1 論文式試験問題集［民事系科目第１問］
2
3 - 1 -
4
5 ［民事系科目］
6 〔第１問〕 （配点：１００〔〔設問１〕、
7 〔設問２〕及び〔設問３〕の配点は、
8 ５０：３０：２０〕）
9 次の各文章を読んで、
10 後記の〔設問１・〕 、
11 〔設問２〕 及び〔設問３〕 に答えなさい。
12
13
14 なお、
15 解答に当たっては、
16 文中において特定されている日時にかかわらず、
17 試験時に施行されて
18 いる法令に基づいて答えなさい。
19
20
21 【事実�T】
22 １．個人で事業を営んでいるＡは、
23 その所有する甲土地を売却することとした。
24
25
26 ２．令和２年３月２０日、
27 不動産取引の経験がなかったＡは、
28 かつて不動産業に携わっていた友
29 人のＢに甲土地の売却について相談をした。
30
31 甲土地の登記記録には、
32 弁済によって被担保債権
33 が既に消滅した抵当権の設定登記が残っていたことから、
34 Ｂは、
35 甲土地の売却先を探してみる
36 が、
37 その前に抵当権の登記を抹消してあげようと申し出、
38 Ａはこれを了承した。
39
40
41 【事実�U】
42 前記【事実�T】の１と２に続いて、
43 以下の事実があった。
44
45
46 ３．Ｂは、
47 自身が負う金銭債務の弁済期が迫っていたため、
48 甲土地を自己の物として売却し、
49 そ
50 の代金を債務の弁済に充てようと考えた。
51
52
53 ４．令和２年４月２日、
54 Ｂは、
55 Ａに対し、
56 抵当権の抹消登記手続に必要であると偽って所有権移
57 転登記手続に必要な書類等の交付を求め、
58 Ａは、
59 Ｂの言葉を信じてこれに応じた。
60
61 Ｂは、
62 Ａが
63 甲土地をＢに３５００万円で売却する旨の契約（以下「契約�@」という。
64
65 ）が成立したことを
66 示す売買契約書を偽造し、
67 同契約書とＡから受け取った書類等を用いて、
68 同月５日、
69 甲土地に
70 つき、
71 抵当権の抹消登記手続及びＡからＢへの所有権移転登記手続をした。
72
73
74 ５．令和２年４月２０日、
75 Ｂは、
76 甲土地を４０００万円でＣに売却する旨の契約（以下「契約�A」
77 という。
78
79 ）をＣとの間で締結した。
80
81 Ｃは、
82 契約�Aの締結に当たり、
83 甲土地の登記記録を確認し、
84
85 Ｂが甲土地を短期間のうちに手放すことになった経緯につきＢに尋ねたところ、
86 Ｂは、
87 「知ら
88 ない人と契約を交わすのを不安に感じたＡの意向で、
89 いったん友人である自分が所有権を取得
90 することになった」旨の説明をした。
91
92
93 ６．令和２年４月２５日、
94 ＣからＢへの代金全額の支払と、
95 甲土地につきＢからＣへの所有権移
96 転登記がされた。
97
98
99 〔設問１〕
100 【事実�T】及び【事実�U】（１から６まで）を前提として、
101 令和２年５月１日、
102 ＣがＡに対して
103 甲土地の引渡しを請求した。
104
105 Ａはこれを拒むことができるか、
106 論じなさい。
107
108
109 【事実�V】
110 前記【事実�T】の１と２に続いて、
111 以下の事実があった（前記【事実�U】の３から６までは存在
112 しなかったものとする。
113
114 ）。
115
116
117 ７．令和２年４月２日、
118 Ａは、
119 知人のＤから甲土地を４０００万円で購入したいとの申出を受け、
120
121 この額が時価相当であったことから、
122 Ｄに売却することを決めた。
123
124 Ａは、
125 同日、
126 Ｂに対して、
127
128 甲土地の売却先を探してもらう必要はなくなったが、
129 抵当権の抹消登記手続については急いで
130 ほしい旨を述べ、
131 Ｂはこれを了承した。
132
133
134 ８．Ａは、
135 事業の不振により債務超過に陥っていたことから、
136 Ｄに対し、
137 登記手続は来月になっ
138 てしまうが、
139 売買契約の締結と代金の授受は早々にさせてほしいと懇請し、
140 Ｄはこれに応じた。
141
142
143 令和２年４月５日、
144 Ａが甲土地を４０００万円でＤに売却する旨の契約（以下「契約�B」とい
145
146 - 2 -
147
148 う。
149
150 ）がＡとＤとの間で締結され、
151 代金全額がＤからＡに支払われた。
152
153 なお、
154 甲土地は、
155 Ａが
156 所有する唯一のめぼしい財産であった。
157
158
159 ９．令和２年４月８日、
160 Ｂは、
161 Ａが甲土地を売却した相手が、
162 かねてより恨みを抱いているＤで
163 あることを知って、
164 契約�Bを阻止し、
165 Ｄに損害を与えようと考えた。
166
167 Ｂは、
168 Ａに対して、
169 今後
170 継続的にＡの事業を支援するから、
171 甲土地は自分に２０００万円で売ってほしいと述べた。
172
173 Ａ
174 は、
175 今後のＢからの支援に期待をかけ、
176 Ｂの申出を受けることにした。
177
178
179 10．令和２年４月１２日、
180 Ａは、
181 甲土地を２０００万円でＢに売却する旨の契約（以下「契約�C」
182 という。
183
184 ）をＢとの間で締結した。
185
186 同月１５日、
187 ＢからＡに代金全額が支払われ、
188 甲土地につ
189 き抵当権の抹消登記及びＢへの所有権移転登記がされた。
190
191
192 11．令和２年５月８日、
193 Ｂは、
194 甲土地を４０００万円でＣに売却する旨の契約（以下「契約�D」
195 という。
196
197 ）をＣとの間で締結した。
198
199 同月１０日、
200 ＣからＢへの代金全額の支払と、
201 甲土地につ
202 きＣへの所有権移転登記がされた。
203
204 なお、
205 Ｃは、
206 契約�Dの締結に当たり、
207 契約�Bの存在やＡが
208 十分な資力を有していないことについてＢから説明を受けていたが、
209 ＢにＤを害する意図があ
210 ったことは、
211 Ｃへの所有権移転登記がされた後も知らないままであった。
212
213
214 〔設問１〕
215 【事実�T】及び【事実�V】（１、
216 ２及び７から11まで）を前提として、
217 令和２年６月１日、
218 Ｄは、
219
220 Ｃに対し、
221 甲土地につき、
222 Ｄへの所有権移転登記手続をするよう請求し（以下「請求１」という。
223
224 ）、
225
226 それができないとしても、
227 Ａへの所有権移転登記手続をするよう請求した（以下「請求２」という。
228
229 ）。
230
231
232 これらの請求は認められるか、
233 請求１及び請求２のそれぞれについて論じなさい。
234
235
236 【事実�W】
237 12．令和３年３月、
238 Ｆは、
239 その所有する乙建物を、
240 期間５年、
241 賃料月額３０万円でＧに賃貸する
242 契約（以下「契約�E」という。
243
244 ）をＧとの間で締結し、
245 Ｇに引き渡した。
246
247
248 13．令和３年５月３１日、
249 Ｆは、
250 Ｈから１０００万円を弁済期を２年後とする約定で借り受け、
251
252 その借入金債務（以下「債務α」という。
253
254 ）を担保する目的で乙建物をＨに譲渡する契約（以
255 下「契約�F」という。
256
257 ）をＨとの間で締結した。
258
259 契約�Fにおいて、
260 Ｆが債務αの弁済期が経過
261 するまで乙建物の使用収益をする旨が合意された。
262
263 同年６月５日、
264 契約�Fに基づき、
265 乙建物に
266 つきＨへの所有権移転登記がされた。
267
268
269 14．Ｇは、
270 その後もＦに対して契約�Eに基づく賃料を支払っていたが、
271 令和５年５月、
272 乙建物に
273 つきＨへの所有権移転登記がされていることを知り、
274 賃料を支払わなくなった。
275
276
277 15．Ｆは、
278 債務αの弁済期経過後もその弁済をしないまま、
279 令和５年７月、
280 債務αの弁済期経過
281 前に発生した同年５月分の賃料と弁済期経過後に発生した同年６月分の賃料の支払をＧに請求
282 した（以下「請求３」という。
283
284 ）。
285
286 Ｇは、
287 「乙建物がＨに譲渡されたので、
288 Ｆに対して賃料
289 を支払う必要はない。
290
291 」と述べて支払を拒んだ。
292
293 Ｆは、
294 「Ｈへの所有権移転登記がされてい
295 るが、
296 これは契約�Fに基づくものであって、
297 賃貸人の地位が直ちにＨに移転する効果を生ずべ
298 き譲渡があったわけではない。
299
300 仮にそのような譲渡があったとしても、
301 債務αの弁済期が経
302 過するまでＦが乙建物の使用収益をする旨の合意があるから、
303 賃貸人の地位は自分に留保され
304 ている。
305
306 」と反論した。
307
308
309 16．Ｈは、
310 請求３の時点で、
311 契約�Fに基づく担保の実行も、
312 乙建物の第三者への処分もしていな
313 い。
314
315
316 〔設問２〕
317 【事実�W】（12から16まで）を前提として、
318 次の問いに答えなさい。
319
320
321 下線部の各主張の根拠を説明した上で、
322 Ｆの反論の当否を検討し、
323 請求３が認められる
324
325 - 3 -
326
327 か、
328 論じなさい。
329
330 その際、
331 令和５年５月分と６月分とで結論に違いが生じ得るかにも留意しなさ
332 い。
333
334
335 【事実�X】
336 17．Ｋは、
337 別荘とその敷地（以下併せて「丙不動産」という。
338
339 ）を所有していた。
340
341 Ｋには子Ｌが
342 いたが、
343 Ｋは、
344 姪のＭを幼少の頃からかわいがっていたことから、
345 令和６年１月17日、
346 Ｍとの
347 間で「Ｋが死亡したときには、
348 丙不動産をＭに与える」旨の贈与契約（以下「契約�G」という。
349
350 ）
351 を書面で締結した。
352
353
354 18．令和８年２月頃よりＫとＭの関係が悪化した。
355
356
357 19．令和８年１０月１日、
358 Ｋは、
359 丙不動産をＮ県に遺贈する旨を記した適式な自筆証書遺言を作
360 成し、
361 同日、
362 ＬとＮ県にその内容を通知した。
363
364
365 20．Ｋは、
366 令和９年５月１日に死亡した。
367
368 Ｋの相続人はＬのみであった。
369
370
371 21．丙不動産の所有権の登記名義人はＫのままであった。
372
373 令和９年８月２０日、
374 Ｍは、
375 Ｌに対し、
376
377 契約�Gに基づき丙不動産のＭへの所有権移転登記手続を求めた（以下「請求４」という。
378
379 ）。
380
381
382 これに対し、
383 Ｌは、
384 「契約�Gは、
385 その後にＫがＮ県に丙不動産を遺贈する遺言をしたことに
386 より、
387 撤回されたはずである。
388
389 」と主張してこれを拒んだ。
390
391
392 〔設問３〕
393 【事実�X】（17から21まで）を前提として、
394 次の問いに答えなさい。
395
396
397 下線部の主張の根拠を説明した上で、
398 考えられるＭからの反論を踏まえ、
399 請求４が認められ
400 るか、
401 論じなさい。
402
403
404
405 - 4 -
406
407 論文式試験問題集［民事系科目第２問］
408
409 - 1 -
410
411 ［民事系科目］
412 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、
413 ３５：３５：３０〕）
414 次の文章を読んで、
415 後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
416
417
418 １．甲株式会社（以下「甲社」という。
419
420 ）は、
421 平成１０年（１９９８年）４月に設立され、
422 首都圏
423 においてドラッグストアを営む会社法上の公開会社ではない取締役会設置会社である。
424
425 また、
426 乙
427 株式会社（以下「乙社」という。
428
429 ）は、
430 医薬品、
431 化粧品及び日用品等の企画、
432 製造及び販売の業
433 務を営む会社法上の公開会社ではない取締役会設置会社である。
434
435
436 ２．甲社と乙社の間に資本関係はなく、
437 下記３のとおり、
438 甲社の取締役のうち１名が乙社出身であ
439 るほかは、
440 役員の兼任等の人的関係もない。
441
442 乙社は、
443 甲社から甲社が経営する店舗で販売する商
444 品の製造の委託を受けており、
445 その売上が乙社の売上総利益の約５０パーセントを占めている。
446
447
448 乙社が製造する商品には「乙」の名称が入った登録商標Ｐが使用されている。
449
450
451 ３．甲社では、
452 設立以来、
453 Ａ、
454 Ａの親族及び乙社出身者を中心に取締役会が構成され、
455 令和３年
456 （２０２１年）４月の時点では、
457 Ａが代表取締役、
458 Ｂ（Ａの弟）、
459 Ｃ（Ａの長女）、
460 Ｄ（乙社出
461 身者）及びＥ（Ａの親族でも乙社出身者でもない）が取締役を務めていた。
462
463
464 甲社の取締役の任期については、
465 その定款において、
466 当初、
467 選任後２年以内に終了する事業年
468 度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとされていたところ、
469 平成２２年（２
470 ０１０年）６月に開催した定時株主総会において、
471 その期間を選任後１０年以内に終了する事業
472 年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までと変更された。
473
474 もっとも、
475 乙社出身
476 の取締役については、
477 上記定款変更の前後を問わず、
478 選任から４年で退任するのが慣例となって
479 いた。
480
481
482 甲社の発行済株式総数は１０万株であり、
483 Ａが４万株、
484 Ｂ及びＣがそれぞれ２万株を保有し、
485
486 残りを甲社の従業員複数で保有している。
487
488
489 ４．Ｄは、
490 大学を卒業してから３５年間にわたって乙社で勤務し、
491 ５７歳になった平成３０年（２
492 ０１８年）３月、
493 Ａから甲社の取締役になるように誘われた。
494
495 その際、
496 Ａは、
497 Ｄに対し、
498 乙社出
499 身の取締役は従前より４年ごとに交代していることを説明した。
500
501 Ｄは、
502 乙社の就業規則に定年が
503 ６０歳と定められていたことから、
504 Ａに対し、
505 「６１歳まで甲社の取締役を務めた方がより長く
506 安定した収入が得られるので、
507 引き受けます。
508
509 」と述べ、
510 Ａの誘いに応じた。
511
512 Ｄは、
513 同年５月３
514 １日に乙社を退職し、
515 同年６月２０日に開催された甲社の定時株主総会において、
516 取締役に選任
517 された。
518
519 Ｄの前任の乙社出身の取締役は、
520 選任から４年が経過した上記定時株主総会の日に辞任
521 した。
522
523
524 Ｄは、
525 甲社の常勤取締役として、
526 甲社から役員報酬として月４０万円の支払を受けていた。
527
528 ま
529 た、
530 Ｄには他の収入はなかった。
531
532
533 ５．Ａは、
534 令和２年（２０２０年）３月、
535 Ｄに対し、
536 「次の株主総会で取締役の選任から２年にな
537 る。
538
539 そろそろ折り返し地点なので、
540 乙社出身の後任者を探してほしい。
541
542 」と述べたところ、
543 Ｄは、
544
545 「定款に定められた任期を満了するまで取締役を務めたいので、
546 まだ後任者を探すつもりはな
547 い。
548
549 」と答えた。
550
551
552 その頃、
553 Ａは、
554 東北地方にも新規店舗を設けて甲社の事業の拡大を図ろうとしていた。
555
556 東北地
557 方への進出は、
558 Ａの先代が果たせなかったものであり、
559 Ｂ及びＣ（以下、
560 Ａ、
561 Ｂ及びＣを総称し
562 て「Ａら」という。
563
564 ）も達成すべきものであると考えていた。
565
566 これに対し、
567 Ｄは、
568 丙株式会社と
569 の競争に伴う値下げによって２年連続営業損失を計上していることを理由に事業の拡大には反対
570 であり、
571 Ａらとの間で意見が対立していた。
572
573
574 ６．Ａは、
575 令和２年（２０２０年）４月、
576 他の取締役らに対し、
577 「取締役の任期を１年に短縮する
578 ことで、
579 信任を得る機会を多くし、
580 取締役の業務に緊張感を持たせたいから、
581 次の定時株主総会
582
583 - 2 -
584
585 でその旨の定款変更を行いたい。
586
587 」と提案した。
588
589 Ｄは、
590 東北地方への進出に反対したことから、
591
592 自分を追い出すためにするものではないかと疑って上記提案に反対した。
593
594 しかし、
595 甲社の取締役
596 会は、
597 Ｄ以外の取締役らの賛成により、
598 同年の定時株主総会において、
599 �@定款変更を議題とし、
600
601 取締役の任期を選任後１年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終
602 結の時までとする旨の議案を提出すること、
603 �A取締役の選任を議題とし、
604 Ａ、
605 Ｂ、
606 Ｃ、
607 Ｄ及びＥ
608 を取締役に選任する旨の議案を提出することを決めた。
609
610 なお、
611 Ａ、
612 Ｂ、
613 Ｃ及びＥは、
614 いずれも平
615 成２２年（２０１０年）の定時株主総会において取締役に選任されていた。
616
617
618 ７．甲社の定時株主総会は、
619 令和２年（２０２０年）６月２５日に開催され、
620 計算書類の承認等の
621 ほか、
622 上記６�@の定款変更議案及び上記６�AのうちＡ、
623 Ｂ、
624 Ｃ及びＥを取締役に選任する旨の議
625 案がＡらの賛成により可決されたが、
626 上記６�AのうちＤを取締役に選任する旨の議案は、
627 Ａらの
628 反対により否決された。
629
630
631 〔設問１〕
632
633 Ｄは、
634 一連の経緯により甲社の取締役の地位を失ったことは実質的な解任であって不
635
636 当であり、
637 甲社に対して会社法上の損害賠償責任を追及しようと考えている。
638
639 Ｄの立場において
640 考えられる法律構成及び損害に関する主張並びにそれらの当否について、
641 論じなさい。
642
643 なお、
644 上
645 記６及び７の定時株主総会の招集の手続及び議事は、
646 適法であったものとする。
647
648
649 ８. 乙社は、
650 令和２年（２０２０年）に入ってから業績が悪化するようになった。
651
652 同年１月末日の
653 時点では資産１億円、
654 負債５０００万円、
655 資本金２０００万円であったところ、
656 現預金の流出が
657 続くなどして、
658 令和３年（２０２１年）１０月１日の時点では、
659 資産６０００万円、
660 負債４００
661 ０万円、
662 資本金２０００万円となった。
663
664
665 ９．乙社は、
666 令和２年（２０２０年）６月までに株式会社丁銀行（以下「丁銀行」という。
667
668 ）から
669 複数回にわたって融資を受けており、
670 令和３年（２０２１年）６月末日の弁済期日を経過した同
671 年１０月１日の時点で合計３０００万円の残債務があった。
672
673
674 10．乙社の代表取締役Ｆは、
675 業績の悪い事業を譲渡しようと考え、
676 令和３年（２０２１年）９月頃
677 から、
678 関西地方でスーパーマーケットを営む会社法上の公開会社ではない取締役会設置会社であ
679 る戊株式会社（以下「戊社」という。
680
681 ）と交渉を始めた。
682
683 乙社及び戊社は、
684 同年１０月１日、
685 必
686 要な手続を経た上で、
687 乙社が戊社に日用品製造販売事業を譲渡する旨の契約を締結した（以下、
688
689 この事業譲渡を「本件事業譲渡」といい、
690 この契約を「本件事業譲渡契約」という。
691
692 ）。
693
694
695 11．本件事業譲渡契約においては、
696 乙社の日用品製造販売事業の資産と負債（日用品製造販売事業
697 に従事する従業員との間の雇用契約を含む。
698
699 ）が対象とされ、
700 その対価は４０００万円とされた。
701
702
703 また、
704 戊社の代表取締役Ｇは、
705 本件事業譲渡契約を締結するに当たり、
706 上記８及び９の事実をＦ
707 から知らされていた。
708
709
710 12．戊社は、
711 本件事業譲渡の約３年後、
712 下記14の問題点が発覚したことにより、
713 その事業年度の決
714 算において、
715 乙社から譲り受けた日用品製造販売事業の資産について多額の評価損を計上すると
716 ともに、
717 多額の負債を計上した。
718
719
720 13．本件事業譲渡契約が締結された経緯の詳細は、
721 下記14から17までのとおりであった。
722
723
724 14．会社やその事業の買収を行う場合には、
725 買収の対象となる会社又は事業の業績、
726 資産、
727 財務状
728 態及び法律上の問題点等の調査（以下「デュー・ディリジェンス」という。
729
730 ）を行うことが実務
731 上広く行われている。
732
733 しかし、
734 戊社は、
735 本件事業譲渡の際に、
736 乙社の日用品製造販売事業につい
737 てデュー・ディリジェンスを実施しなかった。
738
739 もし、
740 デュー・ディリジェンスを行っていれば、
741
742 乙社の日用品製造販売事業の在庫の価値が落ちていること、
743 その製品に知的財産権上の問題があ
744 ること等の問題点を発見することができ、
745 本件事業譲渡契約を締結しなかったか、
746 仮に締結して
747 いたとしても、
748 その対価は１０００万円以下となるはずであった。
749
750
751 15．戊社の取締役でそのメインバンク出身であるＨは、
752 本件事業譲渡について検討されていること
753
754 - 3 -
755
756 を知ってから、
757 乙社とも取引のあった出身銀行の知人に乙社のことを尋ねたところ、
758 「日用品製
759 造販売事業はうまくいっているとはいえず、
760 在庫の価値が下落している可能性がある上に、
761 知的
762 財産権等の管理もいい加減であるから気を付けた方がよい。
763
764 」との回答を得た。
765
766 そこで、
767 Ｈは、
768
769 知人の弁護士に確認したところ、
770 「事業の買収を行う場合には常にデュー・ディリジェンスが必
771 要とまではいえないものの、
772 そうした事情がある場合は行った方がよい。
773
774 」との回答を得た。
775
776 そ
777 のため、
778 Ｈは、
779 戊社の代表取締役Ｇに対し、
780 上記の回答内容を伝えた上で、
781 本件事業譲渡には慎
782 重になるべきであり、
783 デュー・ディリジェンスを行うべき旨を指摘した。
784
785
786 16．Ｈの指摘にもかかわらず、
787 デュー・ディリジェンスが行われなかったのは、
788 次の事情による。
789
790
791 すなわち、
792 甲社は、
793 戊社の総株主の議決権の６０パーセントを有する親会社であり、
794 戊社の取締
795 役５名のうちＧ及びＩの２名は、
796 かつて甲社の従業員であった。
797
798 甲社の代表取締役Ａは、
799 戊社の
800 代表取締役Ｇに対し、
801 「乙社の日用品製造販売事業が立ちゆかなくなると甲社の事業に大きな影
802 響が及ぶため、
803 本件事業譲渡を迅速に進めてほしい。
804
805 これが実現しなければ、
806 ＧとＩの取締役の
807 再任はない。
808
809 」と述べた。
810
811 その後に行われた本件事業譲渡の交渉において、
812 Ａの意向を知ってい
813 た乙社の代表取締役Ｆは、
814 Ｇに対し、
815 「乙社の主要ブランドを譲渡するのであるから、
816 相応の対
817 価とすべきである。
818
819 １か月程度で交渉がまとまらないのであれば別の譲渡先を探すか、
820 最悪の場
821 合には乙社の法的整理も検討するつもりである。
822
823 」と述べた。
824
825 これらのやり取りを踏まえ、
826 Ｇは、
827
828 上記15の事実の下でもデュー・ディリジェンスを省略して交渉に当たるのもやむを得ないと判断
829 し、
830 Ｆの主張を受け入れて上記11の内容で本件事業譲渡契約を締結した。
831
832
833 17．戊社の取締役会は、
834 令和３年（２０２１年）１０月１日に開催されたところ、
835 Ｈは、
836 その必要
837 性が見いだせない上にデュー・ディリジェンスを行っていないことを理由に反対する旨の意見を
838 表明した。
839
840 他の取締役から説明を求められたＧは、
841 「乙社の日用品製造販売事業を救わないと、
842
843 甲社の主力商品の１つが欠けることになり、
844 甲社を中心とした我がグループに大きな不利益が及
845 ぶ。
846
847 戊社の売上総利益の約５０パーセントは甲社との取引に由来するものであるため、
848 単純に乙
849 社の日用品製造販売事業だけを見て本件事業譲渡に反対するのは適切ではない。
850
851 」と説明した。
852
853
854 その後、
855 戊社の取締役５名のうち甲社出身のＧとＩは自ら退席し、
856 残りの３名の取締役によって
857 審議が行われ、
858 Ｈを除く２名の取締役の賛成により、
859 本件事業譲渡契約を締結することが決定さ
860 れた。
861
862
863 〔設問２〕 戊社の少数株主であるＪは、
864 株主代表訴訟を提起して、
865 Ｇに対し、
866 本件事業譲渡契約を締
867 結する旨の判断をして実行したという一連の経緯について、
868 会社法上の損害賠償責任を追及しようと
869 考えている。
870
871 Ｊの立場において考えられる主張（損害に関する主張を含む。
872
873 ）及びその当否について、
874
875 論じなさい。
876
877 なお、
878 株主代表訴訟は、
879 適法に提起されたものとする。
880
881
882 下記18以下においては、
883 上記11から17までの事実は存在せず、
884 上記10のとおり、
885 必要な手続を経て本
886 件事業譲渡契約が締結されたことを前提として、
887 〔設問３〕に答えなさい。
888
889
890 18．本件事業譲渡契約においては、
891 乙社の日用品製造販売事業の業績が低下していたことから、
892 その資
893 産（日用品製造販売事業に従事する従業員との間の雇用契約を含む。
894
895 ）が対象とされ、
896 負債は対象と
897 されなかった。
898
899 また、
900 本件事業譲渡契約が締結された令和３年（２０２１年）１０月１日の時点での
901 乙社の日用品製造販売事業の資産の簿価は４０００万円であったが、
902 戊社が「専門家を交えた調査の
903 結果によれば簿価どおりの資産価値がない可能性がある。
904
905 」と主張し、
906 乙社も早く現金を手にしたい
907 と考えていたことから、
908 本件事業譲渡契約の対価は、
909 ２０００万円とされた。
910
911
912 19．また、
913 乙社及び戊社は、
914 本件事業譲渡契約において、
915 乙社が戊社に対して登録商標Ｐの使用を認め
916 ることに合意した。
917
918 これは、
919 乙社が使用してきた登録商標Ｐとこれに含まれる「乙」が日用品のブラ
920
921 - 4 -
922
923 ンドとして確立し、
924 消費者には登録商標Ｐが乙社を示すものと受け取られており、
925 業績が悪くなった
926 とはいえ顧客誘引力が残っているからであった。
927
928
929 なお、
930 乙社は、
931 登録商標Ｐを使用した商品を製造して卸売を行うだけであり、
932 これまでに消費者等
933 に直接販売したことはなかった。
934
935 また、
936 戊社は、
937 関西地方でスーパーマーケットを営んでおり、
938 これ
939 までに乙社の商品を扱ったことはなく、
940 その商号や経営する店舗の名称に「乙」の文字や登録商標Ｐ
941 に含まれる文字と共通するものを使用したことはなかった。
942
943
944 20．戊社は、
945 本件事業譲渡の完了後、
946 経営するスーパーマーケットの店舗内において、
947 登録商標Ｐを描
948 写した看板を複数の入口に掲げて、
949 登録商標Ｐを使用した日用品を販売した。
950
951 また、
952 戊社は、
953 自社の
954 ウェブサイトにおいて、
955 「Ｐが新たに生まれ変わり、
956 当店で扱うことになりました。
957
958 」との宣伝を掲
959 載し、
960 そこには登録商標Ｐも掲載されていた。
961
962 戊社が扱っている登録商標Ｐが使用された日用品のう
963 ち６割程度は、
964 従来、
965 乙社が登録商標Ｐを使用して販売していたものと同じ商品であった。
966
967
968 21．乙社の業績は、
969 その後も改善しないことから、
970 丁銀行に上記９の残債務を弁済することができなく
971 なった。
972
973 そこで、
974 乙社は、
975 令和４年（２０２２年）５月、
976 丁銀行に対し、
977 その旨を通知した。
978
979
980 〔設問３〕
981
982 丁銀行が戊社に対して乙社の残債務の弁済を請求できるかについて、
983 論じなさい。
984
985
986
987 - 5 -
988
989 論文式試験問題集［民事系科目第３問］
990
991 - 1 -
992
993 ［民事系科目］
994 〔第３問〕 （配点：１００［〔設問１〕 から〔設問３〕 までの配点の割合は、
995 ４５：３０：２５］）
996 次の文章を読んで、
997 後記の〔設問１〕から〔設問３〕 までに答えなさい。
998
999
1000 なお、
1001 解答に当たっては、
1002 文中において特定されている日時にかかわらず、
1003 試験時に施行されて
1004 いる法令に基づいて答えなさい。
1005
1006 また、
1007 商号のうち「株式会社」は省略して差し支えありません。
1008
1009
1010 【事
1011
1012 例】
1013
1014 １．動画コンテンツの企画・制作を行う会社（商号「株式会社Ｍテック」）（この会社は平成３０年５
1015 月２１日に設立された。
1016
1017 以下、
1018 この会社を「甲」という。
1019
1020 ）の設立者で代表取締役であるＡは、
1021 事務
1022 所の移転先を検討していたところ、
1023 都内に雑居ビルを所有するＸを知人から紹介された。
1024
1025 Ｘが同ビル
1026 の４階部分（以下「本件事務所」という。
1027
1028 ）を勧めるとＡは即決し、
1029 令和２年４月１０日、
1030 Ｘは甲と
1031 の間で、
1032 賃料を月額３０万円、
1033 毎月末日に翌月分を支払う、
1034 期間を２年とすることを主な内容とする
1035 賃貸借契約を締結した（以下「本件賃貸借契約」という。
1036
1037 ）。
1038
1039 同月１４日、
1040 Ａは、
1041 本件事務所の所在
1042 地を甲の本店とする本店移転の登記をし、
1043 Ｘにその旨を伝えた。
1044
1045
1046 ２．移転後の甲の業績は当初好調であったが、
1047 令和２年１０月頃から徐々に業績が悪化し、
1048 運転資金に
1049 不足が生じるようになった。
1050
1051 賃料の支払が滞り、
1052 令和３年３月の時点で賃料の未払は３か月に及んだ。
1053
1054
1055 Ｘは、
1056 同年３月１０日、
1057 甲に対し、
1058 ３月末日までに未払賃料の全額を支払うように催告するとともに、
1059
1060 その支払がなければ、
1061 本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をし、
1062 訴えを提起して明渡しを求める
1063 旨を内容証明郵便で通知した。
1064
1065 甲は、
1066 期間内に未払賃料を支払わなかった。
1067
1068 Ａは、
1069 Ｘの訴えを空振り
1070 させて時間稼ぎができるように一計を案じ、
1071 同年４月２日、
1072 まず甲の商号を「株式会社Ｇテック」に、
1073
1074 代表取締役をＡの配偶者であるＢに変更し、
1075 商号の変更等の登記をした。
1076
1077 さらにＡは、
1078 同日、
1079 代表取
1080 締役をＡ、
1081 商号を「株式会社Ｍテック」とする株式会社を設立し、
1082 設立の登記をした（以下、
1083 新設さ
1084 れた会社を「乙」という。
1085
1086 ）。
1087
1088 乙の商業登記簿上の本店所在地、
1089 目的等は甲のそれと同一であった。
1090
1091
1092 ３．Ｘは、
1093 令和３年４月２０日、
1094 Ａによる一連の行為を知らぬまま、
1095 本件事務所の所在地を住所とする
1096 「株式会社Ｍテック」を被告として表示し、
1097 請求の原因として、
1098 原告は、
1099 被告との間で、
1100 令和２年
1101 ４月１０日に本件事務所につき賃貸借契約を締結した、
1102 原告は、
1103 同日、
1104 本件事務所を被告に引き渡
1105 した、
1106 原告は、
1107 被告が令和３年１月分以降の賃料を支払わないため、
1108 催告の上同契約を解除した（以
1109 下省略）旨を記載した訴状を作成し、
1110 賃貸借契約の終了に基づき、
1111 本件事務所の明渡しを求める訴え
1112 を提起した（以下、
1113 この訴えに係る訴訟手続を「本件訴訟」という。
1114
1115 ）。
1116
1117 なお、
1118 訴状には、
1119 同年４月
1120 １６日に発行された乙の代表者事項証明書が附属書類として添付されていた。
1121
1122 代表者事項証明書には、
1123
1124 会社の商号、
1125 本店所在地、
1126 法人番号、
1127 代表者の資格、
1128 氏名及び住所の記載はあるが、
1129 会社の設立年月
1130 日については記載がないため、
1131 Ｘは、
1132 乙を甲と誤認していた。
1133
1134
1135 ４．第１回口頭弁論期日の呼出状を受領したＡは、
1136 Ｘの請求を棄却するとの判決を求める旨を記載した
1137 答弁書を提出したものの、
1138 同期日には出頭しなかった。
1139
1140 なお、
1141 答弁書には、
1142 請求の原因に対する認否
1143 につき、
1144 「追って認否する。
1145
1146 」とのみ記載されていた。
1147
1148
1149 ５．第２回口頭弁論期日に出頭したＡは、
1150 請求原因事実、
1151 及びを認める旨の陳述をした。
1152
1153 その際、
1154
1155 Ａは、
1156 同年４月２日付けで行われた甲の商号変更及び新会社乙の設立については一切明らかにしなか
1157 った。
1158
1159 裁判所は、
1160 以上の経過を踏まえて口頭弁論を終結し、
1161 判決の言渡期日を指定した。
1162
1163
1164 ６．ところが、
1165 Ａは、
1166 判決の言渡期日の直前に、
1167 本件訴訟に係る訴えの提起時において「株式会社Ｍ
1168 テック」は乙の商号であるから被告は乙である、
1169 乙はＸとの間で本件賃貸借契約を締結していない、
1170
1171 第２回口頭弁論期日におけるＸの主張を認める旨の陳述は事実に反するからこれを撤回する、
1172 被
1173 告たる乙はＸに対していかなる債務も負わないからＸの請求は棄却されるべきである、
1174 として口頭弁
1175
1176 - 2 -
1177
1178 論の再開を申し立てた。
1179
1180 再開された第３回口頭弁論期日において、
1181 Ａは、
1182 上記と同旨の主張をし、
1183
1184 の証拠として、
1185 乙の全部事項証明書を提出した。
1186
1187 全部事項証明書には、
1188 乙の設立年月日が記載されて
1189 いる。
1190
1191 裁判所は、
1192 Ｘに対し、
1193 対応について検討するように指示し、
1194 次回期日を指定した。
1195
1196
1197 以下は、
1198 裁判官Ｊと司法修習生Ｐとの間の会話である。
1199
1200
1201 Ｊ：本件訴訟の被告に疑義が生じていますから、
1202 裁判所としては被告を確定しなければなりません。
1203
1204
1205 当事者の確定の基準については様々な見解がありますが、
1206 ここでは、
1207 本件訴訟の被告が甲となる
1208 ような見解、
1209 乙となるような見解をそれぞれ一つ取り上げ、
1210 これらの見解に従って、
1211 被告を甲又
1212 は乙と確定することができることをそれぞれ論じてもらえますか。
1213
1214 これを「課題１」とします。
1215
1216
1217 Ｐ：承知しました。
1218
1219
1220 Ｊ：次に、
1221 仮に被告を乙と確定した場合について、
1222 裁判所は、
1223 第２回口頭弁論期日における乙の代
1224 表者としてのＡの陳述につき、
1225 自白が成立していると取り扱うべきか、
1226 仮に自白が成立している
1227 とすると、
1228 再開後の第３回口頭弁論期日における自白の撤回をどのように取り扱うべきかを検討
1229 してください。
1230
1231 これを「課題２」とします。
1232
1233 なお、
1234 最高裁判所昭和４８年１０月２６日第二小法
1235 廷判決・民集２７巻９号１２４０頁（以下「最判昭和４８年」という。
1236
1237 ）は、
1238 新旧会社が実質的
1239 に同一という事案において、
1240 新会社が旧会社と別人格であることを信義則によって実体法上否定
1241 し、
1242 新会社は旧会社の責任を負うべきものとしましたが、
1243 課題１及び課題２について最判昭和４
1244 ８年を考慮する必要はありません。
1245
1246
1247 〔設問１〕
1248 あなたが司法修習生Ｐであるとして、
1249 Ｊから与えられた課題１及び課題２について答えなさい。
1250
1251
1252 【事
1253
1254 例（続き）】
1255
1256 ７．第３回口頭弁論期日後、
1257 本人訴訟を続けることに不安を覚えたＸは、
1258 相談のため弁護士Ｌの事務所
1259 を訪問した。
1260
1261 Ｌは、
1262 事件の経過を一通り確認し、
1263 本件訴訟の被告が甲と確定される可能性は必ずしも
1264 高くはないとの見方を示した。
1265
1266 Ｘは、
1267 Ｌの指摘を踏まえ、
1268 甲に対する給付判決を得て、
1269 本件事務所の
1270 明渡しを実現したい旨をＬに伝え、
1271 対処法の検討を依頼した。
1272
1273
1274 以下は、
1275 弁護士Ｌと司法修習生Ｑとの間の会話である。
1276
1277
1278 Ｌ：Ｘは、
1279 甲に対する給付判決を得たいとのことですが、
1280 本件訴訟の被告が乙と確定されることを
1281 前提とした場合に、
1282 Ｘにとって便宜な手段はありますか。
1283
1284
1285 Ｑ：甲を被告に追加する主観的追加的併合を申し立てることが考えられます。
1286
1287 もっとも、
1288 最高裁判
1289 所昭和６２年７月１７日第三小法廷判決・民集４１巻５号１４０２頁（以下「最判昭和６２年」
1290 という。
1291
1292 ）は、
1293 この場合につき、
1294 仮に新旧両訴訟の目的たる権利又は義務につき現行の民事訴訟
1295 法（以下「法」という。
1296
1297 ）第３８条所定の共同訴訟の要件が具備する場合であっても、
1298 新訴が法
1299 第１５２条１項の適用をまたずに当然に旧訴訟に併合されるとの効果を認めることはできない旨
1300 判示しました。
1301
1302 最判昭和６２年によれば、
1303 甲に対して別訴を提起し、
1304 裁判所の裁量により弁論が
1305 併合されるのを待つしかないと思います。
1306
1307
1308 Ｌ：基本はそのとおりですが、
1309 本件訴訟においてＸが被告の追加を求めるに至った原因が、
1310 甲が被
1311 告にならないように乙を設立して甲の旧商号を乙に使用させたＡの一連の行為にあるとしますと、
1312
1313 Ｘには主観的追加的併合を求めるだけの理由があると思います。
1314
1315 それでも最判昭和６２年と同様
1316 に考えるべきでしょうか。
1317
1318
1319 Ｑ：最判昭和６２年が主観的追加的併合を認めた場合の問題として指摘したのは、
1320 主として次の４
1321 点に整理できると思います。
1322
1323 第１に、
1324 新たな当事者に対する別訴（新訴）に対し、
1325 係属中の訴訟
1326
1327 - 3 -
1328
1329 （旧訴訟）の訴訟状態を当然に利用できるとは限らないので、
1330 訴訟経済に資するとはいえないこ
1331 と、
1332 第２に、
1333 全体として訴訟を複雑化させる弊害が予測されること、
1334 第３に、
1335 訴訟の途中で被告
1336 の間違いや被告の脱漏が判明しても、
1337 原告は被告を追加できるため、
1338 軽率な提訴等が誘発される
1339 おそれがあること、
1340 第４に、
1341 新訴の提起の時期いかんによっては訴訟の遅延を招きやすいことで
1342 す。
1343
1344
1345 Ｌ：そうですね。
1346
1347 では、
1348 これらの４点を踏まえ、
1349 甲を被告に追加するＸの申立てが認められるよう
1350 に立論してもらえますか。
1351
1352 これを「課題」とします。
1353
1354
1355 〔設問２〕
1356 あなたが司法修習生Ｑであるとして、
1357 Ｌから与えられた課題について答えなさい。
1358
1359
1360 【事
1361
1362 例（続き）】
1363
1364 ８．本件訴訟の被告は乙と確定された。
1365
1366 そこで、
1367 Ｘから訴訟委任を受けたＬは、
1368 甲を被告として、
1369 本件
1370 賃貸借契約の終了に基づき、
1371 本件事務所の明渡しを求める訴えを提起した。
1372
1373 第１回口頭弁論期日に出
1374 頭したＢは、
1375 令和３年１月１５日、
1376 甲はＸとの間で賃料の支払猶予につき協議し、
1377 支払が遅れた賃料
1378 及びその後２か月分の賃料の支払を猶予する旨の合意（以下「本件合意」という。
1379
1380 ）が成立したため、
1381
1382 Ｘは本件賃貸借契約を解除することはできないと主張し、
1383 「賃料支払猶予合意書」と題する電子ファ
1384 イル（以下「本件合意書」という。
1385
1386 ）を保存したＵＳＢメモリを証拠として申し出た。
1387
1388 Ｂの説明によ
1389 れば、
1390 本件合意書は、
1391 Ａがコンピュータで賃貸人記名欄を未入力にした原案を作成し、
1392 Ｘに対し電子
1393 メールで送信し、
1394 Ｘが内容を確認した上で賃貸人記名欄に氏名及び住所を入力して完成させた後、
1395 Ｕ
1396 ＳＢメモリに保存し、
1397 Ａに渡されたものとのことである。
1398
1399 これに対し、
1400 Ｌと共に出頭したＸは、
1401 本件
1402 合意の成立を否認し、
1403 本件合意書は知らないと反論した。
1404
1405
1406 以下は、
1407 裁判官Ｊと司法修習生Ｐとの間の会話である。
1408
1409
1410 Ｊ：Ｂが証拠として申し出たＵＳＢメモリは、
1411 情報を電磁的に記録する媒体であり、
1412 情報の読み出
1413 しにはコンピュータやプリンター等の出力機器が不可欠ですから、
1414 新種証拠と呼ばれます。
1415
1416 Ｘが
1417 本件合意の成立を否認している以上、
1418 ＵＳＢメモリを取り調べる必要があります。
1419
1420 新種証拠の証
1421 拠調べの方法をめぐっては、
1422 見解の対立がありますが、
1423 電磁的記録媒体のうち録音テープ及びビ
1424 デオテープについては法第２３１条により立法的に解決されました。
1425
1426 これに対し、
1427 ＵＳＢメモリ
1428 のようなコンピュータ用の記録媒体は、
1429 同条に挙がっていないため解釈が必要です。
1430
1431 良い機会で
1432 すから、
1433 この種の記録媒体の取り調べは書証によるべきであるとの見解に立って、
1434 同条をＵＳＢ
1435 メモリに適用することができることを論証してもらえますか。
1436
1437
1438 Ｐ：ＵＳＢメモリは、
1439 法第２３１条の「情報を表すために作成された物件で文書でないもの」に該
1440 当し、
1441 同条を適用することができる理由を明らかにせよということですね。
1442
1443
1444 Ｊ：そのとおりです。
1445
1446 ただし、
1447 論証する際には、
1448 まず「文書」を定義して、
1449 ＵＳＢメモリが「文書
1450 でないもの」に当たることを論証してください。
1451
1452 その上で、
1453 ＵＳＢメモリを録音テープ等と同様
1454 に取り調べることが許容される理由を明らかにしてください。
1455
1456 以上を「課題」とします。
1457
1458
1459 〔設問３〕
1460 あなたが司法修習生Ｐであるとして、
1461 Ｊから与えられた課題について答えなさい。
1462
1463
1464
1465 - 4 -
1466
1467