1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
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5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕，〔設問２〕及び〔設問３〕の配点は，４：３：３〕）
7 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
8 �T
9 【事実】
10 １．平成２３年４月１日，Ａは，山林である自己所有の甲土地から切り出した２０本の丸太を相
11 場価格に従い１本当たり１５万円の価格で製材業者Ｂに売却する旨の契約を締結し，同日，Ｂ
12 の工場に上記２０本の丸太を搬入した。その際，代金の支払時期は，同年８月１日とされた。
13 また，Ａの代金債権を担保するため，丸太の所有権移転の時期は，代金の支払時とし，代金の
14 支払がされるまでＢは丸太の処分や製材をしないことが合意された。
15 ２．平成２３年４月１５日，建築業者Ｃは，Ｂが【事実】１に記した２０本の丸太を購入したと
16 いう噂を聞き，甲土地が高品質の材木の原料となる丸太を産出することで有名であったことか
17 ら，Ｂに対して，上記２０本の丸太を製材した上，自分に売ってほしいと申し入れた。Ｂは，
18 Ａとの間で【事実】１に記した合意をしていたことに加え，つい最近も，当該合意と同様の合
19 意をしてＡから別の丸太を買い入れたにもかかわらず，その代金の支払前にその丸太を第三者
20 に転売したことがＡに発覚してトラブルが生じていたこともあり，Ｃの申入れに応じることは
21 難しいと考え，Ｃに対し，少し事情があるので，もうしばらく待ってほしい，と答えた。
22 しかし，Ｃがそれでもなお強く申し入れるので，Ｃが古くからのＢの得意先であることもあ
23 り，同月１８日，Ｂは，Ａに無断で，Ｃとの間で，上記２０本の丸太を製材して２０本の材木
24 に仕上げ，これらの材木を相場価格に従い１本当たり２０万円の価格でＣに売却する旨の契約
25 を締結した。その際，Ｃは，それまでの取引の経験から，Ａが丸太を売却するときにはその所
26 有権移転の時期を代金の支払時とするのが通常であり，最近もＡＢ間で上記のトラブルが生じ
27 ていたことを知っていたが，上記２０本の丸太についてはＡＢ間で代金の支払が既にされてい
28 るものと即断し，特にＡ及びＢに対する照会はしなかった。
29 Ｂは，上記２０本の丸太を製材した上，同月２５日，Ｃから代金４００万円の支払を受ける
30 と同時に，２０本の材木をＣの倉庫に搬入した。
31 ３．その後，Ｃは，ＤからＤが所有する乙建物のリフォーム工事を依頼され，平成２３年５月２
32 日，Ｄとの間で報酬額を６００万円として請負契約を締結した。その際，Ｄは，Ｃから，乙建
33 物の柱を初めとする主要な部分については，甲土地から切り出され，Ｂが製材した質の高い材
34 木を１０本使用する予定であり，既に１０本の在庫がある旨の説明を受けていた。
35 ４．Ｃは，
36 【事実】２に記した２０本の材木のうち，１０本は，そのまま自分の倉庫に保管し（倉
37 庫に保管した１０本の材木を，以下「材木�@」という。），残りの１０本は，乙建物のリフォー
38 ム工事のために使用することにした（リフォーム工事のために使用した１０本の材木を，以下
39 「材木�A」という。）。
40 ５．平成２３年５月１５日，Ｄは乙建物から仮住まいの家に移り，Ｄが有していた乙建物の鍵の
41 うちの１本をＣに交付した。その翌日，Ｃは，乙建物のリフォーム工事を開始し，材木�Aを用
42 いて乙建物の柱を取り替えるなどして，同年７月２５日，リフォーム工事を完成させた。
43 同日，Ｄが内覧をした結果，乙建物のリフォーム工事はＤの依頼のとおりにされたことが確
44 認され，ＤはＣに請負の報酬額６００万円を支払ったが，乙建物の鍵の返還は建物内の通気の
45 状況などを確認してからされることになり，鍵の返還日は同年８月１０日とされた。
46 ６．平成２３年８月１日，【事実】１に記した２０本の丸太に係る代金の支払時期が到来したの
47 で，Ａは，Ｂの工場に丸太の代金を受け取りに行った。ところが，Ｂは，【事実】２に記した
48 トラブルに関して，この頃，Ａから高額の解決金の請求をされていたことから，Ａがその請求
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53 は，そのようなＢの対応に抗議をするとともに，Ｂの工場内に丸太が見当たらなかったことを
54 不審に思い，調査をしたところ，【事実】２から５までの事情が判明した。そこで，Ａは，同
55 月５日，Ｃ及びＤに対してこれらの事情を伝えた。
56 驚いたＤがＣに問い合わせたところ，Ｃは，自分もＡから同じ事情を聞かされて困っている
57 と答えたが，いずれにしても乙建物のリフォーム工事は既に完成していることから，同月１０
58 日，ＣはＤに乙建物の鍵を予定どおり返還した。
59 〔設問１〕 【事実】１から６までを前提として，以下の及びに答えなさい。
60
61
62 Ａは，Ｃに対して，材木�@の所有権がＡに帰属すると主張して，その引渡しを請求すること
63 ができるか。Ａの主張の根拠を説明し，そのＡの主張が認められるかどうかを検討した上で，
64 これに対して考えられるＣの反論を挙げ，その反論が認められるかどうかを検討しなさい。
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68 Ａは，Ｄに対して，材木�Aの価額の償還を請求することができるか。Ａの請求の根拠及び内
69 容を説明し，それに関するＡの主張が認められるかどうかを検討した上で，これに対して考え
70 られるＤの反論を挙げ，その反論が認められるかどうかを検討しなさい。
71
72 �U
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74 【事実】１から６までに加え，以下の【事実】７から13までの経緯があった。
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76 【事実】
77 ７．平成２３年１２月２８日，Ａは，甲土地上に生育している全ての立木（以下「本件立木」と
78 いう。）を製材業者Ｅに売却する旨の契約を締結し，その代金全額の支払を受けた。そこで，
79 Ｅは，平成２４年１月５日から，本件立木の表皮を削ってＥの所有である旨を墨書する作業を
80 始め，同月７日までに，甲土地の東半分に生育する立木につき，明認方法を施し終えた。
81 ８．ところが，資金繰りに窮していたＡは，平成２４年１月１７日，甲土地及び甲土地上の本件
82 立木をＦに売却する旨の契約を締結し，同日，その代金全額の支払と引換えに，甲土地につい
83 てＡからＦへの所有権移転登記がされた。これに先立ち，Ｆは，同月４日に甲土地を訪れ，本
84 件立木の生育状況を確認していたが，その時点ではＥが本件立木への墨書を開始していなかっ
85 たことから，上記契約を締結する際には，既にＡからＥに対し本件立木が売却されていたこと
86 をＦは知らなかった。
87 ９．平成２４年１月２５日，Ｆは，甲土地を訪れたところ，本件立木の一部にＥの墨書があるこ
88 とに気付いた。Ｆは，本件立木がＥに奪われるのではないかと不安になったため，本件立木を
89 全て切り出した上で，それまでの事情を伏せて，近くに住む年金暮らしの叔父Ｇに，切り出し
90 た丸太を預かってもらうよう依頼した。これに対し，Ｇが自己の所有する休耕中の丙土地であ
91 れば丸太を預かることができると答えたことから，同年２月２日，Ｆは，Ｇとの間で，保管料
92 を３０万円とし，その支払の時期を同月９日として，切り出した丸太を預かってもらう旨の合
93 意をし，切り出した丸太を丙土地にトラックで搬入した。
94 10．平成２４年２月１０日，Ｅは，甲土地の西半分に生育する立木に墨書をするために甲土地に
95 行ったところ，本件立木が全て切り出されていることを発見した。Ｅは，驚いて甲土地の近隣
96 を尋ね歩いた結果，しばらく前にＦが甲土地から切り出した丸太をトラックで搬出していたこ
97 とが分かった。
98 11．平成２４年２月１３日，Ｅは，Ｆの所在を突き止め，本件立木の行方について事情を問いた
99 だしたところ，Ｆは，本件立木はＡから購入したものであり，既に切り出してＧに預けてある
100 と答えるのみで，それ以上Ｅの抗議について取り合おうとしなかった。
101 12．そこで，Ｅは，平成２４年２月１５日，Ｇの所在を突き止め，確認したところ，Ｇが確かに
102 Ｆから【事実】９に記した丸太を預かっていると言うので，事情を話し，丸太を全てＥに引き
103 渡すよう求めた。Ｇは，Ｅとともに丙土地に行き，丸太を点検したところ，その一部にはＥの
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108 ものであり，Ｆから保管料の支払もまだ受けていないことから，Ｅの求めに応じることはでき
109 ないと答えた（これらの丸太のうち，Ｅの墨書がないものを，以下「丸太�B」といい，Ｅの墨
110 書があるものを，以下「丸太�C」という。なお，Ｅの墨書は現在まで消えていない。）。
111 13．平成２４年４月２日，Ｅは，Ｇに対し，丸太�B及び丸太�Cの所有権は全てＥに属し，これら
112 をＧが占有しているとして，その引渡しを求める訴えを提起した。
113 〔設問２〕 【事実】１から13までを前提として，以下の及びに答えなさい。
114 なお，本件において，立木ニ関スル法律による登記は行われておらず，同法の適用については
115 考慮しなくてよい。
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118 丸太�Bに関し，Ｇは，丸太�BをＥが所有することを争うことによって，Ｅの請求を拒否する
119 旨主張した。このＧの主張の根拠を説明した上で，Ｇは，どのような事実を主張・立証すべき
120 であるか，理由を付して解答しなさい。
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124 丸太�Cに関し，Ｇは，丸太�CをＥが所有すること及びこれをＧが占有していることは争わな
125 いが，丸太の保管料のうち丸太�Cの保管料に相当する金額の支払を受けるまでは，Ｅの請求を
126 拒否する旨主張した。このＧの主張の根拠を説明した上で，その主張が認められるかどうかを
127 検討しなさい。
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129 �V
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131 【事実】１から13までに加え，以下の【事実】14から18までの経緯があった。
132
133 【事実】
134 14．Ｃと同居しているＣの長男Ｈは，満１５歳の中学３年生である。平成２４年１１月１５日，
135 Ｈは，Ｃの自宅前を通行する者を驚かせようとして，Ｃの倉庫から，１５センチメートル角で
136 長さ２メートルの角材（以下「本件角材」という。）を持ち出し，Ｃの自宅前の道路の一部を
137 横切るように置いた。Ｈが本件角材を置いたのは夕方であったが，その付近は，街路灯から離
138 れていたために，夜間になると，歩行者でも，かなりの程度の注意を払っていなければ，本件
139 角材に気付かない程度の暗さになり，Ｈもそのことを認識していた。
140 15．Ｈは，中学２年生の終わり頃から急に言動が粗暴になり，喧嘩で同級生に怪我をさせたり，
141 同級生の自転車のブレーキワイヤーを切るといった悪質ないたずらをしたりしたことなどか
142 ら，Ｃが学校から呼び出しを受けるという事態が何度も生じていた。Ｃは，Ｈに対し，他人に
143 迷惑を掛けてはいけないといった一般的な注意をするものの，反抗的なＨにどのような対応を
144 してよいのか分からず，それ以上の対策を講ずることはなかった。
145 16．ＨがＣの自宅前に本件角材を置いてから１時間後，既にその付近がかなり暗くなってから，
146 近所に住む女性Ｋの運転する自転車がＣの自宅前の道路に差し掛かった。Ｋは，Ｋの子で３歳
147 になるＬを保育所に迎えに行き，荷台に設置した幼児用シートにＬを乗せて自宅に戻る途中で
148 あったが，自転車の車輪が本件角材に乗り上げたため，ハンドルを取られて転倒し，Ｋは無事
149 だったものの，Ｌは右腕を骨折した。
150 17．【事実】16の事故の際，Ｋは，携帯電話で通話をしていたため，片手で自転車を運転してい
151 た。また，自転車の前照灯が故障していたが，保育所からＫの自宅までの道路はＫが普段よく
152 使う道路であったため，Ｋは，前照灯の故障を気にせず，事故のあった場所を走行していた。
153 これらの事情も，【事実】16の事故の原因となったことが確認されている。なお，本件におい
154 て，ＫがＬを幼児用シートに乗せていたことは，法的に問題がないものとする。
155 18．Ｌには，【事実】16の事故により，右腕の骨折の治療費等として３０万円相当の損害が生じ
156 た。
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160 〔設問３〕 【事実】１から18までを前提として，以下の及びに答えなさい。
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163 Ｌが【事実】18に記した損害の賠償をＣに対して請求するための根拠を説明した上で，それ
164 に関するＬの主張が認められるかどうかを検討しなさい。
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168 の請求に対し，その賠償額について，Ｃはどのような反論をすることが考えられるか。そ
169 の根拠を説明した上で，その反論が認められるかどうかを検討しなさい。
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173 論文式試験問題集［民事系科目第２問］
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177 ［民事系科目］
178 〔第２問〕（配点：１００〔
179 〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：４：２〕）
180 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
181 １．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，Ａ，Ｂ及びＳ株式会社（以下「Ｓ社」という。）の出
182 資により平成１９年に設立された取締役会設置会社である。甲社では，設立以来，Ａが代表取締
183 役を，Ｂ及びＣが取締役をそれぞれ務めている。
184 甲社の発行済株式の総数は８万株であり，Ａが４万株を，Ｂが１万株を，Ｓ社が３万株をそれ
185 ぞれ有している。甲社は，種類株式発行会社ではなく，その定款には，譲渡による甲社株式の取
186 得について甲社の取締役会の承認を要する旨の定めがある。
187 ２．甲社は，乳製品及び洋菓子の製造販売業を営んでおり，その組織は，乳製品事業部門と洋菓子
188 事業部門とに分かれている。
189 乳製品事業部門については，Ａが業務の執行を担当しており，甲社の工場で製造した乳製品を
190 首都圏のコンビニエンスストアに販売している。
191 また，洋菓子事業部門については，Ｂが業務の執行を担当しており，甲社の別の工場（以下「洋
192 菓子工場」という。）で製造した洋菓子を首都圏のデパートに販売している。甲社は，世界的に
193 著名なＰ社ブランドの日本における商標権をＰ社から取得し，その商標（以下「Ｐ商標」という。）
194 を付したチョコレートが甲社の洋菓子事業部門の主力商品となっている。
195 ３．Ｓ社は，洋菓子の原材料の輸入販売業を営んでおり，Ｓ社にとって重要な取引先は，甲社であ
196 る。
197 ４．平成２２年１月，甲社は，関西地方への進出を企図して，マーケティング調査会社に市場調査
198 を委託し，委託料として５００万円を支払った。
199 ５．Ｂは，関西地方において洋菓子の製造販売業を営む乙株式会社（以下「乙社」という。）の監
200 査役を長年務めていた。Ｂの友人Ｄが乙社の発行済株式の全部を有し，その代表取締役を務めて
201 いる。
202 平成２２年３月，Ｂは，Ｄから乙社株式の取得を打診され，代金９０００万円を支払って乙社
203 の発行済株式の９０％を取得した。Ｂは，この乙社株式の取得に際して，Ａ及びＣに対し，「乙
204 社の発行済株式の９０％を取得するので，今後は乙社の事業にも携わる。」と述べたが，Ａ及び
205 Ｃは，特段の異議を述べなかった。Ｂは，この乙社株式の取得と同時に，乙社の監査役を辞任し
206 て，その顧問に就任し，その後，連日，乙社の洋菓子事業の陣頭指揮を執った。また，Ｂは，同
207 年４月以後，月１００万円の顧問料の支払を受けている。
208 平成２２年４月，乙社は，業界に知人の多いＢの紹介により，チョコレートで著名なＱ社ブラ
209 ンドの商標（以下「Ｑ商標」という。）を日本において独占的に使用する権利の設定を受けた。
210 ６．平成２２年５月，Ｂは，甲社におけるノウハウを活用するため，洋菓子工場の工場長を務める
211 Ｅを甲社から引き抜き，乙社に転職させた。Ｅの突然の退職により，甲社の洋菓子工場は操業停
212 止を余儀なくされ，３日間受注ができず，甲社は，その間，１日当たり１００万円相当の売上げ
213 を失った。
214 ７．その後，乙社は，関西地方のデパートへの販路拡大に成功し，平成２１事業年度（平成２１年
215 ４月から平成２２年３月まで）に２００万円であった乙社の営業利益は，翌事業年度には１００
216 ０万円に達した。
217 ８．平成２３年４月，甲社は，乙社が関西地方においてＱ商標を付したチョコレートの販路拡大に
218 成功したことを知り，関西地方への進出を断念した。
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222 〔設問１〕 上記１から８までを前提として，Ｂの甲社に対する会社法上の損害賠償責任について，
223 論じなさい。
224 ９．平成２３年７月，Ｂは，甲社の取締役を辞任した。Ｂに代わり，Ｆが甲社の取締役に就任し，
225 洋菓子事業部門の業務の執行を担当するようになったが，Ｂの退任による影響は大きく，同部門
226 の売上げは低迷した。
227 10．平成２４年５月，甲社は，洋菓子事業部門の売却に向けた検討を始め，丙株式会社（以下「丙
228 社」という。）との交渉の結果，同部門を代金２億５０００万円で丙社に売却することとなった。
229 その際，甲社の洋菓子事業部門の従業員については，一旦甲社との間の雇用関係を終了させた上
230 で，その全員につき新たに丙社が雇用し，甲社の取引先については，一旦甲社との間の債権債務
231 関係を清算した上で，その全部につき新たに丙社との間で取引を開始することとされた。その当
232 時，甲社が依頼した専門家の評価によれば，甲社の洋菓子事業部門の時価は，３億円であった。
233 11．上記の洋菓子事業部門の売却については，その代金額が時価評価額より安価である上，株主で
234 あるＳ社が得意先を失うことになりかねず，Ｓ社の反対が予想された。
235 平成２４年７月２日，Ａは，洋菓子事業部門の売却をＳ社に知らせないまま，甲社の取締役会
236 を開催して，取締役の全員一致により，洋菓子工場に係る土地及び建物を丙社に代金１億５００
237 ０万円で売却することを決議した上で，丙社と不動産売買契約を締結し，丙社は，甲社に対し，
238 直ちに代金を支払った（以下「第１取引」という。）。
239 また，その１０日後の平成２４年７月１２日，Ａは，甲社の取締役会を開催して，取締役の全
240 員一致により，Ｐ商標に係る商標権を丙社に代金１億円で売却することを決議した上で，丙社と
241 商標権売買契約を締結し，丙社は，甲社に対し，直ちに代金を支払った（以下「第２取引」とい
242 う。）。
243 第１取引及び第２取引に係る売買契約においては，甲社が洋菓子事業を将来再開する可能性を
244 考慮して，甲社の競業が禁止されない旨の特約が明記された。
245 なお，甲社の平成２４年３月３１日時点の貸借対照表の概要は，資料�@のとおりであり，その
246 後，同年７月においても財務状況に大きな変動はなかった。また，同月２日時点の洋菓子事業部
247 門の資産及び負債の状況は，資料�Aのとおりであり，資産として，洋菓子工場に係る土地及び建
248 物（帳簿価額は１億５０００万円）並びにＰ商標（帳簿価額は１億円）があるが，負債はなかっ
249 た。
250 12．平成２４年７月下旬，第１取引及び第２取引に基づき，洋菓子工場に係る不動産の所有権移転
251 登記及びＰ商標に係る商標権移転登録がされた。
252 13．平成２４年８月，甲社が第１取引及び第２取引をしたことを伝え聞いたＳ社は，Ａに対し，甲
253 社において株主総会の決議を経なかったことにつき強く抗議し，翻意を促した。
254 〔設問２〕
255
256 第１取引及び第２取引の効力に関する会社法上の問題点について，論じなさい。
257
258 14．平成２５年６月，甲社は，将来の株式上場を目指して，コンビニエンスストア市場に精通した
259 経営コンサルタントであるＧとアドバイザリー契約を締結した。その際，甲社は，このアドバイ
260 ザリー契約に基づく報酬とは別に，甲社株式が上場した場合の成功報酬とする趣旨で，Ｇに対し，
261 新株予約権を発行することとした。
262 15．上記の新株予約権（以下「本件新株予約権」という。）については，�@Ｇに対して払込みをさ
263 せないで募集新株予約権１０００個を割り当てること，�A募集新株予約権１個当たりの目的であ
264 る株式の数を１株とすること，�B各募集新株予約権の行使に際して出資される財産の価額を５０
265 ００円とすること，�C募集新株予約権の行使期間を平成２５年７月２日から２年間とすること，
266 �D募集新株予約権のその他の行使条件は甲社の取締役会に一任すること，�E募集新株予約権の割
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269
270 当日を同月１日とすること等が定められた。
271 平成２５年６月２７日，甲社の株主総会において，Ｇに特に有利な条件で本件新株予約権を発
272 行することを必要とする理由が説明されたところ，Ｂは，募集新株予約権のその他の行使条件を
273 取締役会に一任することはできないのではないかと主張し，これに反対したが，Ａ及びＳ社の賛
274 成により，上記の内容を含む募集事項が決定された。これを受けて，甲社の取締役会が開催され，
275 取締役の全員一致により，「甲社株式が国内の金融商品取引所に上場された後６か月が経過する
276 までは，本件新株予約権を行使することができない。」とする行使条件（以下「上場条件」とい
277 う。）が定められた。
278 平成２５年７月１日，甲社は，Ｇとの間で新株予約権割当契約を締結し，Ｇに対し，本件新株
279 予約権１０００個を発行した。
280 16．その後，Ｇは，上記のアドバイザリー契約に基づき，甲社に様々な施策を提言し，Ｇのアドバ
281 イスにより製造した低カロリーのヨーグルトが好評を博するなど，甲社の業績は向上したが，本
282 件新株予約権の行使期間内に上場条件を満たすには至らない見込みとなった。
283 平成２６年１２月上旬，Ａは，Ｇから，
284 「上場すると思っていたのに，これでは割に合わない。
285 せめて株式を取得したいので，上場条件を廃止してほしい。」との強い要請を受けた。Ａは，取
286 締役会で上場条件を廃止することができるのか疑問を持ったが，Ｇの態度に押され，同月１１日，
287 Ｃ及びＦを呼んで甲社の取締役会を開催し，取締役の全員一致により上場条件を廃止する旨の決
288 議をした。同日，甲社は，Ｇとの間で，上場条件を廃止する旨の新株予約権割当契約の変更契約
289 を締結した。
290 平成２６年１２月１２日，Ｇは，行使価額である５００万円の払込みをして本件新株予約権を
291 行使し，Ｇに対し，甲社株式１０００株が発行された。
292 〔設問３〕 上記16で発行された甲社株式の効力に関する会社法上の問題点について，論じなさい。
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296 【資料�@】
297 貸借対照表の概要
298 （平成２４年３月３１日現在）
299 （単位：円）
300 科目
301
302 金額
303
304 科目
305
306 （資産の部）
307
308 金額
309
310 （負債の部）
311
312 流動資産
313
314 （略）
315
316 （略）
317
318 （略）
319
320 （略）
321
322 負債合計
323
324 200,000,000
325
326 （純資産の部）
327 固定資産
328 有形固定資産
329
330 （略）
331
332 建物
333
334 100,000,000
335
336 土地
337
338 400,000,000
339
340 （略）
341
342 500,000,000
343
344 資本金
345
346 400,000,000
347
348 資本剰余金
349
350 100,000,000
351
352 資本準備金
353
354 （略）
355
356 無形固定資産
357
358 （略）
359
360 資産合計
361
362 −
363
364 利益剰余金
365
366 100,000,000
367
368 （略）
369
370 100,000,000
371
372 その他資本剰余金
373
374 （略）
375
376 商標権
377
378 （注）
379
380 株主資本
381
382 −
383
384 利益準備金
385
386 −
387
388 その他利益剰余金
389
390 −
391
392 700,000,000
393
394 純資産合計
395
396 500,000,000
397
398 負債・純資産合計
399
400 700,000,000
401
402 「−」は，金額が０円であることを示す。
403
404 【資料�A】
405 洋菓子事業部門の資産及び負債の状況
406 （平成２４年７月２日現在）
407 （単位：円）
408 資産
409 項目
410
411 負債
412 帳簿価額
413
414 建物
415
416 50,000,000
417
418 土地
419
420 100,000,000
421
422 商標権
423
424 100,000,000
425
426 資産合計
427 （注）
428
429 250,000,000
430
431 「−」は，金額が０円であることを示す。
432
433 - 5 -
434
435 項目
436
437 負債合計
438
439 帳簿価額
440
441 −
442
443 論文式試験問題集［民事系科目第３問］
444
445 - 1 -
446
447 ［民事系科目］
448 〔第３問〕（配点：１００〔
449 〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：３：３〕）
450 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
451 【事
452
453 例】
454 Ｘ（注文主）は，Ｙ（請負人）との間で，自宅（一戸建て住宅）をバリアフリーとするため，
455
456 リフォーム工事を内容とする請負契約を，代金総額６００万円，頭金を契約時に３００万円支払
457 い，残代金は工事完了引渡後１か月以内に支払う約定で締結した。
458 Ｘは，工事を完了したＹから工事箇所の引渡しを受けたが，Ｙの工事に瑕疵が存すると主張し
459 て，残代金３００万円の支払を拒否した。
460 その後，ＸＹ間で交渉したが，解決には至らなかった。
461 そのため，Ｘは，Ｙに対し，瑕疵修補に代わる損害賠償として３００万円を請求する訴え（本
462 訴）を提起した。
463 これを受けて，Ｙは，Ｘに対し，未払の請負残代金である３００万円の支払を請求する反訴を
464 提起した。
465 以下は，弁論準備手続期日の終了後に，Ｙの訴訟代理人弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間で
466 された会話である。
467 Ｌ１：今回の裁判については，争点整理もかなり進行していますが，Ｐ１さん，現時点で裁判
468 所はどんな心証を持っていると感じていますか。
469 Ｐ１：裁判所にどうも瑕疵の存在を認めるような気配があることが気掛かりです。でも，残代
470 金が未払であることはＸも認めていますから，反訴も認容されるので，まあ仕方ないのでは
471 ないでしょうか。
472 Ｌ１：ＸとＹとがそれぞれ債務名義を取得するのは，面倒なことになりませんか。もっと簡便
473 で有効な対応策はありませんか。
474 Ｐ１：すみませんでした。そう言われれば，本訴請求債権が存在すると判断される場合に備え
475 て，反訴で請求している債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権とする訴訟上の相殺
476 の抗弁を提出しておくことが考えられます。ただ，既にその債権について反訴が係属してい
477 る以上，相殺の抗弁を提出すると，それに民事訴訟法第１４２条の法理が妥当するのではな
478 いかという疑いがあります。
479 Ｌ１：そうですね。関係する判例（最高裁判所平成３年１２月１７日第三小法廷判決・民集
480 ４５巻９号１４３５頁。以下「平成３年判決」という。）の事案と判旨を教えてください。
481 Ｐ１：平成３年判決の事案は，被告が別訴の第一審で一部認容され，現在控訴審で審理されて
482 いる売買代金支払請求権を自働債権として本訴請求債権と対当額において相殺する旨の抗弁
483 を本訴の控訴審で提出した，というものです。判旨は，次のとおりです。
484 （判旨）
485 「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺
486 の抗弁を主張することは許されないと解するのが相当である。すなわち，民訴法２３１条（現
487 １４２条）が重複起訴を禁止する理由は，審理の重複による無駄を避けるためと複数の判決
488 において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止するためであるが，相殺の抗弁が
489 提出された自働債権の存在又は不存在の判断が相殺をもって対抗した額について既判力を有
490 するとされていること（同法１９９条２項：現１１４条２項），相殺の抗弁の場合にも自働
491 債権の存否について矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないようにする必要があるけれど
492 も理論上も実際上もこれを防止することが困難であること，等の点を考えると，同法２３１
493
494 - 2 -
495
496 条の趣旨は，同一債権について重複して訴えが係属した場合のみならず，既に係属中の別訴
497 において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出する
498 場合にも同様に妥当する（以下省略）。」
499 Ｌ１：本件では，初めから本訴と反訴は併合審理されているのだから，平成３年判決の趣旨は
500 当てはまらないのではないでしょうか。
501 Ｐ１：平成３年判決の事案では，本訴，別訴とも控訴審で併合審理されており，その段階で相
502 殺の抗弁が提出されたのですが，平成３年判決は，相殺の抗弁に民事訴訟法第１４２条の法
503 理が妥当することは，「右抗弁が控訴審の段階で初めて主張され，両事件が併合審理された
504 場合についても同様である。」と判示しています。
505 Ｌ１：そうでしたか。平成３年判決は，弁論が併合されている場合にも当てはまるのですね。
506 そうすると，反訴請求を維持しつつ同一債権を相殺の抗弁に供したいという我々の希望を実
507 現するためには，この判例との抵触を避ける必要がありますが，何かヒントとなる判例はあ
508 りませんか。
509 Ｐ１：最高裁判所平成１８年４月１４日第二小法廷判決・民集６０巻４号１４９７頁
510 （以下「平
511 成１８年判決」という。）は，本訴被告（反訴原告）が反訴請求債権を自働債権として本訴
512 請求債権と相殺する旨の抗弁を提出したという事案で，そのような場合は訴え変更の手続を
513 要することなく，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が
514 示された場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴として扱われる以
515 上，相殺の抗弁と反訴請求とが重なる部分については既判力の矛盾抵触が生じない旨判示し
516 ています。
517 Ｌ１：予備的反訴として扱われると，なぜ既判力の矛盾抵触が生じないことになるのでしょう
518 か。また，平成３年判決は，相殺による簡易，迅速かつ確実な債権回収への期待と，相殺に
519 供した債権について債務名義を得るという２つの利益を自働債権の債権者である被告が享受
520 することは許されないとする趣旨だと思いますが，平成１８年判決は，その点について，ど
521 のように考えているのでしょうか。
522 Ｐ１：実は，勉強不足で，それらの点がよく理解できないのです。
523 Ｌ１：判例を丸暗記するだけでは，良い法曹にはなれませんよ。では，良い機会ですから，平
524 成３年判決の趣旨に照らし，本件において反訴請求債権を自働債権として本訴請求債権と相
525 殺する旨の抗弁を適法と解しても，平成３年判決と抵触しない理由をまとめてください。検
526 討に当たっては，一旦提起された反訴が予備的反訴として扱われると，第一に，なぜ既判力
527 の矛盾抵触が生じないことになるのか，第二に，反訴原告は，相殺による簡易，迅速かつ確
528 実な債権回収への期待と，相殺に供した自働債権について債務名義を得るという２つの利益
529 を享受することにはならないのはなぜか，を論じてください。さらに，これは平成１８年判
530 決についての疑問ですが，第三に，訴え変更の手続を要せずに予備的反訴として扱われるこ
531 とが処分権主義に反しない理由はどのように説明したらよいか，また，訴え変更の手続を要
532 せずに予備的反訴とされると反訴請求について本案判決を得られなくなる可能性があります
533 が，それでも反訴被告（本訴原告）の利益を害することにならないのはなぜか，を論じてく
534 ださい。もちろん，第三の点は，我々の立場を積極的に理由付けることには役立ちませんが，
535 平成１８年判決を理解する上で確認しておく必要があります。
536 〔設問１〕
537 あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，Ｌ１が指摘した問題点を踏まえつつ，Ｌ１から与えら
538 れた課題に答えなさい。
539 なお，設問の解答に当たっては，遅延損害金及び相殺の要件については，考慮しなくてよい（設
540
541 - 3 -
542
543 問２及び設問３についても同じ。）。
544 以下は，第一審判決の言渡し後に，担当裁判官Ｊと司法修習生Ｐ２との間でされた会話である。
545 Ｊ：この前，訴訟記録を見てもらい，意見交換をしたＸＹ間の損害賠償請求訴訟ですが，その
546 時に述べたように，ＸのＹに対する損害賠償請求権は認められるが，ＹのＸに対する請負代
547 金請求権も認められるということで，本訴におけるＹの相殺の抗弁を認めた上で，受働債権
548 と自働債権の額が同額だったので本訴請求を棄却するという判決をしました。控訴もなく確
549 定しましたが，せっかくですから，ここで，控訴審について，少し勉強することにしましょ
550 う。Ｘが控訴した場合，その控訴について何か問題はありますか。
551 Ｐ２：Ｘの控訴自体は，自らの請求が棄却されているのですから，不服の利益もあると思うの
552 で，特に問題はないと思います。
553 Ｊ：確かに，Ｘの控訴自体は問題なさそうですね。それでは，仮に，控訴審が審理の結果，そ
554 もそもＸが主張するような瑕疵はなく，Ｘの本訴請求債権である損害賠償請求権がないとの
555 心証を得た場合，控訴審はどのような判決をすべきでしょうか。
556 Ｐ２：理由の重要な部分について，原審と控訴審とで判断が異なっているわけですから，控訴
557 審としては，控訴を棄却するのではなく，第一審判決を取り消して，改めて請求を棄却すべ
558 きではないかと考えます。
559 Ｊ：では，控訴審はどのような判決をすべきかについて，あなたの言う第一審判決取消し・請
560 求棄却という結論の控訴審判決が確定した場合と，相殺の抗弁を認めて請求を棄却した第一
561 審判決が控訴棄却によりそのまま確定した場合とを比較して検討してください。
562 〔設問２〕
563 あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，Ｊから与えられた課題に答えなさい。
564 なお，Ｙによる控訴及び附帯控訴の可能性については考えなくてよい。また，Ｙが控訴又は附
565 帯控訴をしない場合には，Ｘの本訴請求債権は控訴審の審判対象とならないとの見解もあるが，
566 ここでは，Ｘの本訴請求債権の存否が控訴審の審判対象となるとの前提に立って検討しなさい。
567 以下は，第一審判決の確定後に，Ｘの訴訟代理人弁護士Ｌ２と司法修習生Ｐ３との間でされた
568 会話である。
569 Ｌ２：本件では，いろいろと努力をした結果，Ｘの損害賠償請求権は認められたのですが，一
570 方で，Ｙの相殺の抗弁も認められて，Ｘの本訴請求は棄却されました。Ｙも控訴することな
571 く，第一審判決が確定したので，ほっとしていたところでしたが，先ほどＸから連絡があり，
572 Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたというのです。
573 Ｐ３：Ｙの言い分は，どのようなものでしょうか。
574 Ｌ２：Ｙは，弁護士に相談していないようで，あまり法律的でない内容の文書だったのですが，
575 これを私なりにまとめ直してみました。
576 （Ｙの言い分）
577 �@ ＸのＹに対する損害賠償請求権は，工事に瑕疵がないので，そもそも存在していなかった。
578 �A それなのに，裁判所は，ＸのＹに対する損害賠償請求権を認めた。
579 �B 請負代金請求権に対立する債権は存在していなかったのだから，相殺の要件を欠いている。
580 �C そこで，ＹとしてはＸに対し請負代金の請求をしたいが，それは既判力によって制限されて
581 いる。
582 �D したがって，Ｘは，請負代金請求を受けないことによって利益を受けており，一方，Ｙは，
583 請負代金を請求できないことにより損失を被っているので，不当利得返還請求をする。
584
585 - 4 -
586
587 Ｐ３：仮に，Ｙが訴えを提起した場合，我々はどのように対応したらいいのでしょうか。
588 Ｌ２：本訴の判決は確定しているので，Ｙの主張は，本訴の確定判決の既判力によって認めら
589 れないという反論を考えてみましょう。まず，仮に，ＹがＸに対し請負代金請求訴訟を提起
590 したとしたらどうでしょうか。
591 Ｐ３：この場合，Ｙは，本訴で相殺の抗弁として主張した請負代金請求権と同じ権利を主張し
592 ていることになります。そうすると，民事訴訟法第１１４条第２項により，請負代金請求権
593 が存在するとの主張が既判力によって遮断されることは，Ｙの言い分のとおりだと思います。
594 Ｌ２：そうなりそうですね。では，本件はどうですか。
595 Ｐ３：Ｙは，不当利得返還請求権という請負代金請求権とは別の訴訟物を立てているので，既
596 判力は作用しないと思います。しかし，本件でＹが主張している内容は，本訴で争いになっ
597 た損害賠償請求権は存在しないということを理由としており，明らかにおかしいので，信義
598 則を使うことができるのではないでしょうか。
599 Ｌ２：いきなり一般条項に頼るのではなく，民事訴訟法第１１４条第２項の既判力で解決する
600 ことができないかを，よく考えてみるべきではないですか。
601 Ｐ３：すみません。法科大学院の授業で，民事訴訟法第１１４条第２項の解釈として，相殺の
602 時点において，受働債権と自働債権の双方が存在し，それらが相殺により消滅した，という
603 内容の既判力が生じると解する説を聞いたことがあります。この説によれば，同項の既判力
604 により，Ｙの主張が遮断されることを容易に説明することができます。
605 Ｌ２：確かに，その説によれば，ＹがＸに不当利得返還請求をしても，相殺の時点で損害賠償
606 請求権が存在していたことに既判力が生じている以上，利得に法律上の原因がないと主張す
607 ることができない，と言いやすいですね。しかし，債権が消滅した理由についての判断にも
608 既判力が生じるというのは，既判力の一般的な考え方にそぐわないと言われており，この説
609 は現在の学説上は支持を失っているので，これに依拠して立論するわけにはいきません。民
610 事訴訟法第１１４条第２項をその説のように理解しなくても，同項によりＹの請求が認めら
611 れないことを説明できないか検討すべきです。その前提として，今一度，Ｙの言い分を不当
612 利得返還請求権の要件に当てはめて整理した上で，それに対する既判力の作用を検討してく
613 ださい。
614 Ｐ３：分かりました。難しいですがやってみます。
615 〔設問３〕
616 あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，Ｌ２から与えられた課題について検討した上，Ｙの請
617 求が既判力によって認められないことを説明しなさい。
618
619 - 5 -
620
621