判所判例では，
3829 核実験事件で，
3830 フランス
3831 の大統領や閣僚による大気圏内核実験禁止の声明について，
3832 「公に発せられ，
3833 かつ拘束される
3834 意図をもつ」宣言は，
3835 信義誠実の原則に基づき法的拘束力を有すると判断した。
3836
3837 その後の判例
3838 では，
3839 宣言が特定の名宛人に向けられることが求められている。
3840
3841
3842 本問では，
3843 Ｙ政府の甲乙両国間の戦争に起因する賠償請求権を一切放棄する一方的宣言は，
3844
3845 相手方である乙国に対してなされている。
3846
3847 この一方的宣言が効果をもって，
3848 Ａの賠償請求を否
3849 定する根拠とすることができるかについて，
3850 これらの実践に基いて論証して結論を導くことが
3851 求められる。
3852
3853
3854 設問３は，
3855 政府承認に関する問題である。
3856
3857 まず，
3858 政府承認の要件が考えられなければならな
3859 い。
3860
3861 Ｙ政府は，
3862 丙国の軍隊を駐屯させて治安と防衛の役割を担わせているのであるから，
3863 Ｙ政
3864 府が独立に自らの力で，
3865 Ｙ政府の支配地域に実効的支配を及ぼしているわけではない点を認識
3866 する必要がある。
3867
3868 そのような状況で，
3869 丙国は，
3870 Ｙ政府を政府承認した。
3871
3872 承認の要件を満たさな
3873 いのに承認を行うことは，
3874 尚早の承認である。
3875
3876 丙国のＹ政府承認と比較して，
3877 乙国のＹ政府承
3878 認は，
3879 丙国の軍隊がＹ政府支配地域から完全に撤収後，
3880 Ｙ政府が自らの支配地域において十分
3881 に治安と防衛の役割を果たすようになってからの政府承認である。
3882
3883 承認の要件を満たす前の承
3884 認と，
3885 承認の要件を充足してからの承認の比較の認識が求められている。
3886
3887 丙国のＹ政府承認は，
3888
3889 承認の要件である実効的支配を満たす前の尚早の承認であり，
3890 Ｘ政府は，
3891 引き続き甲国を代表
3892 しているとの立場から，
3893 内政干渉の抗議を行えることを理解しなければならない。
3894
3895
3896 ［国際関係法（私法系）］
3897 〔第１問〕
3898 本問は，
3899 離婚の成立及び親子間の法律関係につき，
3900 準拠法の決定と適用及び公序則発動いか
3901 んと公序則発動後の処理を問うものである。
3902
3903
3904
3905 - 27 -
3906
3907 設問１は，
3908 離婚の成立につき，
3909 法の適用に関する通則法（以下「通則法」という。
3910
3911 ）第２７
3912 条本文及び第３４条の解釈と適用を問う問題である。
3913
3914 前者の規定が指定する甲国法の具体的適
3915 用結果が通則法第４２条の公序に反するか否かの論述を求めている。
3916
3917
3918 設問２の小問アは，
3919 協議離婚の許否が通則法第２７条の「離婚」に包摂されることの論述
3920 を求めている。
3921
3922
3923 設問２の小問イは，
3924 離婚後における親子の面会交流の性質決定に関する問題である。
3925
3926 通則
3927 法第３２条の「親子間の法律関係」として性質決定し，
3928 当該規定を正しく適用しなければなら
3929 ない。
3930
3931
3932 設問２の小問では，
3933 まず，
3934 離婚の際における親権者指定が，
3935 通則法第２７条ではなく，
3936 通
3937 則法第３２条の問題と性質決定されなければならない。
3938
3939 同条の規定により指定される甲国法の
3940 関連規定の適用が通則法第４２条の公序則の発動を惹起するか否か，
3941 つまり，
3942 内国的関連性の
3943 有無と具体的適用結果の当否に関する論述が求められている。
3944
3945 さらに，
3946 公序則の発動があった
3947 場合，
3948 誰を親権者として指定すべきかを，
3949 法的根拠を示して論じなければならない。
3950
3951
3952 〔第２問〕
3953 本問は，
3954 売買契約につき国際物品売買契約に関する国際連合条約（以下「条約」という。
3955
3956 ）
3957 の任意規定性の理解を問い，
3958 委任契約につき通則法第８条第２項の解釈と適用及び民事訴訟法
3959 （以下「民訴法」という。
3960
3961 ）第１１８条第１項の解釈と適用を問うている。
3962
3963
3964 設問１は，
3965 条約第１条を解釈，
3966 適用して条約の適用可能性を肯定した後に，
3967 条約第１８条第
3968 ２項と第２３条を排除し，
3969 条約第６条の規定に従いつつ甲国民法を確実に適用する方法いかん
3970 を問うている。
3971
3972
3973 設問２は，
3974 通則法第７条の適用のないことを指摘した後に，
3975 通則法第８条，
3976 特に第２項の解
3977 釈と適用を問うている。
3978
3979
3980 設問３は，
3981 間接管轄に関する民訴法第１１８条第１号の解釈と適用を問うものである。
3982
3983 いわ
3984 ゆる鏡像理論の理解を示した後に，
3985 民訴法第３条の３第１号の債務履行地管轄に相当する管轄
3986 原因が外国裁判所に肯定されるか否かを，
3987 通則法第７条にも言及しながら，
3988 論じなければなら
3989 ない。
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