1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
2
3 - 1 -
4
5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕及び〔設問２〕の配点は，
7 ４：６〕）
8 次の文章を読んで，
9 後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
10
11
12 �T
13 【事実】
14 １．不動産賃貸業を営むＡは，
15 その亡妻Ｂとの間に長男Ｃをもうけていた。
16
17 Ｃは，
18 平成２３年３
19 月に高校を卒業した後，
20 他県の自動車販売店に整備士として雇用されたことから，
21 Ａの家を出
22 て自分でアパートを借り，
23 恋人のＤと同棲を始めた。
24
25 平成２４年２月の時点で，
26 Ｃは満１８歳，
27
28 Ｄは満２０歳であった。
29
30
31 ２．Ｃは，
32 Ｂの所有していた甲土地及び乙土地をＢからの相続により取得していた。
33
34 甲土地及び
35 乙土地は，
36 更地で，
37 Ｃの登記名義とされていたが，
38 Ｃの親権者であるＡが公租公課の支払を含
39 め両土地の管理を行っていた。
40
41
42 ３．平成２４年２月１日，
43 Ａは，
44 自らの遊興を原因とする１０００万円を超える借金の返済に窮
45 していたことから，
46 Ｃ所有の甲土地及び乙土地を自らが管理していることを奇貨として，
47 甲土
48 地及び乙土地をＣの承諾を得ずに売却し，
49 その代金を自己の借金の返済に充てようと考えた。
50
51
52 ４．平成２４年２月１０日，
53 Ａは，
54 Ｃの代理人として，
55 個人で飲食店を営む知人Ｅとの間で，
56 甲
57 土地を４５０万円，
58 乙土地を６００万円で売却する契約を締結した。
59
60 ところが，
61 Ｅはその時点
62 で６００万円しか現金を有していなかったことから，
63 ＡとＥは，
64 甲土地についてはＥが４５０
65 万円の現金を調達できた時点でＣからＥへの所有権移転登記手続をすることとし，
66 さしあたり，
67
68 乙土地についてのみＣからＥへの所有権移転登記手続をすることで合意した。
69
70
71 ５．平成２４年２月１５日，
72 Ｅは，
73 Ａに対し乙土地の代金として６００万円を支払い，
74 ＣからＥ
75 への乙土地の所有権移転登記がされた。
76
77 Ａは，
78 Ｅから受領した代金６００万円を自らの借金の
79 返済に充当した。
80
81 これらの事実について，
82 ＡはＣに何も知らせなかった。
83
84
85 ６．Ｅは，
86 【事実】４の売買契約を締結した時点で，
87 Ａが遊興を原因として多額の借金を抱えて
88 おり，
89 Ａが乙土地の代金６００万円をＡの借金に充当するつもりであることを知っていた。
90
91
92 ７．平成２４年３月１日，
93 ＣはＡの同意を得てＤと婚姻し，
94 新婚旅行に出発したが，
95 同月５日，
96
97 Ｃは，
98 新婚旅行先で海水浴中の事故により死亡した。
99
100 Ｃの相続人はＡ及びＤの２人である。
101
102
103 ８．平成２４年３月１５日，
104 Ｅは，
105 ４５０万円の現金を調達できたことから，
106 Ａにその旨連絡し，
107
108 代金の支払と引換えに甲土地の所有権移転登記手続をするよう求めた。
109
110 ところが，
111 Ａは，
112 甲土
113 地の地価が急騰したことから，
114 甲土地を売却するのが惜しくなり，
115 Ｅの請求に応じなかった。
116
117
118 ９．平成２４年３月２０日，
119 Ｅは，
120 乙土地の地価も急騰したことから，
121 乙土地を売却しようと考
122 え，
123 乙土地の売却の媒介を仲介業者に依頼した。
124
125 その頃，
126 Ｆは，
127 自宅建物を建設するための敷
128 地を探していたが，
129 購読している新聞の折り込みチラシに乙土地が紹介されていたことから，
130
131 仲介業者に問い合わせた。
132
133 その後，
134 現地を見たＦは，
135 乙土地を気に入り，
136 Ｅと面識はなかった
137 ものの，
138 Ｅから乙土地を購入することを決めた。
139
140
141 10．平成２４年３月３０日，
142 Ｅは，
143 Ｆとの間で，
144 乙土地の売買契約を締結し，
145 ＦはＥに乙土地の
146 代金として７５０万円を支払い，
147 ＥからＦへの乙土地の所有権移転登記がされた。
148
149
150 11．その後，
151 Ｆは，
152 乙土地上に丙建物を建築し，
153 平成２４年１０月１０日から丙建物での居住を
154 開始した。
155
156
157 12．平成２５年３月５日，
158 Ｄは，
159 Ｃの一周忌の法要の席上において，
160 Ａに対し，
161 Ｃの遺産につい
162 て尋ねたが，
163 ＡはＤの質問を無視した。
164
165 その後も，
166 ＡはＤからの電話の着信や郵便物の受領を
167 全て無視している。
168
169
170 13．平成２５年４月１５日，
171 Ｄは，
172 Ｃの遺産に関する自らの疑問を解消したいと考え，
173 弁護士に
174 - 2 -
175
176 調査を依頼した。
177
178
179 14．平成２５年５月２５日，
180 Ｄは，
181 【事実】13の調査を依頼した弁護士の報告により，
182 【事実】２
183 から11までを知った。
184
185
186 15．平成２５年６月３０日，
187 Ｅは，
188 弁護士を通じて，
189 Ａ及びＤに対し，
190 代金を支払うので甲土地
191 の所有権移転登記手続をするよう求めたが，
192 拒絶された。
193
194 そこで，
195 Ｅは，
196 甲土地の売買代金全
197 額を供託した。
198
199
200 〔設問１〕 【事実】１から15までを前提として，
201 以下の及びに答えなさい。
202
203
204
205
206 Ｅは，
207 Ａ及びＤに対し，
208 甲土地の所有権移転登記手続の請求をすることができるか。
209
210 Ｅの請求
211 の根拠を説明し，
212 その請求の当否を論じなさい。
213
214
215
216
217
218 Ｄは，
219 Ｆに対し，
220 乙土地及び丙建物に関しどのような請求をすることができるか。
221
222 Ｄの請求の
223 根拠及び内容を説明し，
224 その請求の当否を論じなさい。
225
226 なお，
227 ＤのＦに対する金銭請求について
228 は，
229 検討を要しない。
230
231
232
233 �U
234
235 【事実】１から15までに加え，
236 以下の【事実】16から27までの経緯があった。
237
238
239
240 【事実】
241 16．Ｅは，
242 その飲食業に関し借金を負っていたところ，
243 平成２６年に入ってから，
244 事業の借金の
245 返済に充てる資金をＧの主宰する賭博で得ようと考え，
246 懇意にしている仕入先のＨに頼み込ん
247 で，
248 賭博に使うつもりであることを打ち明けて，
249 ５００万円を借り受けることにした。
250
251
252 17．Ｅは，
253 さらに，
254 同様の目的を有しつつも，
255 賭博に使うつもりであることを打ち明けずに，
256 知
257 人Ｋから５００万円を借り受けようと考えた。
258
259
260 18．平成２６年３月１日，
261 Ｅは，
262 叔父Ｌに，
263 「事業の建て直しに必要な資金の融資をＨとＫから
264 受けるに当たって保証人が必要だが，
265 叔父さん以外に頼れる人がいない。
266
267 」と述べて，
268 ＨとＫ
269 に対する貸金債務の連帯保証人になってもらうことの同意を得た。
270
271 Ｌは，
272 Ｅの事業がうまくい
273 っていないことを知っていたが，
274 Ｅが借りた金を賭博に使うつもりであることは知らなかった。
275
276
277 19．平成２６年４月１日，
278 Ｅは，
279 Ｈから，
280 返済期日を平成２７年３月３１日，
281 利息を年１５％，
282
283 遅延損害金を年２１．９％として，
284 ５００万円を借り受け，
285 ＬがＥの債務を連帯保証する旨の
286 契約書がＥ，
287 Ｈ及びＬの３人の間で作成され，
288 同日，
289 ＨからＥに５００万円が交付された。
290
291
292 20．平成２６年４月１５日，
293 Ｅは，
294 Ｋから，
295 返済期日を平成２７年５月３０日，
296 利息を年１５％，
297
298 遅延損害金を年２１．９％として，
299 ５００万円を借り受け，
300 ＬがＥの債務を連帯保証する旨の
301 契約書がＥ，
302 Ｋ及びＬの３人の間で作成された。
303
304 当該契約書では，
305 ５００万円は，
306 平成２６年
307 ５月３１日に，
308 ＫからＥに交付されることになっていた。
309
310
311 21．しかし，
312 Ｋは，
313 Ｅによる借金の使途に疑問を抱き，
314 平成２６年５月３１日の経過後も，
315 ５０
316 ０万円をＥに交付しなかった。
317
318 また，
319 そのことは，
320 Ｌには知らされなかった。
321
322
323 22．平成２６年８月１日，
324 急に資金繰りが悪化したＨは，
325 平成２６年４月１日付消費貸借契約に
326 関する債権を，
327 既発生の利息債権も含めて，
328 ４００万円でＭに売却した。
329
330 その際，
331 ＨはＭに対
332 して，
333 「この債権はＥの事業のための融資金債権であり，
334 Ｅの事業の経営はやや苦しいが，
335 Ｌ
336 は弁済に足る資産を有している。
337
338 」と説明し，
339 Ｍもその説明を信じた。
340
341
342 23．平成２６年８月５日，
343 ＥはＨから，
344 「あなたに対する債権をＭに譲渡しました。
345
346 承諾書を同
347 封したのでそれに署名押印して返送してください。
348
349 」と書かれた手紙を受け取ったので，
350 Ｅは
351 Ｈの指示に従い，
352
353 「私は，
354 平成２６年４月１日付消費貸借契約に基づくＨの私に対する債権を，
355
356 平成２６年８月１日付譲渡契約によってＨがＭに対して譲渡したことを承諾します。
357
358 」とだけ
359 記載された書面に署名押印し，
360 内容証明郵便でそれをＨに返送した。
361
362 その書面は，
363 同月７日に
364 Ｈに配達された後，
365 同月１０日，
366 ＨからＭに交付され，
367 ＭからＨに代金４００万円が支払われ
368 た。
369
370 Ｌは，
371 この債権譲渡について，
372 Ｅ及びＨから何も知らされていなかった。
373
374
375 - 3 -
376
377 24．平成２６年１０月頃，
378 Ｈは，
379 更に資金繰りが悪化し資産も尽きたので，
380 多額の債務を抱えた
381 まま夜逃げをした。
382
383 それ以降，
384 Ｈの所在は不明である。
385
386
387 25．平成２７年６月１日，
388 Ｋは，
389 Ｌに対し，
390 Ｅに５００万円を交付していなかったが，
391 平成２６
392 年４月１５日付契約書があることを奇貨として，
393 Ｌに連帯保証債務の履行を請求した。
394
395 Ｌが直
396 ちにＥに照会したところ，
397 Ｅは，
398 間違えて，
399 「事業はうまくいっておらず，
400 Ｋに対する債務は
401 利息を含め１円も支払っていない。
402
403 」と説明した。
404
405 ＬはＥに対し，
406 「仕方がないので連帯保証債
407 務を履行する。
408
409 」と述べた。
410
411
412 26．平成２７年６月２９日，
413 Ｌは，
414 Ｋに対し，
415 連帯保証債務の履行として，
416 合計５８４万円を支
417 払った。
418
419 ５８４万円の内訳は，
420 元本が５００万円，
421 利息が７５万円，
422 遅延損害金が９万円であ
423 る（利息７５万円＝元本５００万円×利率年１５％×１年，
424 遅延損害金９万円＝元本５００万
425 円×利率年２１．９％×３０日／３６５日）。
426
427
428 27．平成２７年７月末になったが，
429 Ｅは，
430 Ｈに対しても，
431 Ｍに対しても，
432 利息を含め１円も支払
433 っていない。
434
435
436 〔設問２〕 【事実】１から27までを前提として，
437 以下のからまでに答えなさい。
438
439
440
441
442 Ｍは，
443 Ｅに対して，
444 契約上の債権に基づき，
445 ５００万円とそれに対する利息や遅延損害金の支
446 払を請求することができるか。
447
448 Ｍの請求の根拠及び内容を説明し，
449 その請求の当否を論じなさい。
450
451
452
453
454
455 Ｍは，
456 Ｅに対して，
457 法定債権に基づき，
458 ５００万円とそれに対する利息や遅延損害金の支払を
459 請求することができるか。
460
461 Ｍの請求の根拠及び内容を説明し，
462 その請求の当否を論じなさい。
463
464
465
466
467
468 Ｌは，
469 Ｅに対して５８４万円の支払を請求することができるか。
470
471 Ｌの請求の根拠を説明し，
472 そ
473 の請求の当否を論じなさい。
474
475 なお，
476 不法行為に基づく請求については，
477 検討を要しない。
478
479
480
481 - 4 -
482
483 論文式試験問題集［民事系科目第２問］
484
485 - 1 -
486
487 ［民事系科目］
488 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，
489 ３．５：３：３．５〕）
490 次の文章を読んで，
491 後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
492
493
494 １．甲株式会社（以下「甲社」という。
495
496 ）は，
497 取締役会及び監査役を置いている。
498
499 甲社の定款には
500 取締役は３名以上とする旨の定めがあるところ，
501 Ａ，
502 Ｂほか４名の計６名が取締役として選任
503 され，
504 Ａが代表取締役社長として，
505 Ｂが代表取締役専務として，
506 それぞれ選定されている。
507
508 ま
509 た，
510 甲社の定款には，
511 取締役の任期を選任後１０年以内に終了する事業年度のうち最終のもの
512 に関する定時株主総会の終結の時までとする旨の定めがある。
513
514 甲社の監査役は，
515 １名である。
516
517
518 甲社は種類株式発行会社ではなく，
519 その定款には，
520 譲渡による甲社の株式の取得について取締
521 役会の承認を要する旨の定めがある。
522
523 甲社の発行済株式及び総株主の議決権のいずれも，
524 ２５
525 ％はＡが，
526 ２０％はＢが，
527 それぞれ保有している。
528
529
530 ２．甲社は建設業を営んでいたが，
531 甲社においては，
532 Ａが事業の拡大のために海外展開を行う旨
533 を主張する一方で，
534 Ｂが事業の海外展開を行うリスクを懸念し，
535 Ａの主張に反対しており，
536 Ａ
537 とＢが次第に対立を深めていった。
538
539 Ａは，
540 事業の海外展開を行うために必要かつ十分な調査を
541 行い，
542 その調査結果に基づき，
543 事業の海外展開を行うリスクも適切に評価して，
544 取締役会にお
545 いて，
546 事業の拡大のために海外展開を行う旨の議案を提出した。
547
548 この議案については，
549 Ｂが反
550 対したものの，
551 賛成多数により可決された。
552
553
554 甲社はこの取締役会の決定に基づき事業の海外展開をしたが，
555 この海外事業は売上げが伸びず
556 に低迷し，
557 甲社は３年余りでこの海外事業から撤退した。
558
559
560 ３．この間にＡと更に対立を深めていたＢは，
561 取締役会においてＡを代表取締役から解職するこ
562 とを企て，
563 Ａには内密に，
564 Ａの解職に賛成するように他の取締役に根回しをし，
565 Ｂを含めてＡ
566 の解職に賛成する取締役を３名確保することができた。
567
568 甲社の取締役会を招集する取締役につ
569 いては定款及び取締役会のいずれでも定められていなかったことから，
570 Ｂは，
571 Ａの海外出張中
572 を見計らって臨時取締役会を開催し，
573 Ａを代表取締役から解職する旨の議案を提出することと
574 した。
575
576
577 ４．Ｂは，
578 Ａが海外出張に出発したことから，
579 臨時取締役会の日の１週間前にＡを除く各取締役
580 及び監査役に対して取締役会の招集通知を発した。
581
582 この招集通知には，
583 取締役会の日時及び場
584 所については記載されていたが，
585 取締役会の目的である事項については記載されていなかった。
586
587
588 Ａの海外出張中に，
589 Ａを除く各取締役及び監査役が出席し，
590 臨時取締役会が開催された。
591
592 Ｂは，
593
594 この臨時取締役会において，
595 議長に選任され，
596 Ａを代表取締役から解職する旨の議案を提出し
597 た。
598
599 この議案については，
600 賛成３名，
601 反対２名の賛成多数により可決された。
602
603
604 ５．Ａが，
605 海外出張から帰国し，
606 Ａを代表取締役から解職する旨の臨時取締役会の決議の効力を
607 強硬に争っていたところ，
608 臨時取締役会の決議においてＡの解職に反対した取締役のうちの一
609 人が，
610 甲社の内紛に嫌気がさし，
611 取締役を辞任した。
612
613 そこで，
614 Ｂは，
615 各取締役及び監査役の全
616 員が出席する定例取締役会であっても，
617 Ａの解職の決議をすることができる状況にあると考え，
618
619 解職を争っていたＡを含む各取締役及び監査役の全員が出席した定例取締役会において，
620 念の
621 ため，
622 再度，
623 Ａを代表取締役から解職する旨の議案を提出した。
624
625 この議案については，
626 賛成多
627 数により可決された。
628
629 また，
630 甲社においては，
631 取締役の報酬等の額について，
632 株主総会の決議
633 によって定められた報酬等の総額の最高限度額の範囲内で，
634 取締役会の決議によって役職ごと
635 に一定額が定められ，
636 これに従った運用がされていた。
637
638 この運用に従えば，
639 Ａの報酬の額は，
640
641 月額５０万円となるところ，
642 Ｂは，
643 この定例取締役会において，
644 Ａの解職に関する議案に続け
645 て，
646 解職されたＡの報酬の額を従前の代表取締役としての月額１５０万円から月額２０万円に
647 減額する旨の議案も提出した。
648
649 この議案についても，
650 賛成多数により可決された。
651
652 この定例取
653
654 - 2 -
655
656 締役会において，
657 ＢがＡの後任の代表取締役社長として選定された。
658
659
660 〔設問１〕
661
662
663 Ａを代表取締役から解職する旨の上記４の臨時取締役会の決議の効力について，
664 論じなさい。
665
666
667
668
669
670 Ａの報酬の額を減額する旨の上記５の定例取締役会の決議の後，
671 Ａは，
672 甲社に対し，
673 月額幾
674 らの報酬を請求することができるかについて，
675 論じなさい。
676
677 なお，
678 Ａが代表取締役から解職
679 されたことを前提とする。
680
681
682
683 ６．代表取締役から解職されたＡは，
684 甲社の株主として，
685 定時株主総会において，
686 Ａの解職に賛
687 成したＢら３名を取締役から解任しようと考え，
688 Ｂら３名の取締役の解任及びその後任の取締
689 役の選任をいずれも株主総会の目的とすることを請求するとともに，
690 これらに関する議案の要
691 領をいずれも定時株主総会の招集通知に記載するように請求した。
692
693
694 甲社の定時株主総会の招集通知には，
695 会社提案として，
696 海外事業の失敗を理由とするＡの取締
697 役の解任に関する議案が，
698 Ａの株主提案として，
699 上記Ｂら３名の取締役の解任に関する議案及
700 びその後任の取締役の選任に関する議案が，
701 それぞれ記載されていた。
702
703
704 ７．甲社の定時株主総会においては，
705 Ａの取締役の解任に関する議案は可決され，
706 上記Ｂら３名
707 の取締役の解任に関する議案及びその後任の取締役の選任に関する議案はいずれも否決された。
708
709
710 なお，
711 Ａの取締役としての任期は，
712 ８年残っていた。
713
714
715 〔設問２〕
716
717
718 上記７の定時株主総会において取締役から解任されたＡが，
719 甲社に対し，
720 解任が不当である
721 と主張し，
722 損害賠償請求をした場合における甲社のＡに対する会社法上の損害賠償責任につ
723 いて，
724 論じなさい。
725
726
727
728
729
730 仮に，
731 上記６の定時株主総会の招集通知が発せられた後，
732 Ａが多額の会社資金を流用してい
733 たことが明らかとなったことから，
734 Ａが，
735 Ａの取締役の解任に関する議案が可決されること
736 を恐れ，
737 旧知の仲である甲社の株主数名に対し，
738 定時株主総会を欠席するように要請し，
739 そ
740 の結果，
741 定時株主総会が，
742 定足数を満たさず，
743 流会となったとする。
744
745 この場合において，
746 �@
747 Ｂが，
748 甲社の株主として，
749 訴えをもってＡの取締役の解任を請求する際の手続について，
750 説
751 明した上で，
752 �Aこの訴えに関して考えられる会社法上の問題点について，
753 論じなさい。
754
755
756
757 ８．甲社は，
758 内紛が解決した後，
759 順調に業績が伸び，
760 複数回の組織再編を経て，
761 会社法上の公開
762 会社となり，
763 金融商品取引所にその発行する株式を上場した。
764
765 現在，
766 甲社の資本金の額は２０
767 億円で，
768 従業員数は３０００名を超え，
769 甲社は監査役会及び会計監査人を置いており，
770 Ｃが代
771 表取締役社長を，
772 Ｄが取締役副社長を，
773 それぞれ務めている。
774
775
776 ９．甲社の取締役会は「内部統制システム構築の基本方針」を決定しており，
777 甲社は，
778 これに従
779 い，
780 法務・コンプライアンス部門を設け，
781 Ｄが同部門を担当している。
782
783 また，
784 甲社は，
785 内部通
786 報制度を設けたり，
787 役員及び従業員向けのコンプライアンス研修を定期的に実施するなどして，
788
789 法令遵守に向けた取組を実施している。
790
791 さらに，
792 甲社は，
793 現在，
794 総合建設業を営んでいるとこ
795 ろ，
796 下請業者との癒着を防止するため，
797 同規模かつ同業種の上場会社と同等の社内規則を制定
798 しており，
799 これに従った体制を整備し，
800 運用している。
801
802
803 10．甲社の内部通報制度の担当者は，
804 平成２７年３月末に，
805 甲社の営業部長を務めるＥが下請業
806 者である乙株式会社（以下「乙社」という。
807
808 ）の代表取締役を務めるＦと謀り，
809 甲社が乙社に対
810 して発注した下請工事（以下「本件下請工事」という。
811
812 ）の代金を水増しした上で，
813 本件下請工
814 事の代金の一部を着服しようとしているとの甲社の従業員の実名による通報（以下「本件通報」
815 という。
816
817 ）があった旨をＤに報告した。
818
819 ところが，
820 その報告を受けたＤは，
821 これまで，
822 甲社にお
823
824 - 3 -
825
826 いて，
827 そのような不正行為が生じたことがなかったこと，
828 会計監査人からもそのような不正行
829 為をうかがわせる指摘を受けたことがなかったこと，
830 ＥがＤの後任の営業部長であり，
831 かつて
832 直属の部下であったＥに信頼を置いていたことから，
833 本件通報には信ぴょう性がないと考え，
834
835 本件下請工事や本件通報については，
836 法務・コンプライアンス部門に対して調査を指示せず，
837
838 Ｃを含む他の取締役及び監査役にも知らせなかった。
839
840
841 11．甲社の内部通報制度の担当者は，
842 その後，
843 Ｄから，
844 法務・コンプライアンス部門に対し，
845 本
846 件下請工事や本件通報についての調査の指示がなかったことから，
847 平成２７年５月に，
848 本件通
849 報があった旨をＣにも報告した。
850
851 その報告を受けたＣは，
852 直ちに，
853 本件下請工事や本件通報に
854 ついて，
855 法務・コンプライアンス部門に対して調査を指示した。
856
857
858 12．甲社の法務・コンプライアンス部門が調査をした結果，
859 ２週間程度で，
860 以下のとおり，
861 Ｅと
862 Ｆが謀り，
863 本件下請工事について不正行為をしていたことが判明した。
864
865
866
867
868 ＥとＦは，
869 本件下請工事について，
870 合理的な代金が１億５０００万円であることを理解して
871 いたにもかかわらず，
872 代金を５０００万円水増しして，
873 ２億円と偽り，
874 水増しした５０００
875 万円を後に二人で着服することをあらかじめ合意していた。
876
877
878
879
880
881 甲社の社内規則上，
882 甲社が発注する下請工事の代金が１億円以上となると，
883 複数社から見積
884 りを取得する必要が生じることから，
885 Ｅが，
886 Ｆに対し，
887 本件下請工事について，
888 形式上，
889 工
890 事を三つに分割して見積書を３通作成することを指示し，
891 乙社は，
892 �@第一工事の代金を８０
893 ００万円，
894 �A第二工事の代金を５０００万円，
895 �B第三工事の代金を７０００万円として，
896 本
897 件下請工事について代金が合計２億円となるように３通の見積書を作成し，
898 甲社に提出した。
899
900
901
902
903
904 Ｅは，
905 甲社の関係部署を巧妙に欺き，
906 ３通の見積書がそれぞれ別工事に関わるものであると
907 誤信させた。
908
909 これにより，
910 甲社は，
911 平成２６年９月に，
912 乙社との間で，
913 上記の各見積書に基
914 づき３通の注文書と注文請書を取り交わした上で，
915 以後，
916 乙社に対し，
917 毎月末の出来高に応
918 じて翌月末に本件下請工事の代金を支払っていった。
919
920
921
922
923
924 甲社は，
925 本件下請工事が完成したことから，
926 乙社に対し，
927 平成２７年４月末に残金合計３０
928 ００万円を支払い，
929 その後，
930 ＥとＦが，
931 甲社が乙社に対して支払った本件下請工事の代金か
932 ら５０００万円を着服した。
933
934
935
936
937
938 甲社の会計監査人は，
939 平成２７年１月に，
940 乙社に対し，
941 甲社の平成２６年１２月期の事業年
942 度の計算書類及びその附属明細書等の監査のために，
943 本件下請工事の代金の残高についての
944 照会書面を直接郵送し，
945 回答書面の直接返送を求める方法で監査を行ったが，
946 Ｅは，
947 Ｆに対
948 し，
949 回答書面にＥが指定した金額を記載して返送するように指示をするなど，
950 不正が発覚す
951 ることを防止するための偽装工作を行っていた。
952
953
954
955 〔設問３〕
956
957 上記８から12までを前提として，
958 �@Ｃの甲社に対する会社法上の損害賠償責任及び
959
960 �AＤの甲社に対する会社法上の損害賠償責任について，
961 それぞれ論じなさい。
962
963
964
965 - 4 -
966
967 論文式試験問題集［民事系科目第３問］
968
969 - 1 -
970
971 ［民事系科目］
972 〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，
973 ３：３：４〕）
974 次の文章を読んで，
975 後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
976
977
978 【事
979
980 例】
981 Ｘは，
982 設立後約３０年が経つ「甲街振興会」という名称の法人格を取得していない団体であり，
983
984 その代表者である会長は甲街の有力者であるＺが務めていた。
985
986 Ｘには規約が定められており，
987 甲
988 街で事業を営む者が，
989 Ｘに書面で加入申請をすれば，
990 Ｘの会員となるとされている。
991
992 会員数は近
993 年は１００名程度で推移しており，
994 会員名簿は毎年作成されているが，
995 団体の運営に実質的な関
996 心のない者も少なくない。
997
998 総会員で構成する総会（定足数は総会員の過半数）があるほか，
999 役員
1000 として，
1001 会長１名，
1002 副会長１名，
1003 監事２名が置かれている。
1004
1005 役員は総会で選任され，
1006 会長がＸを
1007 代表する権限を有するが，
1008 不動産など重要な財産の処分については総会の承認決議が必要とされ，
1009
1010 出席者の３分の２以上の賛成が必要となる。
1011
1012
1013 Ｘには，
1014 唯一の不動産として，
1015 Ｘの事務所として使用されている建物及びその敷地である土地
1016 （以下「本件不動産」という。
1017
1018 ）があるとされていた。
1019
1020 これは，
1021 Ｘの活動が軌道に乗った頃，
1022 会
1023 長であるＺがＡとの間で売買契約を締結して購入したものであるが，
1024 Ｚは，
1025 「これはＸのために
1026 購入したものであり，
1027 以後，
1028 本件不動産はＸの事務所として使用する。
1029
1030 」と公言していた。
1031
1032 実際
1033 に，
1034 本件不動産はＸの資産としてＸの財産目録には計上されていたが，
1035 登記は代表者であるＺの
1036 名義とされていた。
1037
1038 本件不動産の固定資産税はＺが納付していたが，
1039 Ｘは納税相当額をＺに償還
1040 していた。
1041
1042
1043 近年になり，
1044 長らくＸの会長を務めていたＺが高齢になってきたため，
1045 Ｘの内部においては，
1046
1047 そろそろ会長を副会長であるＢに交代すべきであると主張する勢力が台頭しつつあった。
1048
1049
1050 そのような中，
1051 本件不動産についてＹを抵当権者とする抵当権設定登記がされていることが判
1052 明した。
1053
1054 Ｂが調査をしたところによると，
1055 この抵当権は，
1056 Ｚの子であるＣに対する貸金３０００
1057 万円を被担保債権とするものであり，
1058 Ｃは貸金債務の返済をしばしば遅滞していて，
1059 なお２００
1060 ０万円以上の債務が残存していることが分かった。
1061
1062 そこで，
1063 Ｂは，
1064 Ｚに対して経緯の説明を求め
1065 た。
1066
1067 これに対し，
1068 Ｚは，
1069 本件不動産はＸの事務所として使用するために購入したものではあるが，
1070
1071 飽くまでも，
1072 事務所として利用させることだけが目的であり，
1073 その所有権はＺ個人にあると主張
1074 した。
1075
1076 さらに，
1077 一時期Ｃが貸金債務の返済を滞らせていたことがあるが，
1078 もう心配はないし，
1079 今
1080 後とも本件不動産をＸに使用させるつもりであると説明した。
1081
1082
1083 しかし，
1084 Ｂの調査によれば，
1085 Ｚの説明とは異なって，
1086 Ｃはその事業が行き詰まっているため，
1087
1088 倒産しかねない状況にあるとの風評が立っており，
1089 ＺがＣを経済的に支えることも困難であろう
1090 と見込まれていた。
1091
1092
1093 また，
1094 Ｂとしては，
1095 Ｚから何度となく本件不動産はＸのために購入したものであると聞かされ
1096 ていたし，
1097 そのようなＺの貢献が会員に評価されていたからこそ，
1098 Ｚは長年にわたり会長を務め
1099 ることになったのであるから，
1100 本件不動産はＸがＡから購入したものであって，
1101 Ｚの所有であっ
1102 たと認めることはできないし，
1103 今後の活動資金の確保の観点からも，
1104 本件不動産はＸにとって極
1105 めて重要な財産であり，
1106 何としても，
1107 Ｙの抵当権設定登記を抹消しなければならないと考えた。
1108
1109
1110 そこで，
1111 Ｂは，
1112 Ｘの規約によれば，
1113 会長は「職務上の義務に違反し，
1114 又は職務を怠ったとき」
1115 には総会の決議によって解任することができるとされていることを確認した上で，
1116 規約に基づき
1117 臨時総会を開催し，
1118 Ｚの解任議案及びＢの会長選任議案を提出した。
1119
1120
1121 臨時総会の開催や運営に当たっては，
1122 Ｚやその支援者らの強い抵抗があったものの，
1123 両議案は
1124 いずれも賛成多数で可決された。
1125
1126
1127 そこで，
1128 新たに会長に選任されたＢは，
1129 本件不動産の問題を解決するため，
1130 知り合いの弁護士
1131 - 2 -
1132
1133 であるＬ１に相談した。
1134
1135
1136 以下は，
1137 Ｂから依頼を受けた弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間の会話である。
1138
1139
1140 Ｌ１：Ｂから事情を聞きましたが，
1141 Ｙに対しては，
1142 抵当権設定登記の抹消登記手続請求と総有
1143 権確認請求をすることになりそうですね。
1144
1145 Ｚに対しても訴えを提起する必要があるかどうか
1146 は，
1147 もう少しＺの動向を見てから決めたいというのがＢの意向のようですから，
1148 まずは，
1149 Ｙ
1150 を被告として，
1151 どのような訴え提起の方法が考えられるかを検討してみましょう。
1152
1153
1154 Ｐ１：Ｘは，
1155 権利能力のない社団とされる要件を満たしているといえそうですから，
1156 民事訴訟
1157 法第２９条が適用され，
1158 当事者能力が認められるので，
1159 Ｘ自身が原告となってＹに対する訴
1160 えを提起することができると思います。
1161
1162 その先は，
1163 登記手続請求訴訟になると，
1164 十分に勉強
1165 が進んでいませんので，
1166 よく分からないのですが。
1167
1168
1169 Ｌ１：差し当たり，
1170 議論を単純化するために登記請求については考えることとせず，
1171 総有権確
1172 認請求訴訟を前提として議論しましょう。
1173
1174
1175 Ｐ１：総有権確認請求訴訟の提起ということになると，
1176 最高裁判所平成６年５月３１日第三小
1177 法廷判決・民集４８巻４号１０６５頁によれば，
1178 権利能力のない社団が原告となり，
1179 その代
1180 表者が不動産についての総有権確認請求訴訟を追行するには，
1181 その規約等において当該不動
1182 産を処分するのに必要とされる総会の議決等の手続による授権を要するとされています。
1183
1184 し
1185 たがって，
1186 本件不動産の総有権の確認を求めるためには，
1187 少なくとも，
1188 重要な財産の処分に
1189 ついての承認決議に必要な総会の出席者の３分の２以上の賛成に基づく授権が必要というこ
1190 とになりそうです。
1191
1192
1193 Ｌ１：そうですね。
1194
1195 ただ，
1196 Ｚの立場を支持する勢力もなお有力のようで，
1197 今後の動向によって
1198 は，
1199 ３分の２以上の賛成を得ることは簡単ではないかもしれません。
1200
1201 ３分の２以上の賛成を
1202 得ることができないことも想定すると，
1203 他にどのような方法が考えられますか。
1204
1205
1206 Ｐ１：その場合には，
1207 一般的には，
1208 構成員全員が原告となって訴えを提起することになるので
1209 はないでしょうか。
1210
1211
1212 Ｌ１：しかし，
1213 本件では，
1214 構成員の中にはＺやその支持勢力がおり，
1215 彼らは訴えの提起に反対
1216 するかもしれません。
1217
1218 そういった場合には，
1219 どのような対応策が考えられるか，
1220 検討する必
1221 要がありますね。
1222
1223
1224 そこで，
1225 まずは，
1226 Ｘ自体を当事者とせずＸの構成員がＹに対して総有権の確認を求めるに
1227 は，
1228 原則としてその全員が原告とならなければならないとされる理由について整理してくだ
1229 さい。
1230
1231
1232 その上で，
1233 構成員の中に訴えの提起に反対する者がいた場合の対応策について検討してく
1234 ださい。
1235
1236
1237 さらに，
1238 訴訟係属後に甲街で事業を開始して新たに構成員となる者が現れる可能性があり
1239 ます。
1240
1241 そこで，
1242 この場合の訴訟上の問題点について，
1243 まとめてみてください。
1244
1245 その際は，
1246 そ
1247 の者がＢに同調する場合としない場合とが考えられることを考慮してください。
1248
1249
1250 〔設問１〕
1251 あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，
1252 Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。
1253
1254
1255 【事
1256
1257 例（続き）】
1258 ＢとＬ１は，
1259 検討を重ねた結果，
1260 Ｘを原告，
1261 ＹとＺを被告として総有権確認請求の訴えを提起
1262 することとし，
1263 それと併せて登記手続請求の訴えも提起するとの結論に至った。
1264
1265 そこで，
1266 本件不
1267 動産はＸの構成員の総有に属するとして，
1268 Ｘを原告とし，
1269 ＹとＺとを共同被告として，
1270 本件不動
1271 産の総有権確認請求の訴えを提起し，
1272 併せてＹに対しては抵当権設定登記の抹消登記手続請求の
1273 - 3 -
1274
1275 訴えを，
1276 Ｚに対してはＺから現在の代表者であるＢへの所有権移転登記手続請求の訴えを提起し
1277 た。
1278
1279 なお，
1280 Ｂは，
1281 他の会員を説得し，
1282 事前にこれらの訴え（以下，
1283 これらの訴えに係る訴訟を「第
1284 １訴訟」という。
1285
1286 ）の提起のために必要となる総会の承認決議を得た。
1287
1288
1289 以下は，
1290 このような経緯で訴えを提起されたＺから訴訟委任を受けた弁護士Ｌ２と司法修習生
1291 Ｐ２との間でされた会話である。
1292
1293 なお，
1294 Ｘが原告となって登記手続請求の訴えを提起することの
1295 当否について検討する必要はない。
1296
1297
1298 Ｌ２：Ｚは，
1299 そもそも，
1300 Ｚ自身がＸの会長の地位にあるのに，
1301 Ｂが会長であるかのように行動
1302 していることに不満があるようです。
1303
1304 自らがＸの会長の地位にあることを裁判で認めてもら
1305 いたいという要望は何とかして受け止めてあげたいですね。
1306
1307 第１訴訟において，
1308 Ｂを代表者
1309 として提起された訴えの適法性自体を争い，
1310 却下判決を求めることは当然ですが，
1311 それに加
1312 えて，
1313 第１訴訟の中で，
1314 自らが会長の地位にあることや解任決議が無効であることを確定さ
1315 せる判決を得ることができないかも検討した方がいいでしょう。
1316
1317
1318 もっとも，
1319 Ｘ内部での会長の選解任がいかなる場合に無効となるのかという実体的な問題
1320 については，
1321 ひとまず，
1322 解任事由が存在しないというＺの言い分どおりの事実が認められれ
1323 ば，
1324 解任決議は無効となり，
1325 そうであるとすれば，
1326 規約上１名に限られる会長が既に存在す
1327 る状況でされた新会長の選任決議も無効となる，
1328 という前提で検討を進めてみてください。
1329
1330
1331 Ｐ２：分かりました。
1332
1333 Ｚとしては，
1334 Ｚの解任決議が無効であること，
1335 及びＺがＸの会長の地位
1336 にあることの確認を求める訴えを提起することが考えられ，
1337 その場合，
1338 Ｘを被告とすること
1339 が適当であると思います。
1340
1341 そして，
1342 第１訴訟の中で，
1343 Ｚが会長の地位にあり，
1344 自らの解任決
1345 議は無効であることを主張するわけですから，
1346 反訴として提起することが簡便だと思います。
1347
1348
1349 Ｌ２：そうですね。
1350
1351 Ｚが，
1352 第１訴訟においてＸを被告として反訴を提起するという前提で検討
1353 しましょうか。
1354
1355 それから，
1356 Ｚの提起する反訴において，
1357 会長としての地位が争われることに
1358 なるＢがＸの代表者として訴訟を追行することを認めてよいかという問題もありそうです
1359 が，
1360 差し当たり，
1361 この点は検討の対象から除外します。
1362
1363
1364 Ｐ２：分かりました。
1365
1366
1367 Ｌ２：検討をするに当たって１点確認をしておきたいのですが，
1368 本案の前提として判断される
1369 手続的事項については，
1370 独自の訴えの利益は認められないという考え方を聞いたことはあり
1371 ませんか。
1372
1373
1374 Ｐ２：はい。
1375
1376 そう言えば，
1377 最高裁判所昭和２８年１２月２４日第一小法廷判決・民集７巻１３
1378 号１６４４頁も，
1379 訴訟代理人の代理権の存否の確認を求める訴えを不適法としていたと思い
1380 ます。
1381
1382 本件では，
1383 会長の地位にあるかどうかが争われているので，
1384 利益状況は似ているよう
1385 にも思います。
1386
1387 Ｚが提起する反訴も却下されてしまう可能性があるのでしょうか。
1388
1389
1390 Ｌ２：少なくとも，
1391 そういう反論に備えておく必要はあるでしょうね。
1392
1393 以上のことを踏まえた
1394 上で，
1395 Ｚが解任決議が無効であることやＺがＸの会長の地位にあることを確認する訴えを提
1396 起することについて訴えの利益が認められるという理由付けを具体的にまとめてみてくださ
1397 い。
1398
1399 それから，
1400 反訴として提起するということですから，
1401 民事訴訟法第１４６条第１項所定
1402 の要件についての検討も念のために行っておいてください。
1403
1404
1405 〔設問２〕
1406 あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，
1407 Ｌ２から与えられた課題に答えなさい。
1408
1409
1410 【事
1411
1412 例（続き）】
1413 第１訴訟について審理がされた結果，
1414 ＸのＹとＺに対する請求はいずれも認容され，
1415 判決（以
1416 下「前訴判決」という。
1417
1418 ）は確定した。
1419
1420 前訴判決の確定を受け，
1421 Ｙは，
1422 本件不動産について設定
1423 - 4 -
1424
1425 を受けていた抵当権は無効であり，
1426 損害を被ったなどとして，
1427 Ｚに対して，
1428 債務不履行に基づく
1429 損害賠償を求める訴えを提起した。
1430
1431 この訴訟（以下「第２訴訟」という。
1432
1433 ）において，
1434 Ｚは，
1435 「Ａ
1436 から本件不動産を買い受けたのは自分であり，
1437 抵当権設定契約時にも本件不動産を所有していた
1438 からＹに対しても抵当権を有効に設定していて，
1439 登記も具備させたのであるから，
1440 債務不履行は
1441 ない。
1442
1443 」と主張した。
1444
1445
1446 これに対し，
1447 Ｙは，
1448 「前訴判決において本件不動産がＸの構成員の総有に属することが確認さ
1449 れた以上，
1450 Ｚは，
1451 本件不動産はＸの構成員の総有に属さず，
1452 Ｚの個人財産に属したと主張して損
1453 害賠償責任を免れることはできない，
1454 そうでなければ，
1455 Ｙは，
1456 第１訴訟においては本件不動産は
1457 Ｘの構成員の総有に属するという理由で敗訴し，
1458 他方，
1459 第２訴訟においては本件不動産はＺの個
1460 人財産に属するという相矛盾する理由によって二重に敗訴する危険を負うことになってしまい，
1461
1462 不当である。
1463
1464 」と主張した。
1465
1466
1467 以下は，
1468 第２訴訟の審理を担当する裁判官Ｊと司法修習生Ｐ３との間でされた会話である。
1469
1470
1471 Ｊ：本件はいろいろと問題がありそうですね。
1472
1473 本件では，
1474 ＹはＺに対して不法行為ではなく，
1475
1476 債務不履行に基づいて損害賠償請求をしていますね。
1477
1478 そもそも，
1479 本件のような事案において，
1480
1481 債務不履行に基づく損害賠償請求が実体法上可能か否か等についても学説は分かれているよ
1482 うですが，
1483 私としては，
1484 抵当権設定契約の時において設定者が抵当権の目的物の所有権を有
1485 していなければ有効な抵当権を設定できず，
1486 その場合には，
1487 設定者は抵当権設定契約に基づ
1488 く債務不履行責任を負うと理解したいと考えています。
1489
1490 以下では，
1491 この理解を前提に民事訴
1492 訟法上の問題について検討してもらいます。
1493
1494 相矛盾する理由によって二重に敗訴する危険を
1495 負わされるのは不当であるというＹの主張は，
1496 既判力と関係しそうですから，
1497 裁判所の方で
1498 よく検討をしておかないといけませんね。
1499
1500 前訴判決の既判力によってこの問題を解決するこ
1501 とができるかどうかについては，
1502 どう考えますか。
1503
1504
1505 Ｐ３：本件の事実関係を前提とすると，
1506 前訴判決のうちＸのＹに対する総有権確認請求につい
1507 てされた部分の効力がＸの構成員の一人であるＺにも及んでいると解する余地があるのでは
1508 ないでしょうか。
1509
1510
1511 Ｊ：なるほど。
1512
1513 �@権利能力のない社団が当事者として受けた判決の効力は，
1514 当該社団の構成員
1515 全員に対して及ぶと述べる最高裁判所平成６年５月３１日第三小法廷判決・民集４８巻４号
1516 １０６５頁があることは承知していますが，
1517 それを本件において援用することが適切かとい
1518 う点については，
1519 具体的に検討してみる必要があると思います。
1520
1521
1522 Ｐ３：他方で，
1523 仮に前訴判決の既判力がＺに及ぶことになるとしても，
1524 それが第２訴訟におい
1525 てどのような意味を持つのか，
1526 今一つはっきりしないような気がします。
1527
1528
1529 Ｊ：�A確かに，
1530 本件不動産がＸの構成員の総有に属していればＺの所有には属しないというこ
1531 とは，
1532 一物一権主義から当然にいえそうではありますが，
1533 しかし，
1534 前訴判決の既判力がいつ
1535 の時点における権利関係の存否について生じているのかということとの関係で，
1536 第２訴訟に
1537 おけるＹとＺの主張の対立点に関して前訴判決の既判力が作用し得るのかは，
1538 私も少し引っ
1539 かかっているところなので，
1540 具体的に検討してみてください。
1541
1542
1543 Ｐ３：既判力に基づく説明以外の説明によってＹの主張を根拠付ける余地もあるかもしれませ
1544 んが，
1545 そういった検討も必要でしょうか。
1546
1547
1548 Ｊ：�Bそれも検討していただきたいですね。
1549
1550 ただ，
1551 既判力以外の根拠を用いようとする場合に
1552 は，
1553 第１訴訟の段階でＹとして採るべき何らかの手段があったのであれば，
1554 それをしなかっ
1555 たＹが不利益を被ってもやむを得ないという反論も出てくるかもしれません。
1556
1557 結論を限定す
1558 るわけではありませんが，
1559 第１訴訟の段階でＹとして採るべき手段があったかどうかという
1560 点にも触れながら，
1561 検討してみてください。
1562
1563
1564 Ｐ３：なかなか大変な検討になりそうです。
1565
1566
1567 - 5 -
1568
1569 Ｊ：前訴判決が存在するにもかかわらず，
1570 第２訴訟において本件不動産の帰属に関して改めて
1571 審理・判断をすることができるのかを検討することが今回の課題です。
1572
1573 なお，
1574 検討事項も多
1575 いので，
1576 差し当たり，
1577 前訴判決のうち登記手続請求についてされた部分を考慮に入れる必要
1578 はありません。
1579
1580 では，
1581 頑張ってください。
1582
1583
1584 〔設問３〕
1585 あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，
1586 下線部分�@から�Bまでに現れたＪの問題意識についての
1587 検討結果を示しつつ，
1588 Ｊから与えられた課題に答えなさい。
1589
1590
1591
1592 - 6 -
1593
1594